建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用「二」

建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用「二」建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用「二」（七） 第七條第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。對(duì)法律人來講，這是一個(gè)問題，勞務(wù)分包是否視為轉(zhuǎn)包合同，認(rèn)定無效?有一些法院專門請(qǐng)示過。勞務(wù)分包與專業(yè)技術(shù)分包是有差別的，勞務(wù)分包的合同性質(zhì)不是一個(gè)勞務(wù)合同，也不是勞動(dòng)合同，是建筑工程施工合同的組成部分，合同性質(zhì)是建設(shè)工程施工合同。勞務(wù)分包合同和總包合同跟專業(yè)技術(shù)分包合同之間的關(guān)系不是分包的問題，而是把一個(gè)工程里的簡(jiǎn)單勞動(dòng)剝離出去，交給勞務(wù)分包單位進(jìn)行施工。不是再分包第二次。也就是說，勞務(wù)分包與專業(yè)分包的差別一個(gè)是簡(jiǎn)單勞動(dòng)，一個(gè)是復(fù)雜勞動(dòng)。從建設(shè)部的規(guī)定來看，勞務(wù)作業(yè)分包分8個(gè)工種，3個(gè)資質(zhì)等級(jí)。對(duì)勞務(wù)作業(yè)規(guī)定只準(zhǔn)分包一次，勞動(dòng)作業(yè)分包單位不準(zhǔn)把勞務(wù)作業(yè)再分包給別人。第五條講的是資質(zhì)等級(jí)升級(jí)的情況，第六條講的是墊資，第七條講的是勞務(wù)作業(yè)分包，這是前七條關(guān)于合同效力問題。8—10條講的是合同解除問題。對(duì)具體條文說明之前，先說一下關(guān)于合同解除問題，從房地產(chǎn)市場(chǎng)開發(fā)來講，合同的效力跟合同的解除是雙方當(dāng)事人根據(jù)市場(chǎng)行情波動(dòng)變化做出的，一般是打官司，比如說1992年、1993是房地產(chǎn)高潮時(shí)期，1993年宏觀調(diào)控以后，海南、廣東、廣西北海的一些市場(chǎng)就趴下了，房地產(chǎn)高潮以后的遺留糾紛基本固定為一個(gè)模式，案件類型主要是房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，合作建房，商品房銷售，主要是這四個(gè)類型，打官司的模式都是固定的。但最終目的是要逃避這個(gè)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。從解除的形式看，法律規(guī)定的合同解除有兩種，一種是向前解除，跟無效差不多，還有一種向后解除。從判決解除的時(shí)間點(diǎn)以后，不再履行。建設(shè)施工合同跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件合同比起來，合同解除這一塊，雙方當(dāng)事人跟市場(chǎng)行情的變化不大。從我們審判的實(shí)務(wù)看，雙方當(dāng)事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，這跟建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是聯(lián)系在一起的，從我們審理的建設(shè)工程施工合同案件來看，雙方當(dāng)事人堅(jiān)決要求主張解除情況的不多，為什么不愿意解除?作為施工方來講，承攬一個(gè)工程以后，要在工地設(shè)立項(xiàng)目經(jīng)理部，類似于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)項(xiàng)目公司，大型設(shè)備、運(yùn)輸設(shè)備都是租來的，都跟有關(guān)的單位簽了合同，要中途解除合同，自己肯定有損失;作為乙方來講，采購的一些材料，只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上。在這種情況下，如果解除合同，自己要賠償很多損失。作為業(yè)主，一個(gè)施工單位干了一半，再找別人干這個(gè)活，有一個(gè)工程銜接的問題，很難銜接上，而且單位撤場(chǎng)，肯定要分擔(dān)損失，另外，單位入場(chǎng)，同樣要支付費(fèi)用。所以，雙方當(dāng)事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情況也有，雙方當(dāng)事人確實(shí)弄不下去了，或者一方當(dāng)事人要破產(chǎn)了，可能會(huì)解除合同。這三條是關(guān)于解除方面的規(guī)定。（八）第八條第八條講的發(fā)包人的解除權(quán)。承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。（九）第九條第九條講的承包人合同解除權(quán)，這里面有一些限制性的條件，要達(dá)到承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價(jià)款的;（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的;（三） 不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。（十）第十條第十條建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主體框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相應(yīng)的”不能機(jī)械理解，比如說房屋總造價(jià)是2000萬，2000個(gè)平方，一平方是1000元，施工完成了500個(gè)平方，支付500萬，不是這樣概念，因?yàn)楣こ淘旒俨皇瞧骄峙洹！耙呀?jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。”本解釋第三條講的就是合同無效、質(zhì)量不合格的那兩種情況，可修復(fù)的如何處理，修復(fù)完了以后，仍然不合格的，怎么辦?在這司法解釋里，有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：看工程質(zhì)量是否合格。“因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失?！边@是法律規(guī)定的原則。以上三條分別規(guī)定了發(fā)包人、承包人合同解除權(quán)以及解除合同以后的法律后果。（十一）第十一條十一條以后的是關(guān)于工程質(zhì)量糾紛如何處理的一些原則。第十一條因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。為什么要寫這個(gè)意思?一般應(yīng)該是承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這也是建筑法明文規(guī)定的，承包人對(duì)建筑工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這是建筑法明文規(guī)定的，業(yè)主主要的責(zé)任就是付錢，承包人的主要責(zé)任就是把活干好。“因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建?！币?yàn)樾蘩?、返工、改建是承攬人的?zé)任，出現(xiàn)工程質(zhì)量瑕疵或者質(zhì)量缺陷時(shí)，首先由承包人修理改建，這是最高法院倡導(dǎo)的一個(gè)觀點(diǎn)。（十二）第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：（一） 提供的'設(shè)計(jì)有缺陷；從建筑市場(chǎng)來看，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)的缺陷情況不多，但是從法院的角度來看，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)的缺陷情況比較多。為什么到法院的設(shè)計(jì)缺陷多呢?也不是說一開始設(shè)計(jì)就有缺陷，開始設(shè)計(jì)沒有缺陷，因?yàn)樵O(shè)計(jì)要經(jīng)過規(guī)劃部門審核，而且設(shè)計(jì)都是找有專業(yè)技術(shù)的單位設(shè)計(jì)的，所以不存在大的缺陷，而是因?yàn)樵谑┕み^程中，業(yè)主修改設(shè)計(jì)的，因?yàn)檫@個(gè)原因造成的。（二） 提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（三） 直接指定分包人分包專業(yè)工程。（十三）第十三條第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。從施工慣例來講，地基、主體完成以后，應(yīng)該有一次驗(yàn)收。（十四）第二十一條這是關(guān)于黑白合同的。第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。黑白合同又稱“陰陽合同”，2003年人大常委會(huì)對(duì)建筑法執(zhí)法檢查有一個(gè)決議，《決議》里講，陰陽合同不能反應(yīng)這類合同的本質(zhì)特征，應(yīng)該叫黑白合同，所以現(xiàn)在官方文件都稱它為黑白合同。從法院的實(shí)務(wù)來看，很多案件認(rèn)可黑合同。主導(dǎo)思想認(rèn)為這個(gè)黑合同是當(dāng)事人履行合同里最真實(shí)的意思表示。但人大常委會(huì)要求國(guó)務(wù)院跟最高法院、最高檢察院對(duì)建筑法執(zhí)法情況作出匯報(bào)，執(zhí)行《招投標(biāo)法》，維護(hù)市場(chǎng)秩序。這是一個(gè)指導(dǎo)思想，現(xiàn)在對(duì)條文做一個(gè)解釋，當(dāng)事人同意建設(shè)工程，若有兩個(gè)建設(shè)工程會(huì)簽訂不同價(jià)款的合同?！傲硇小啊覀兝斫鉃闀r(shí)間概念，“另行”包括在簽訂白合同之前、之后。原來對(duì)簽訂白合同之后有不同的看法，認(rèn)為招投標(biāo)中標(biāo)合同是允許變更的，簽訂白合同之后，簽訂黑合同，屬于合同變更的傾向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為“另行”表達(dá)的是之后簽訂的合同，如果違背了實(shí)質(zhì)性條款，合同價(jià)款無效?！皞浒浮薄且环N行政管理措施，備案便于法官審理?！皩?shí)質(zhì)性內(nèi)容”——主要指合同價(jià)款，可能還包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不一致?！皞浒傅闹袠?biāo)合同”——包括第一次備案的合同。合同變更以后再次備案的中標(biāo)合同，作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。22—23條是關(guān)于鑒定的問題，就條文本身內(nèi)容沒有太多的解釋。第二十二條規(guī)定的是：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。工程價(jià)款結(jié)算主要是三種方式：一種是固定價(jià)，總價(jià)包死，單價(jià)包死;還有一種是成本加利潤(rùn)，成本是多少錢