理性選擇理論視角下經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定

理性選擇理論視角下經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定理性選擇理論視角下理性選擇理論視角下經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定理性選擇理論視角下經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定葉良芳摘要經(jīng)濟(jì)犯罪，本質(zhì)上是一種通過逾越市場規(guī)則而牟取非法利潤的不法行為，其行為主體是典型的“經(jīng)濟(jì)人”，因而可以充分運(yùn)用理性選擇理論來闡釋。威懾經(jīng)濟(jì)犯罪，罰金是唯一或者主要的制裁措施。在確定經(jīng)濟(jì)犯罪的罰金數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)以行為人的違法所得數(shù)額為基準(zhǔn)，乘以犯罪行為的查處概率的倒數(shù)。在此基礎(chǔ)上，考察被告人的支付能力，決定是否追加適用自由刑，并根據(jù)罰金和自由刑的比值關(guān)系，合理調(diào)劑二者在刑罰總額中的各自比重。關(guān)鍵詞 天價罰金 理性選擇 罰金數(shù)額 查處率 違法所得一、問題的提出據(jù)《南方都市報》報導(dǎo)，2010年8月，湖南省桂陽縣農(nóng)民李清在郴州市富民市場租賃了一個店鋪經(jīng)營羊毛衫，銷售假冒的“鄂爾多斯”、“恒源祥”牌羊毛衫。12月15日，在當(dāng)?shù)鼐降呐浜舷?，?nèi)蒙古鄂爾多斯公安局經(jīng)偵支隊(duì)在李清店內(nèi)扣押吊牌價為2180元／件的假冒“鄂爾多斯”羊毛衫4351件，吊牌價為1680元／件的假冒“鄂爾多斯”羊毛衫17403件，吊牌價為968元／件的假冒“恒源祥”羊毛衫4433件，共計(jì)假冒羊毛衫26187件，吊牌價總額4301．3364萬元。2011年11月，鄂爾多斯中院根據(jù)上述事實(shí)，以假冒注冊商標(biāo)罪判處李清有期徒刑5年，并處罰金2151萬元。而據(jù)李清供述，其在實(shí)體店銷售的羊毛衫價格分別為100元、120元和150元，在淘寶網(wǎng)銷售的平均價是147．54元，實(shí)際僅賣出400多件，銷售額總共才6萬余元，獲利1萬元左右。①案件經(jīng)媒體披露后，不但沒有贏得公眾對法律規(guī)范市場的贊同，反而招致了廣泛的質(zhì)疑批評。迫于輿論壓力，內(nèi)蒙古高院撤銷了一審判決，并以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由發(fā)回重審。2012年5月，鄂爾多斯中院經(jīng)重審后在定性不變的前提下，判處李清有期徒刑4年6個月，并處罰金199萬余元。對此判決結(jié)果，被告表示不服，提起上訴。2012年9月，內(nèi)蒙古高院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。②與其他熱點(diǎn)案件不同的是，本案并不存在價值層面的爭議，而主要是規(guī)范層面的爭議。歸納起來，主要有以下三個方面的爭議：一是程序問題，即本案能否跨省追捕；二是定性問題，即本案是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪還是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；三是處罰問題，即本案的處罰依據(jù)應(yīng)當(dāng)是吊牌價還是違法所得額。關(guān)于第一個問題，實(shí)際上是指鄂爾多斯警方有無管轄權(quán)的問題。對此，2010年2月21日公安部經(jīng)偵局下發(fā)的《關(guān)于下發(fā)假冒“鄂爾多斯”商標(biāo)案件管轄問題的意見的通知》規(guī)定，在主要犯罪地公安機(jī)關(guān)不持異議的前提*基金項(xiàng)目：浙江大學(xué)985專項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)研究。①“農(nóng)民賣假名牌羊毛衫被判天價罰金”，載《南方都市報12011年12月16日。②“終審裁定還是199萬李家還將申訴”，載《三湘都市報))2012年9月24日。41萬方數(shù)據(jù)中國刑事法雜志 中國刑事法雜志 2013年第5期下，由內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市公安局經(jīng)偵支隊(duì)依法偵辦涉嫌假冒鄂爾多斯集團(tuán)注冊的“鄂爾多斯”商標(biāo)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件。法院據(jù)此認(rèn)為鄂爾多斯司法機(jī)關(guān)具有管轄權(quán)、審判權(quán)，并無不當(dāng)。①事實(shí)上，我國的刑事法制是全國統(tǒng)一的，并不存在所謂的“跨省追捕”問題。以“跨省追捕”為由質(zhì)疑案件的管轄權(quán)，極易形成對經(jīng)濟(jì)犯罪的地方保護(hù)主義。關(guān)于第二個問題，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)，也基本能夠認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。本案的制假鏈條是：李清先是從桐鄉(xiāng)黃蘆英、黃秋英等手中購買不帶任何商標(biāo)標(biāo)識的“白坯衫”，然后從周金柱那里購買“鄂爾多斯”、“恒源祥”等商標(biāo)標(biāo)識，接著雇傭陸晉飛在“白坯衫”上縫制商標(biāo)標(biāo)識，最后將假冒羊毛衫發(fā)往郴州。在這一過程中，李清雖然沒有親自參與羊毛衫、商標(biāo)標(biāo)識的制作、縫制等行為，但其發(fā)起“要約”、組織“生產(chǎn)”、支付價款、落實(shí)運(yùn)輸，將各個分散的制假行為統(tǒng)一起來，“化零為整”，因而是整個制假行為的組織者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪。真正成為眾矢之的的是第三個問題：法院以吊牌價為基準(zhǔn)，判處被告人天價罰金，是否符合罪刑相當(dāng)原則?假冒偽劣商品泛濫，不僅削弱社會創(chuàng)新的積極性，而且也嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，因此，對制假售假行為理應(yīng)嚴(yán)厲打擊，給予重罰。但重亦應(yīng)有“度”，不能違反比例性原則。如何確定這個“度”呢?本文擬從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性選擇理論的視角，探討經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定這一疑難問題。二、理性選擇理論在犯罪學(xué)中的運(yùn)用理性選擇理論最初是建立在預(yù)期收益原理上的一種經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，是自我利益最大化理論假設(shè)的規(guī)范表述。其基本思想是：經(jīng)濟(jì)行為人具有完全的充分有序的偏好、完備的信息和無懈可擊的計(jì)算能力和記憶能力，能夠比較各種可能的行動方案的成本與收益，從中選擇凈收益最大的行動方案。②理性選擇理論的核心是“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，其擴(kuò)張至犯罪學(xué)領(lǐng)域之后，關(guān)鍵詞則轉(zhuǎn)換為“犯罪經(jīng)濟(jì)人”。根據(jù)“犯罪經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，每個人都是理性的最大化者，犯罪人之所以選擇實(shí)施犯罪行為，是因?yàn)樵趯Ψ缸镄袨檫M(jìn)行本益分析后追求效用最大化的結(jié)果。換言之，犯罪行為與合法行為一樣，也是一種功利最大化行為；之所以有人決意實(shí)施犯罪行為而另一些人決意不實(shí)施犯罪行為，其原因不在于動機(jī)上的差別，而在于人們對犯罪行為的成本與收益的判斷有所不同，或者在于對刑罰風(fēng)險感知的不同。④既然任何犯罪都是犯罪人權(quán)衡成本和收益之后的理性選擇，那么只要讓犯罪的成本大于犯罪的收益，就可以有效地威懾犯罪。近代刑法學(xué)之父貝卡里亞最早勾勒了基于本益分析而實(shí)施犯罪的行為模型以及相應(yīng)的預(yù)防理論。他認(rèn)為，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！雹転榇耍貏e分析了刑罰的確定性、相當(dāng)性和及時性與預(yù)防犯罪之間的關(guān)系。功利主義大師邊沁根據(jù)苦樂原理，縷析了刑罰威懾功能的基本邏輯。他指出，“要使懲罰的值能夠超過罪過的收益，必須依其就確定性而言的不足程度，相應(yīng)地在輕重方面予以增加。”⑤但邊沁之后，隨著犯罪實(shí)證學(xué)派和犯罪社會學(xué)派的興起，古典功利主義所搭建的刑罰威懾框架逐漸陷入被人遺忘的邊緣。貝克爾重新改變了這個局面，他將新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法出色地運(yùn)用于犯罪和懲罰的分析上，并以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臄?shù)理模型重新表述了理性選擇理論，復(fù)興了刑罰威懾的理論研究。繼貝克爾之后，波斯納、沙維爾、波蘭斯基、萊維特等紛紛加入，使刑罰威懾理論的研究“梅開二度”，再度繁榮，理性選擇理論亦完全占領(lǐng)犯罪學(xué)領(lǐng)域的中心地帶。貝克爾等人的研究對古典犯罪學(xué)的超越主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，明確將罪犯界定為“經(jīng)濟(jì)人”，具有完全／不完全理性。每個人都是理性的最大化者，都是自我利益的最佳判斷者。任何犯罪都是行為人①這一文件的精神也被有關(guān)的司法解釋所肯定。根據(jù)2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件由犯罪地公安機(jī)關(guān)立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機(jī)關(guān)立案偵查。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的犯罪地，包括侵權(quán)產(chǎn)品制造地、儲存地、運(yùn)輸?shù)?、銷售地，傳播侵權(quán)作品、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地、網(wǎng)站建立者或者管理者所在地，侵權(quán)作品上傳者所在地，權(quán)利人受到實(shí)際侵害的犯罪結(jié)果發(fā)生地?！倍鯛柖嗨故邢祪?nèi)蒙古鄂爾多斯羊絨制品住所地，顯然是商標(biāo)權(quán)利人受到實(shí)際侵害的犯罪結(jié)果發(fā)生地。②魏建：“理性選擇理論與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展”，載《中國社會科學(xué)》2002年第1期。③趙寶成：“威懾刑的經(jīng)驗(yàn)證明和當(dāng)代修正”，載《人民檢察}2010年第1i期。④[意]貝卡里亞著：《論犯罪和刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第65頁。⑤[英]邊沁著：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第228頁。42萬方數(shù)據(jù)理性選擇理論視角下經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定在一定條件下經(jīng)過成本和收益的精心比較而作出的，與道德、心理機(jī)能無關(guān)。貝克爾指出，“當(dāng)某人從事違理性選擇理論視角下經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定在一定條件下經(jīng)過成本和收益的精心比較而作出的，與道德、心理機(jī)能無關(guān)。貝克爾指出，“當(dāng)某人從事違法行為的預(yù)期效用超過將時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的效用時，此人便會從事違法，由此，一些人成為‘罪犯’不在于他們的基本動機(jī)與別人有什么不同，而在于他們的利益同成本之間存在的差異?！雹僖谎砸员沃魏巫锓付际抢硇缘挠?jì)算者。而古典功利主義既沒有提出“犯罪經(jīng)濟(jì)人”的概念，也未完全排斥道德、心理等非經(jīng)濟(jì)因素對犯罪動機(jī)生成的影響。其二，犯罪是負(fù)外部性行為，其數(shù)量隨逮捕率(定罪率)的上升以及懲罰程度的增加而下降。犯罪是一種侵權(quán)行為，是財(cái)富或利益從受害人向侵權(quán)人之間的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓。犯罪也有成本付出，包括現(xiàn)金支出(如購買犯罪工具)、時間成本和刑罰的預(yù)期成本；犯罪的收益則表現(xiàn)為金錢或情欲等有形或無形的滿足。在侵權(quán)人實(shí)際被查獲及被強(qiáng)迫支付損害賠償?shù)母怕市∮?的情況下，決定要做出多少損害賠償?shù)墓绞牵篋—L／p。其中D是最佳損害賠償額，L是侵權(quán)行為人在被查獲案件中所造成的損害，而P則是被查獲和使其支付最佳損害賠償額的概率(假設(shè)侵權(quán)人被逮捕之后100％被定罪)。由于逮捕率(定罪率)P在實(shí)際生活中不可能等于1，所以通常來說D要大于L。因此，無論提高逮捕率(定罪率)程度還是懲罰程度，都能夠減少犯罪數(shù)量。②不過，由于懲罰(威懾)是有成本的，因此一個理性的社會不應(yīng)完全消滅犯罪，而是將犯罪減少至一個最佳點(diǎn)。當(dāng)減少犯罪的邊際成本等于邊際收益時，便實(shí)現(xiàn)了最佳威懾。其三，罰金是成本最小的一種懲罰方式，對犯罪行為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用或僅適用罰金。波斯納指出，“從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，我們應(yīng)該鼓勵適用罰金而不是徒刑。不僅是因?yàn)橥叫滩粸閲覄?chuàng)造收入，而罰金創(chuàng)造了收入，還在于徒刑的社會成本要高于從有償付能力的被告處征收罰金的社會成本。”④考特也認(rèn)為，“一般而言，效益要求人們在訴諸于高成本的監(jiān)禁刑之前，盡可能適用低成本的罰金來懲罰罪犯?！雹茉趫?zhí)行罰金數(shù)額的任何增長都無成本的假設(shè)下，旨在抵消罰金增長以維持預(yù)期處罰成本不變的任何逮捕率(定罪率)的相應(yīng)下降都會減少實(shí)施成本。因此，在保持罰金威懾不變的情況下，支出曲線和等威懾線相切的點(diǎn)——高額的罰金和低逮捕率(定罪率)的結(jié)合，即實(shí)現(xiàn)了懲罰嚴(yán)厲程度和確定性的最優(yōu)組合。這一組合的確定依據(jù)乘數(shù)原理：罰金的數(shù)額等于損害數(shù)額和懲罰概率倒數(shù)的乘積。不過，罰金的執(zhí)行也是有成本的，而且罰金的威懾效應(yīng)也受到行為人財(cái)富水平、風(fēng)險偏好的約束。當(dāng)罰金數(shù)額超過罪犯的財(cái)務(wù)破產(chǎn)約束線，導(dǎo)致其無力支付全部罰金；或者執(zhí)法部門因信息不對稱未能正確掌握罪犯的財(cái)產(chǎn)狀況，從而不能將高罰金施加于高收入者時，則有必要引入自由刑，即實(shí)行罰金和監(jiān)禁的不同組合，以實(shí)現(xiàn)最佳的威懾效應(yīng)。三、經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定任何一種理論都有其短板，理性選擇理論亦非完美無缺。如認(rèn)為任何罪犯都是基于理性選擇、在弊大于利的情況下實(shí)施犯罪的，但這顯然難以解釋激情犯、政治犯、過失犯等；又如認(rèn)為在給定成本的前提下，對所有罪犯適用罰金(而不適用監(jiān)禁)就能夠?qū)崿F(xiàn)最大的威懾效應(yīng)，亦有以偏概全之嫌。然而，正如波斯納所強(qiáng)調(diào)的，“一種理論的檢驗(yàn)不在于其假設(shè)的現(xiàn)實(shí)性而在于其預(yù)測力”，⑤更重要的是，在研究經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪方面，理性選擇理論的解釋有其強(qiáng)勁的穿透力。經(jīng)濟(jì)犯罪，本質(zhì)上是一種超越市場規(guī)范的界限而牟取非法利潤的經(jīng)濟(jì)行為。經(jīng)濟(jì)犯罪的行為人完全具有“經(jīng)濟(jì)人”的兩個基本特征：一是自利性；二是理性。經(jīng)濟(jì)犯罪之所以發(fā)生，在很大程度上都是行為人基于經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動，權(quán)衡利弊、理性計(jì)算的結(jié)果。既然經(jīng)濟(jì)犯罪的“發(fā)動機(jī)”是逐利，則對犯罪行為人適用罰金以剝奪其經(jīng)濟(jì)利益，不讓其在經(jīng)濟(jì)上占便宜，正好打到其痛處。可見，對于貪利犯罪，罰金對行為人的心理威懾最為直接和具體。當(dāng)然，同任何懲罰一樣，罰金也存在一個“度”的問題，過重或過輕的罰金亦會造成威懾過度或威懾不足。所以，關(guān)鍵是確定罰金的數(shù)額。關(guān)于罰金數(shù)額的確定，從世界范圍來看，主要有無限額罰金制、限額罰金制、倍比罰金制三種基本立法[美]加里·S·貝克爾著：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海人民出版社1995年版，第63頁。SeeRichardA．Posner，AnEconomicTheoryoftheCriminalLaw，in85Colum．L．Rev．(1985)，PP．1202—1203[美]理查德·A·波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第297頁。RobertCooter＆ThomasUlen，LawandEconomics，3”ed．，AddisonWesleyLongman，Inc．，2000，P．451．同注③，第293頁。43萬方數(shù)據(jù)中國刑事法雜志 中國刑事法雜志 2013年第5期模式。從我國刑法的規(guī)定來看，則是混合采用這三種模式。刑法總則規(guī)定了判處罰金的基本原則，其第52條規(guī)定：“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。”刑法分則針對具體個罪，分別采用無限額罰金制、限額罰金制、倍比罰金制等。就經(jīng)濟(jì)犯罪而言，主要是采用倍比罰金制，有的也采用限額罰金制、無限額罰金制。如刑法第148條規(guī)定：“生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品，或者銷售明知是不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品，造成嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50％以上二倍以下罰金?！痹摋l規(guī)定就是典型的倍比罰金制。我國刑法對經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的規(guī)定，主要存在以下問題：一是存在無限額罰金制。無限額罰金制主要存在于對單位犯罪的處罰規(guī)定中。無限額罰金制雖然具有靈活適用、不受幣值變化影響的優(yōu)點(diǎn)，但卻賦予法官過大的自由裁量權(quán)，容易造成量刑失衡。二是限額罰金的上限和下限確定較為隨意。對一些經(jīng)濟(jì)犯罪，刑法分則規(guī)定了限額罰金制。如刑法第176條第1款規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50元以下罰金。”但是，這里的“2萬元以上20萬元以下”、“5萬元以上50萬元以下”，其依據(jù)是什么，并不清楚。而且，罰金幅度與有期徒刑的檔次也不對應(yīng)，而是存在交叉情況。三是倍比罰金制的基準(zhǔn)和比例不統(tǒng)一。根據(jù)刑法分則的相關(guān)條文，倍比罰金制的基準(zhǔn)和比例非常多樣，至少可以概括為以下四種：銷售金額(如刑法分則第三章第一節(jié)規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪)，其比例為50％以上2倍以下；應(yīng)納稅額(如刑法分則第三章第六節(jié)規(guī)定的危害稅收征管罪)，其比例為1倍以上5倍以下；違法所得額(如刑法第175條規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪)，其比例為1倍以上5倍以下；非法經(jīng)營額(如刑法第158條規(guī)定的虛報注冊資本罪之“虛報注冊資本金額”、第191條規(guī)定的洗錢罪之“洗錢數(shù)額”)，其比例為1倍以上5倍以下或者1％一5％、2％一20％、5％一20％等。這種多元的基準(zhǔn)和多樣的比例設(shè)定，既缺乏科學(xué)的論證，而且也帶來執(zhí)法的混亂。四是未規(guī)定罰金易科制度。與自由刑不同的是，罰金存在執(zhí)行難的問題。罰金是以刑罰手段征收的一種民事處罰，本質(zhì)上屬于“債”的關(guān)系。這種“債”的合理性，無疑應(yīng)當(dāng)以公共利益為基礎(chǔ)，但其具體數(shù)額應(yīng)當(dāng)取決于被告人的經(jīng)濟(jì)水平和履約能力。為此，許多國家立法都規(guī)定，判處罰金要考慮被告人的經(jīng)濟(jì)狀況。如《德國刑法典》第40條第2項(xiàng)規(guī)定：“日額金的金額由法院考慮行為人的人身和經(jīng)濟(jì)情況來決定。原則上以行為人每月平均應(yīng)有或可能有的純收人為準(zhǔn)，每一單位日額金最低不得少于兩個德國馬克，最高不超過1萬德國馬克。”但根據(jù)我國刑法第52條的規(guī)定，判處罰金的標(biāo)準(zhǔn)只有一個，即“犯罪情節(jié)”。所謂犯罪情節(jié)，是指表明犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的各種具體事實(shí)情況，包括犯罪手段、犯罪對象、犯罪動機(jī)、作案環(huán)境、損害結(jié)果等與案件有關(guān)的情況，被告人的經(jīng)濟(jì)狀況等個人因素不包括在內(nèi)。由于在判處罰金時不考慮被告人的經(jīng)濟(jì)狀況，因而極易導(dǎo)致所判處的罰金畸重或畸輕。同時，我國刑法又未規(guī)定罰金易科制度，缺少罰金執(zhí)行的變更通道，一旦判處的罰金因被告人支付能力所限而無法執(zhí)行，則必然陷入“空判”的困境。根據(jù)理性選擇理論的“犯罪經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，我國刑法關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的罰金規(guī)定有必要在以下幾個方面予以完善：首先，取消無限額罰金制和限額罰金制，統(tǒng)一采用倍比罰金制。經(jīng)濟(jì)犯罪都是貪利犯罪，刑法應(yīng)當(dāng)明確“價目表”，以發(fā)揮最大的威懾效應(yīng)，而不應(yīng)含糊其詞，故不應(yīng)采用無限額罰金制；同時，這種價目表的確定，應(yīng)當(dāng)是以犯罪行為的某個要素為參照系，具有動態(tài)性，而不應(yīng)受到固定的最高額或最低額所限，故不應(yīng)采用限額罰金制。其次，統(tǒng)一罰金數(shù)額的確定基準(zhǔn)及其比例。對于經(jīng)濟(jì)犯罪的罰金數(shù)額，原則上應(yīng)當(dāng)以行為人的違法所得數(shù)額為確定基準(zhǔn)。因?yàn)橄噍^于損失數(shù)額、銷售數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額、抽逃資金數(shù)額、洗錢數(shù)額等，違法所得數(shù)額最能體現(xiàn)犯罪行為的客觀危害性和行為人的主觀惡意。當(dāng)然，對于一些侵占型或毀壞型經(jīng)濟(jì)犯罪，在難以確定違法所得數(shù)額時，亦不妨考慮以損失數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額等作為參照標(biāo)準(zhǔn)。另外，對于罰金的比例確定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類別犯罪的查處概率來分別確定。如對于稅收犯罪，由于查處概率高，可以確定相對較低的罰金比例；對于走私犯罪，由于查處概率低，可以確定相對較高的罰金比例。在確定查處概率時，既要考慮該類犯罪實(shí)然的查處概率，也要考慮其應(yīng)然的查處概率，還要考慮行政管理變化對查處概率的影響等，如虛開增值稅專用發(fā)票罪，最初是一個低查處率(應(yīng)然)的犯罪，但現(xiàn)在隨著發(fā)票管理的規(guī)范化，業(yè)已成為一種高查處率的犯罪。至于具體的比例幅度，則可以一定時期全國對這類犯罪的平均實(shí)際查44萬方數(shù)據(jù)理性選擇理論視角下經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定處概率為主要依據(jù)，同時根據(jù)執(zhí)法模式、管理方式等其他因素予以適當(dāng)調(diào)整。第三，規(guī)定罰金易科制度。對理性選擇理論視角下經(jīng)濟(jì)犯罪罰金數(shù)額的確定處概率為主要依據(jù)，同時根據(jù)執(zhí)法模式、管理方式等其他因素予以適當(dāng)調(diào)整。第三，規(guī)定罰金易科制度。對經(jīng)濟(jì)罪犯而言，罰金是一種最有效的懲罰方式，但這是以罪犯有支付能力為前提的。當(dāng)罪犯經(jīng)濟(jì)能力有限、無力支付罰金時，則有必要引入監(jiān)禁等非金錢懲罰方式。這在法理上是成立的，因?yàn)椤案鞣N懲罰的成本都可以轉(zhuǎn)化為金錢或價值，因而都可以用罰金直接度量。如監(jiān)禁的成本就是合法收入的喪失以及消費(fèi)和自由限制所帶來的價值損失。”①為此，有必要建立罰金易科制度，明確罰金和有期徒刑之間的比值關(guān)系，構(gòu)建二者之間的轉(zhuǎn)換通道。②罰金易科制度不應(yīng)僅僅適用于刑罰執(zhí)行階段，還應(yīng)適用于刑罰裁量階段。法官在決定是否單處罰金、并處罰金及其數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮被告人的支付能力，并根據(jù)罰金與有期徒刑的比值關(guān)系，來調(diào)劑有期徒刑和罰金各自的份量。換言之，法官在選擇不同組合的罰金和有期徒刑時，不僅在決定刑種(單獨(dú)適用罰金、有期徒刑還是二者搭配并用)時，而且在決定刑量(罰金的數(shù)額和有期徒刑的刑期)時，都應(yīng)當(dāng)考慮被告人的經(jīng)濟(jì)狀況。④四、初步的結(jié)論就天價罰金案而言，一審法院的最初判決之所以違背常理，其原因既有規(guī)范層面的，也有司法層面的。根據(jù)刑法第213條規(guī)定，對于假冒注冊商標(biāo)的行為，應(yīng)當(dāng)“并處或者單處罰金”。這里，刑法規(guī)定的是無限額罰金制，但有關(guān)司法解釋將其改為倍比罰金制。2007年4月5日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第4條規(guī)定：“對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50％以上一倍以下確定。”而根據(jù)2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第1款的規(guī)定，所謂非法經(jīng)營數(shù)額，是指“行為人在實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實(shí)際銷售的價格計(jì)算。制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計(jì)算?！笨陀^地說，上述司法解釋的發(fā)布，有利于統(tǒng)一司法操作，懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪。但其缺陷也是明顯的：一是確定違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額兩個基準(zhǔn)，有違罰金基準(zhǔn)單一的基本原則。特別是當(dāng)一個案件同時存在違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額時，究竟應(yīng)當(dāng)以哪個數(shù)額為基準(zhǔn)，則難免存在爭議。實(shí)際上，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的危害性，根本在于將侵權(quán)產(chǎn)品在社會上銷售出去。因此，只要有銷售活動，則肯定有違法所得；如果尚未銷售，則不妨以未遂處理。所以，對這類犯罪的罰金數(shù)額，以違法所得數(shù)額作為參照基準(zhǔn)，是最合理的。二是簡單確定罰金比例，缺乏必要的科學(xué)論證。從應(yīng)然的角度看，假冒注冊商標(biāo)罪等知識產(chǎn)權(quán)犯罪并不難發(fā)現(xiàn)；但從實(shí)然的角度看，這類犯罪的實(shí)際查處率又是非常低的(其中既有犯罪分子反偵查能力強(qiáng)等客觀原因，也有執(zhí)法機(jī)關(guān)怠于查處等主觀原因)。這類犯罪的罰金比例究竟應(yīng)當(dāng)如何確定，需要平衡各種情況，相當(dāng)復(fù)雜，很難一刀切。但可以肯定的是，簡單套用刑法相關(guān)犯罪的類似規(guī)定，或者簡單估堆一個數(shù)額，都不甚妥適。以上是立足于規(guī)范層面的分析，而從司法層面來看，一審法院的硬傷也是明顯的：一方面，是簡單地以標(biāo)價計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，在確定假冒注冊商標(biāo)罪的罰金金額時，違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額雖是兩個并列的參照基準(zhǔn)，但一般要以前者為準(zhǔn)。因此，司法機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)盡可能查明被告人的實(shí)際違法所得數(shù)額?？陀^地說，本案中，對于被告人的實(shí)際違法所得數(shù)額，通過網(wǎng)上售貨記錄、實(shí)體店購買者的證言、被告人供述等證據(jù)，是不難查明的。退一步說，即使確實(shí)無法查明實(shí)際違法所得數(shù)額，也不能簡單地以商品吊牌價為準(zhǔn)來計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。因?yàn)槌ＷR告訴我們，國人都有討價還價的心理，因此商①GaryS．Becker，CrimeandPunishment：AnEconomicApproach，in76J．ofP01．Eco．(1968)，P．179．②從國外立法來看，罰金易科制度大體有兩種形式：一是罰金易科為有期徒刑；二是有期徒刑易科為罰金。為避免“以罰代刑”之弊端，我國的罰金易科制度應(yīng)僅限于第一種形式。③這里，關(guān)鍵是要合理確定罰金和有期徒刑互換的比值關(guān)系，即1日的有期徒刑相當(dāng)于多少罰金。對此，日額罰金制不失為一種可行的解決方案。45萬方數(shù)據(jù)中國刑事法雜志 中國刑事法雜志 2013年第5期家的標(biāo)價往往會高于實(shí)際銷售價。除非在極少數(shù)高端市場，商品會按照吊牌價或建議價出售，絕大多數(shù)商家出售商品時都會有一定的折扣。而在低端市場，吊牌價和銷售價之間更是存在天差地別，何況本案被告人銷售的是假冒產(chǎn)品，其實(shí)際銷售價完全可能更低。這種對生活常識的漠視，機(jī)械適用法律，是司法機(jī)關(guān)被指責(zé)為“懶政”的重要原因。根據(jù)報載，富民市場銷售假冒羊毛衫的商家遠(yuǎn)不止被告人一家，司法機(jī)關(guān)完全可以做深入細(xì)致的調(diào)查工作，核定被告人銷售的假冒羊毛衫的市場中間價。如果以查定的中間價為參照來確定被告人的非法經(jīng)營數(shù)額，則結(jié)論必定更令人信服。另一方面，是未能考慮被告人的經(jīng)濟(jì)狀況。如上所述，雖然立法并未明確在判處罰金時要考慮被告人的經(jīng)濟(jì)狀況，但在司法實(shí)踐中，將被告人的經(jīng)濟(jì)狀況作為判處罰金的一個考量因素，則是一個不爭事實(shí)。2000年12月19日起施行的《最高人民法院關(guān)于使用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第2條前段更是在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上明確規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金?！绷硗?，在刑法理論界，無論是通說還是“異說”，對這一做法均持肯定態(tài)度。如李希慧教授認(rèn)為，“對犯罪人決定罰金數(shù)額時，應(yīng)