通過判決發(fā)展法律

通過判決發(fā)展法律一一評田永案件中行政法原則的運用（一）一引言二對作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求（一） 從法條中得不出判決結(jié)論（二） 平衡原則的一般理論（三） 運用平衡原則檢測退學(xué)處理決定的合法性三作出退學(xué)處理決定的正當程序（一） 本案判決運用了正當程序原則（二） 正當程序原則：學(xué)者的企盼（三） 正當程序原則：法官的直覺（四） 正當程序原則獲得最高法院的首肯（五） 對本案正當程序原則運用的評論四信賴保護原則的運用（一） 第三條判決理由論證上的不足（二） 信賴保護原則的一般理論（三） 本案應(yīng)當適用信賴保護原則（四） 法院在本案中對信賴保護原則的運用：功虧一簣五通過判決發(fā)展法律（一） 司法之現(xiàn)狀：囿于條文的法律適用（二） 法律原則與法律適用（三） 對中國行政法官的期待一引言田永訴北京科技大學(xué)一案無疑是中國行政法學(xué)上一個里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個案件，也在于法院對本案實體問題的判決理由。就前者來說，法院把司法審查的觸角伸向?qū)W校的教育管理領(lǐng)域，對于行政訴訟受案范圍的擴大、行政法調(diào)整范圍的擴展，具有深遠意義。1］對此，已有學(xué)者撰文論述和評析。2］本文僅僅就本案實體問題的判決理由進行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過對本案的評析，闡發(fā)法院在個案判決中運用行政法原則的必要性及其意義。本案實體問題的關(guān)鍵是田永的學(xué)籍問題。如果田永具有學(xué)籍，并且具備其它法定條件，被告就應(yīng)當給田永頒發(fā)畢業(yè)證書；反之，就無從談起。法院認為田永沒有喪失學(xué)籍。在判決書3］中，法院指出了三條理由：田永的"夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是"違反考場紀律”；對其作退學(xué)處理沒有依據(jù)。這構(gòu)成實體上的瑕疵。退學(xué)處理決定沒有直接向被處理者田永本人宣布、送達，也沒有允許田永提出申辯意見。這屬于程序上的瑕疵。退學(xué)處理決定沒有實際執(zhí)行，被告北京科技大學(xué)以后的一系列行為更“應(yīng)視為”該校自動撤銷了原處理決定，說明該處理決定從未發(fā)生應(yīng)有效力。法院沒有闡明三條理由的關(guān)系。在法院判決的實際思維過程中，三條理由的份量并不完全相同（對此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維"理性化”的產(chǎn)物，所以，這一點并不妨礙我們根據(jù)判決書所展示的理由去評論法院判決理由的正當性。4］從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨自成立，即：單單實體上的或者程序上的瑕疵就足以構(gòu)成撤銷退學(xué)處理決定的充足理由5］；即使退學(xué)處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復(fù)存在，并使田永的學(xué)籍得以恢復(fù)。下面我將力圖對上述判決理由逐條進行抽絲剝繭的分析，評論法院判決理由的成功與不足。我認為，如果僅僅依據(jù)制定法條文，判決理由是無法得出或者不能成立的，而必須分別用"平衡原則”、"正當程序原則”和"信賴保護原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運用正當程序原則判案的先聲；我將考察"身在此山中”的法官的實際思維過程，并對本案中正當程序原則的運用進行評價。以這三個原則的運用實例為基礎(chǔ)，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個設(shè)想：通過法院在司法判決中對行政法原則的運用，實現(xiàn)行政法的發(fā)展。二對作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求（一）從法條中得不出判決結(jié)論對于退學(xué)處理決定在實體上的合法性，法院首先區(qū)別申作弊”與“違反考場紀律”，認為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認為這有些牽強。即使紙條上所寫的電磁學(xué)公式不能直接套用于試題，即使沒有發(fā)現(xiàn)田永偷看過夾帶的紙條，田永違反考場紀律，把與考試內(nèi)容有關(guān)的紙條帶到試場，僅憑這一事實，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴肅考試紀律的要求，符合人們對于“作弊”的一般理解。在實踐中，這樣的規(guī)定普遍存在于各個學(xué)校的校規(guī)中，也得到國家教育行政管理有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的印證。6］所以，我們沒有必要糾纏于"違反考場紀律，，和"作弊，，概念上的區(qū)分，還是轉(zhuǎn)向討論這樣的問題：對田永夾帶紙條這種作弊行為作退學(xué)處理是否合法？判決書始終沒有闡明"作退學(xué)處理”的性質(zhì)。法院沒有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。7］法院還似乎接受了被告的說法，謹慎地把它與"勒令退學(xué)”相區(qū)別。所謂退學(xué)，依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，是在校學(xué)生因情勢變更而自愿地終止學(xué)籍，或者被學(xué)校強制地終止學(xué)籍（作退學(xué)處理）。8］在現(xiàn)行制度下，它不同于勒令退學(xué)之處在于，它不是由于學(xué)生違反校規(guī)校紀而對他作出的紀律處分，所以該學(xué)生可以再次參加高考。在實踐中，一些學(xué)校為了照顧違紀學(xué)生的“前途”，對一些本來可以（應(yīng)當）作勒令退學(xué)甚至開除處分的，進行^善意的處理”，作退學(xué)處理化之了之。9］如果依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的字面規(guī)定，被告的做法確實與法無據(jù)；根據(jù)處罰（處分）形式法定原則，被告對作弊學(xué)生'作退學(xué)處理”是不合法的。但是，從本案"作退學(xué)處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學(xué)籍）來看，它可以被視為勒令退學(xué)。為了展開進一步的討論，我們暫且懸掛上述問題，而接下去討論被告處理決定的合法性。被告對田永作出退學(xué)處理的依據(jù)，是學(xué)校制定的文件《關(guān)于嚴格考試紀律的緊急通知》。對于學(xué)校制定的該文件，法院并沒有因為它涉及到學(xué)校的教育自主權(quán)而放棄審查，體現(xiàn)了法院作為司法審查機構(gòu)的應(yīng)有立場。但是，法院沒有采納學(xué)校文件的理由一學(xué)校文件“不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時可以參照的規(guī)章范疇”一似乎有些不足。依照《教育法》的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)按照章程自主管理，有權(quán)對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分；受教育者應(yīng)當遵守所在學(xué)校的管理制度。10］學(xué)校文件的制定就是行使教育自主權(quán)的一種方式。法院對它應(yīng)當予以重視，而不能因為它不屬于規(guī)章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過對規(guī)范性文件合法性的審查而決定是否適用。在接下去的判決理由闡述中，法院通過校規(guī)和國家教委規(guī)章的對照，否定了校規(guī)的效力。11］法院的邏輯是：校規(guī)“對考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規(guī)是不合法的。本案中被告校規(guī)是否抵觸法律、法規(guī)和規(guī)章呢？事實上，從判決書引用的國家教委規(guī)章中，無法得出學(xué)校不能開除作弊學(xué)生或者勒令作弊學(xué)生退學(xué)的結(jié)論?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定的“考試作弊的，應(yīng)予以紀律處分'，自然包括給以勒令退學(xué)甚至開除的處分。12］這樣的理解與該條前一段的規(guī)定一"凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準正常補考，如確實有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門批準，在畢業(yè)前可給一次補考機會”一也是可以相容的，即在勒令退學(xué)或者開除的同時，檔案上該科成績記零分。除此之外，也沒有任何法律和法規(guī)明確排除學(xué)校對作弊學(xué)生實行哪怕是勒令退學(xué)、開除學(xué)籍這樣嚴厲的處分。綜上所述，在法定的處分種類內(nèi)，對作弊學(xué)生具體實行何種形式的處分屬于學(xué)校的自由裁量范圍；如果撇開"作退學(xué)處理”的形式合法性，對作弊學(xué)生作退學(xué)處理（勒令退學(xué)）仍在規(guī)章條文字面含義允許的范圍內(nèi)。在法條的字面意義上，我們還不能說被告《關(guān)于嚴格考試紀律的緊急通知》的規(guī)定是違法的。問題的關(guān)鍵在于校規(guī)本身的實質(zhì)合理性。（二） 平衡原則的一般理論我國行政法學(xué)理論認為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說認為，合理性原則指行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時要做到客觀、適度、合乎理性。在我國，通常認為，合理性原則除了要求行政行為的結(jié)果合理性，還包括動機合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件。13］由于合理性原則包容廣泛而內(nèi)涵模糊，本文將根據(jù)具體語境，有時用另一個稍微精細的概念一平衡原則一來分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過對目的一手段、公共利益一私人利益等實體范疇的衡量，以求行政自由裁量權(quán)的行使符合人們對公正合理的一般期待。14］國外行政法學(xué)中有相似的理論。在法國中，行政法院面對行政自由裁量權(quán)，運用損害一得益平衡、目的一手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會利益與個人權(quán)利之間尋求合理界限，并通過判例，確立了均衡原則。15］德國行政法學(xué)對平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國法中，比例原則要求采取一項措施以達成一項目的時，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。16］日本和我國臺灣繼受了德國的比例原則。17］在素以程序正義為重的英美，也出現(xiàn)了對實體合理性的要求。英國上議院 1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”；"今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所發(fā)布的判例中”。18］美國《聯(lián)邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權(quán)規(guī)定為司法審查的標準之一。19］盡管各國理論闡述角度、適用范圍和具體規(guī)則不盡相同，但都體現(xiàn)出一個同樣的精神：公共機構(gòu)行使職權(quán)的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。法院能否依據(jù)合理性原則審查行政行為，這在我國行政法學(xué)上還有不同觀點。20］一些學(xué)者則認為，原則上我國法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情形下，也可以對合理性進行審查;另有學(xué)者斷言，我國法院對具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達到一定程度亦可構(gòu)成不合法，所以，合法性審查實際上包含對嚴重不合理的審查。21］這些爭論更多屬于概念上的爭論，事實上，幾乎沒有學(xué)者認為行政機關(guān)只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，法院就不能干預(yù)。現(xiàn)在的分歧是，法院對行政機關(guān)自由裁量行為的干預(yù)（撤銷或者變更），是否僅限于"行政處罰顯失公正”？對此，許多學(xué)者通過解釋《行政訴訟法》第54條的"濫用職權(quán)”，論證法院能夠?qū)彶樾姓昧啃袨榈暮侠硇?，撤銷行政機關(guān)明顯的或者嚴重的不合理行為。22］我認為這種觀點比較符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢。也許我們可以這么認為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說禁止法院審查合理性問題，不如說是要求法院節(jié)制審查強度，尊重行政機關(guān)的專業(yè)知識和某些問題上的政策性考慮，對于明顯或者嚴重的不合理情形，法院不能放棄不管。法律規(guī)定法院對于行政規(guī)章有參照適用的權(quán)力;對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法律沒有規(guī)定，通常認為也應(yīng)當參照。23］只是參照的標準似乎還缺乏深入的討論。我認為，對規(guī)范性文件的審查，也應(yīng)當采取實質(zhì)法治主義的標準，除了審查它是否抵觸”上級制定法的規(guī)定，還應(yīng)當用平衡原則進行檢測。至于如何判斷是否合理，是否構(gòu)成明顯的或者嚴重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標準，很大程度上取決于判斷者根據(jù)具體情境的衡量。（三） 運用平衡原則檢測退學(xué)處理決定的合法性下面運用目的一手段平衡的方法對校規(guī)的合理性及被告退學(xué)處理決定的合理性作一衡量。首先需要考慮的是杜絕作弊的正當需要。作弊的危害不但來自對作弊學(xué)生成績評價失準，還來自對整體教學(xué)秩序乃至社會道德的敗壞。正如教育部一位領(lǐng)導(dǎo)所言："如果不對少數(shù)學(xué)生作弊現(xiàn)象迅速予以制止，就是對多數(shù)學(xué)生的不公，對遵紀守法、勤奮學(xué)習(xí)的學(xué)生的挫傷，就勢必造成學(xué)生價值觀念的嚴重扭曲，后果不堪設(shè)想?！?4］正是出于對高校中比較嚴重的學(xué)生考試作弊現(xiàn)象的反應(yīng)，國家教委于1994年下發(fā)了《關(guān)于加強考試管理的緊急通知》，要求各高等學(xué)校加強考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。25］被告北京科技大學(xué)正是本著上述緊急通知的精神，修改校規(guī)，對考試作弊重新作了嚴厲的規(guī)定。被告加強考試管理的目的是完全正當?shù)?，法院對其采取的措施?yīng)當予以尊重。問題是，它所采取的"一經(jīng)查出，一律按退學(xué)處理”的措施是否合理？由于紀律處分涉及學(xué)生的利益，維護考試紀律的需要必須與學(xué)生的利益取得平衡。北京科技大學(xué)的規(guī)定沒有區(qū)別各種作弊的不同情節(jié)，“一刀切”，有失公允；也沒有給學(xué)生悔改機會，"一棍子打死”，失之過嚴。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認識到，提高對考試作弊的懲罰強度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場規(guī)則，加強監(jiān)考力量，減少作弊的機會，并盡可能發(fā)現(xiàn)作弊行為；完善對監(jiān)考人員的獎懲機制，防止監(jiān)考人員徇私枉法、玩忽職守；對作弊學(xué)生進行及時、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學(xué)生，不讓學(xué)生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規(guī)定過于嚴厲，在現(xiàn)實操作中反而效果不好。據(jù)該校一位教師說：“學(xué)校制定這種制度，有時候也令監(jiān)考老師左右為難。因為監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)學(xué)生有作弊行為時，置之不理會違背教師的職業(yè)道德，當場抓獲又可能毀了學(xué)生的一生。很多老師有時寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個學(xué)生毀在自己手中。因此，學(xué)校對作弊一刀切的做法，單就監(jiān)考老師來看，也不能真正起到嚴肅考場紀律的目的?！?6］綜上所述，被告北京科技大學(xué)關(guān)于考試作弊的處理規(guī)定，與其想要達到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應(yīng)予以適用。在排除學(xué)校規(guī)定的適用后，我們再看看被告對田永的處理決定是否合法。我的結(jié)論與判決書一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節(jié)和悔改態(tài)度（判決書完全忽略了相關(guān)事實），學(xué)校的處理決定顯失公正，是不合法的。三作出退學(xué)處理決定的正當程序（一）本案判決運用了正當程序原則海淀法院一審判決稱："……而且退學(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當事人的權(quán)利，也未實際給原告辦理注銷學(xué)籍、遷移戶籍、檔案等手續(xù)……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無疑提出了一個非常重要的理由：被告有義務(wù)將退學(xué)處理決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。判決書沒有明確說應(yīng)當什么時候聽取當事人的申辯意見，從行文看，似乎是在向被處理者送達、宣布退學(xué)處理決定的同時或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時候都是允許的，在退學(xué)處理決定作出并送達后，再談什么“允許當事人提出申辯意見”沒有意義；那么，我們寧肯視之為一個行文上的疏忽，而把判決書的真正意思理解為：被告在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當允許原告提出申辯意見，在作出退學(xué)處理決定后應(yīng)當直接送達給原告本人。法院提出了兩個程序上的要求。下面我將著重討論前一個要求。“應(yīng)當……允許被處理者本人提出申辯意見”，法院沒有指明這一理由的法律依據(jù)。事實上，在被告作出退學(xué)處理決定時，所有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒有規(guī)定這一程序要求。27］可見，法官們沒有依據(jù)具體的條文判案。如果把"依法判決”的"法”僅僅理解為法律、法規(guī)、規(guī)章等有特定國家機關(guān)制定并載于紙上的文字規(guī)定，那么，法院的這一條理由可以說是沒有"法律依據(jù)”的，“（應(yīng)當）允許被處理者本人提出申辯意見'的程序要求是法院"附加”上去的。換句話說，法院在判決中"創(chuàng)造”一對某些人來說，那幾近于說"捏造”一了一條法律規(guī)范。我絕不認為法官這樣做"違法”了，相反，我把它理解為一個值得稱頌的創(chuàng)造。對于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何"創(chuàng)造”出這樣一條規(guī)范的？探究這一問題，對于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發(fā)意義的。為此，我將從我國程序法觀念和理論的發(fā)展以及本案法官的現(xiàn)實處境中去考察。（二） 正當程序原則：學(xué)者的企盼當我們看到法院的如此判決，會很自然地聯(lián)想到正當程序原則。這是英美法上的古老而常青的原則，它的要義正如判決書所述的那樣一在作出任何使他人遭受不利影響的行使權(quán)力的決定前，應(yīng)當聽取當事人的意見。在英國法中，聽取當事人意見的要求被包含在自然正義原則中。自然正義原則原是司法中的原則，在19世紀大量行政機構(gòu)產(chǎn)生后，它被移用到行政性案件。通過法院的判例，聽取當事人意見的要求被廣泛地適用于行政機關(guān)的行為。即使議會的制定法沒有規(guī)定行政機關(guān)的行為程序，或者法院認為規(guī)定得不夠時，仍可以以自然公正原則去約束他們。28］美國繼承了英國自然正義原則，把正當程序要求寫進憲法，從而賦予其至高無上的地位。經(jīng)過法院一次又一次創(chuàng)造性的運用，正當程序原則的內(nèi)容獲得不斷充實和具體化，特別是本世紀70年代以來，隨著戈德伯格訴凱利等案件的判決，它的適用范圍爆炸性地擴張，對權(quán)利的保護程度也不斷提高。29］自然正義和正當程序原則成為法院對政府行為進行司法審查的有力武器。近20年來，自然正義和正當程序原則被大量地介紹到中國。幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當?shù)钠懻撨@兩個原則。討論行政程序的文章和論文已經(jīng)不可勝數(shù)，許多碩士、博士論文也以行政程序為主題，其中很多涉及到自然正義和正當程序原則。30］它甚至成為研究生入學(xué)考試的題目。31］今天，對于一個行政法專業(yè)的學(xué)者和學(xué)生來說，自然正義和正當程序原則已經(jīng)是耳熟能詳、老生常談的話題。在行政法以外，學(xué)者們在更廣闊的領(lǐng)域內(nèi)討論法律程序的價值和我國程序法律制度的建構(gòu)，聲勢浩大，蔚為壯觀。32］除了學(xué)術(shù)性刊物，一些普法性質(zhì)的通俗讀物和媒體也宣傳法律程序的意義。在法學(xué)院和各種法律進修班的講壇上，法律程序也成了主題。要全面、清晰地描述上述景象是非常困難的，可以肯定的是，所有這些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的觀念在法律界中廣為傳播。越來越多的法律工作者認識到，法律程序是控制政府權(quán)力、保護公民利益、實現(xiàn)社會正義的重要手段。盡管大部分學(xué)者談?wù)摲沙绦驎r，仍然著眼于制定并嚴格執(zhí)行成文形式的程序法，但也有部分學(xué)者們清楚地認識到不成文的程序原則的意義，主張用程序原則來指導(dǎo)法律的實施，在沒有具體的條文規(guī)定時適用程序原則處理。有學(xué)者認為，《行政訴訟法》第54條中的"濫用職權(quán)”就包括了濫用程序上的自由裁量權(quán)。33］依這種理解，違背程序原則也構(gòu)成違法，法院可以進行審查。如果單純從學(xué)術(shù)觀點上看，適用正當程序原則判案似乎已經(jīng)呼之欲出了。（三） 正當程序原則：法官的直覺然而，就本案而言，沒有證據(jù)顯示，法官們在判決時擁有英美法中關(guān)于正當程序原則的充分知識，也沒有證據(jù)顯示，法官們在判決時具有運用正當程序原則的明晰意圖；但我有把握地說，他們有著樸素的程序正義的觀念。正是這種樸素的觀念形成法官判案時的信念。在本文的寫作過程中，我走訪了本案一審的審判長、主審法官及其他人員。在討論本案的判決理由時，本案審判長、海淀法院副院長王振峰承認有些地方?jīng)]有條文依據(jù)，而是根據(jù)"法律精神”處理。他跟我談起“法律精神”在司法中的作用，談起立法的缺陷與法官的補救。34］在交談過程中，兩位法官還不約而同地談到《行政處罰法》必須聽取被處罰人陳述和申辯的規(guī)定。35］盡管本案判決并沒有適用《行政處罰法》，我們也不好說法官"類推適用”了《行政處罰法》的有關(guān)程序規(guī)定；但仍然可以看出，這個法律深刻地影響了法官判決時的考慮。由于勒令退學(xué)等紀律處分與行政處罰性質(zhì)上非常相似，法官在審理時很自然會進行聯(lián)想和比附。可以想象，比附的結(jié)果是增加了法官對自己持有的先見一被告應(yīng)當聽取當事人申辯一的信心。美國大法官霍姆斯曾指出，法官們“感覺到的這個時代的需要、流行的哲學(xué)和政治理論、能夠最好地服務(wù)于公共利益的制度，甚至法官和他們的追隨者共同抱有的偏見”，在法官的實際思維中有重要的份量。對法官來說，面對疑難案件時，依靠的往往不是對法律規(guī)范的邏輯演繹，也不是理論的解說，而是一種直覺。在這里，法官們不拘泥于援引條文，大膽運用"法律精神”判案的探索值得欽佩。這樣做，首先需要法官具備對“法律精神”健全而進步的認識，以及運用“法律精神”判案的自覺。還需要指出，法官之所以能夠"創(chuàng)造”程序要求，還由于本案法官在各方面的有利處境，其中主要因素有：法官在本案中受外界壓力不是很大因而比較超然，學(xué)術(shù)界的支持鼓勵，以及這條理由不是本案判決的決定性理由因而它所承擔(dān)的風(fēng)險不大。指出這一點是很重要的，否則我們就有可能夸大上述法律信念對法官的影響。說法官超然，并非由于本案微不足道或者悄無聲息。事實上，本案事關(guān)學(xué)校對學(xué)生管理的普遍性問題，各方關(guān)注。在原告起訴前，《北京晨報》頭版頭條就以《這起"作弊”冤案何時能平反》為題作了立場鮮明的報道。36］一審訴訟過程中，又有多家媒體作了大都傾向原告的報道。37］另一方面，學(xué)校對本案可能引發(fā)的問題非常憂慮，反響強烈。北京市的教育行政部門、北京市政法委也對本案表示了關(guān)注，希望法院慎重處理。即便如此，各方對法院的獨立審判權(quán)仍表現(xiàn)出應(yīng)有的尊重，沒有哪一個機關(guān)或者領(lǐng)導(dǎo)指使法院應(yīng)當如何如何判決。而在法院內(nèi)部，參加本案審理的都是資深的行政法官，其中審判長王振峰是由本院行政庭庭長升上去的副院長。在法院內(nèi)部，合議庭可以對這起案件的處理說了算的”，不需要接受別人的指示。當這起案件被提交到法官們面前時，他們意識到這起案件在理論和實踐上的挑戰(zhàn)和意義，以及可能有的社會影響?？偠灾?，法院是在相對寬松的環(huán)境中審理和判決本案的，法官們所要做到的僅僅是保證判決站得住腳、經(jīng)得起檢驗。在案件的審理過程中，海淀法院曾邀請部分行政法學(xué)專家、學(xué)者座談，咨詢對田永案件的意見。座談會上，主審法官饒亞東提出了被告退學(xué)處理決定的程序合法性問題，其中就有一位學(xué)者談到正當程序原則。我們還可以設(shè)想，這個來自學(xué)術(shù)界的支持再一次加固了法官的信念。當他們翻閱起訴狀、決定受理時，也許已經(jīng)形成初步的意見一這將是他們在審理案件時一直懷有的“先見”。這種先見不是不可更改，而是隨著案件審理的進展和案件信息（主要是有關(guān)的法律事實）的增多，不斷加固或者調(diào)整。當審理完結(jié)、所有的案件事實水落石出的時候，法官們已經(jīng)有把握了，接下來要做的僅僅是尋找理由，"給個說法”。如前所述，法院的判決在實體方面使用了三條理由；在法官的實際思維過程中，這三條理由的份量是否相同呢？在交談中，我曾經(jīng)問王振峰院長："假如退學(xué)處理決定本身在實體和程序上都沒有問題，僅僅后面的一系列行為一補發(fā)學(xué)生證、收取教育費、給予注冊、給予上課和考試等等，您是否會支持田永的訴訟請求？”"會的?！蓖踉洪L不假思索地回答。"那么，假如沒有后面的一系列行為，僅僅因為退學(xué)處理決定實體和程序上的瑕疵，您是否會支持田永？”王院長猶豫了一下："這恐怕需要慎重考慮?！?但是”，王院長又補充道，"對田永作退學(xué)處理是沒有依據(jù)的?！弊允贾两K他都沒有強調(diào)程序上的理由！正如我們可能感覺到的，第一條理由（退學(xué)處理決定實體違法）和第三條理由（田永在被退學(xué)后又被允許留校讀書）是比較有力的，能夠引起人們的強烈共鳴；它們也比較關(guān)鍵，擔(dān)當了人們對本案判決結(jié)論的攻擊。第二條理由（違反程序要求）看上去似乎是法官為了論證自己的觀點而附帶地提到的一個借口，是躲在兩條強有力的判決理由的縫隙中偷生的一個孱弱的理由。這一條理由在當事人和一般人看來，是那么的輕微，以至完全可以忽視它的存在。事實上，被告的上訴狀、被告代理律師在二審中長達6000多字的代理詞和被告在終審判決作出后寫的申訴狀，都絲毫沒有對這一條理由提出異議。各種媒體在法院判決后的正反報道中，除了對判決書原文照抄的以外，也沒有提到退學(xué)處理決定程序上的問題。當我們探究法官寫下正當程序要求的客觀條件時，并不絲毫貶低法官的創(chuàng)造意義。正如許多偉大的制度創(chuàng)新是在偶然的條件下、甚至在不自覺的狀態(tài)中產(chǎn)生，要求法官不顧任何壓力、不惜任何代價去從事創(chuàng)造一即使這種創(chuàng)造在理論上是正確的、甚至必要的一畢竟過于理想化。對法官來說，重要的是善于抓住機遇，勇于創(chuàng)造先例；而對于制度形成來說，重要的是闡發(fā)和追隨。"一個先例僅僅只是一個起點，而只有在這一先例為后人所遵循且必須遵循時才成為制度。……從這個意義上，制度倒是后來者建構(gòu)的，而不是‘先行者’創(chuàng)造的。”38]（四） 正當程序原則獲得最高法院的首肯本案判決對正當程序原則的運用本是一個附帶寫下的理由，它默默地存在，沒有對它的贊揚，也沒有對它的抨擊。眼看著，它似乎將遭受幾乎所有的判決理由所遭受的命運，湮沒在源源不斷制作出來的判決文書的汪洋大海中。一個事件改變了它的命運：《最高人民法院公報》刊登了這起案例。海淀法院一審判決的前述內(nèi)容在《最高人民法院公報》公布時被改成："另一方面，按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性?！背宋淖中孕薷?，有兩點改動值得注意：一是"原告”、"被告”的稱呼分別被改成"被處理者”、"作出處理決定的單位”，反映了最高法院試圖使個案中適用的原則能夠成為一項普遍適用的要求；二是公報在重申作出退學(xué)處理決定時應(yīng)當遵守的程序原則的同時，以堅定、清晰的語言明確了違反該原則的法律后果一"這樣的行政管理行為不具有合法性”。照此說法，單單憑這程序上的理由就足以撤銷被告的退學(xué)處理決定。在經(jīng)過最高法院精心修飾過的理由闡述中，正當程序原則的運用變得更清晰，對正當程序原則的強調(diào)更凸出了。最高法院似乎是有意識地追求本案對于今后行政審判的指導(dǎo)作用。39]本案作為運用正當程序原則判決的先聲，對今后地方各級法院審理行政案件將產(chǎn)生示范作用，盡管它一開始似乎只是一個附帶提到的、無足輕重的理由。（五） 對本案運用正當程序原則的評論從某種意義上講，“作出（退學(xué)）處理決定的單位應(yīng)當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見”這一段話，將起到創(chuàng)立一般規(guī)則的作用。它應(yīng)和了學(xué)界對重視行政程序的呼吁，注入了法官對公民權(quán)利的關(guān)懷，彌補了我國行政程序立法的缺陷。它所昭示的關(guān)注行政程序的精神以及大膽運用法律原則的勇氣，將遠遠超越個案的意義，值得肯定和效仿。我國行政審判能夠出現(xiàn)這樣的新氣象，實在可喜可佩。另一方面，判決書對運用正當程序原則的理由闡述得不夠詳細嚴謹。給人的感覺是，本案判決更多的是正當程序理念的推演，而較少對現(xiàn)實情況的觀照和平衡。判決書稱，"按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利”所以，從充分保障當事人權(quán)益的原則出發(fā)，應(yīng)當送達和允許申辯。這種說法似乎還不夠充分。因為，受教育權(quán)利是一個包含很多利益大小不等的具體內(nèi)容的概念，例如選課、聽課、參加討論、借閱圖書以及附帶的對生活設(shè)施的利用，等等；是否只要涉及受教育權(quán)利的各種不利處分都要給予聽證，還值得細細斟酌。任何一個法律原則都不是絕對的、不可動搖的，而常常需要與其它的原則協(xié)調(diào)，以平衡各種法律價值。下面以英美的自然正義和正當程序原則為例予以說明。在英國，自然正義作為一個法律原則，是富于柔性的。法官們強調(diào)保持靈活性："不可能制定僵硬刻板的規(guī)則規(guī)定什么時候適用自然正義原則，也不能限死其范圍與程度，什么事情都取決于主題?！?0］一方面，自然正義原則被認為是對侵害權(quán)利的行政行為或者決定普遍適用的規(guī)則；另一方面，它存在許多例外的情形。41］在美國，正當程序原則也是一個非常有彈性的原則。42］在一些例外情形下，可以不舉行聽證。即使要求聽證，也不是不問具體情形，只能舉行正式的聽證；正當程序原則只要求適合具體案件的某種形式的聽證。最高法院在戈斯訴洛伯茲案件（1975年）中表示，不給任何形式的聽證就對學(xué)生作出停學(xué)10天的處分，是不允許的；同時，由于該案涉及的