巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪若干問題思考分析研究 法學(xué)專業(yè)

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪若干問題思考一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪概述（一）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法背景及相關(guān)規(guī)定本小節(jié)內(nèi)容主要參考高銘暄、趙秉志編：《中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社，2007年版。另參考孟慶華：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪研究新動(dòng)向》，北京大學(xué)出版社，2002年7月版。本小節(jié)內(nèi)容主要參考高銘暄、趙秉志編：《中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料精選》，法律出版社，2007年版。另參考孟慶華：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪研究新動(dòng)向》，北京大學(xué)出版社，2002年7月版。在我國(guó)1979年刑法典中，沒有規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的國(guó)家工作人員的主要收入是工資，沒有其他來源，國(guó)家工作人員有巨額財(cái)產(chǎn)很容易被發(fā)現(xiàn)。20世紀(jì)80年代初期，我國(guó)實(shí)行改革開放，一些必要的行政措施和有效的監(jiān)督機(jī)制還未健全，國(guó)家工作人員貪污受賄的現(xiàn)象愈演愈烈，而且國(guó)家工作人員獲得收入的途徑也越來越多，使原本極小的財(cái)產(chǎn)差別變得越來越大，而這些巨額財(cái)產(chǎn)往往不能合理排出非法所得的可能性。因此，增設(shè)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的重要意義，就是使任何以非法手段獲取巨額財(cái)產(chǎn)的行為不因證據(jù)不足而逃脫法律的制裁，從而有利于保證國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的為政清廉，并為懲治有關(guān)財(cái)產(chǎn)來源不明的犯罪提供了基本依據(jù)。我國(guó)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的相關(guān)立法，不僅指刑法中關(guān)于該罪的規(guī)定，還包括與巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪有關(guān)的司法解釋、行政法規(guī)、黨的政策等方面的規(guī)定。（二）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的特點(diǎn)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成為人們關(guān)注的問題之一?？偨Y(jié)司法機(jī)關(guān)查辦的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪案件,巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪具有以下幾個(gè)特點(diǎn):1、涉案數(shù)額越來越大在公布的腐敗案件中,巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的涉案數(shù)額越來越大,從幾十萬、幾百萬直至上千萬,其數(shù)額之巨大令人觸目驚心。例如,遼寧省沈陽市原副市長(zhǎng)馬向東有1068萬元的財(cái)產(chǎn)不能說明其合法源；安徽省阜陽市原市長(zhǎng)肖作新及其妻周繼美巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪案涉案金額高達(dá)人民幣1223萬余元,同時(shí)還有美元14243元和港幣83880元不能說明合法來源,創(chuàng)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪犯罪數(shù)額之最。2、發(fā)案率大幅度土升盡管反貪的呼聲一浪高過一浪,對(duì)腐敗犯罪分子懲處了一批又一批,但腐敗犯罪的勢(shì)頭并未得到有效遏制,涉案范田廣,影響而大,發(fā)案率人幅度上升。據(jù)統(tǒng)計(jì),1998年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共受案?jìng)刹榫揞~財(cái)產(chǎn)來源不明罪案件262件,其中50萬元以上的大案要案為21件。3、涉案主體身份越來越高在查處的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪案件中，廳局級(jí)、省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部發(fā)案率明顯上升。從行政級(jí)別來看，如市長(zhǎng)、省長(zhǎng)等；從部門來看，有公安局長(zhǎng)、總經(jīng)理、市人大常委等。如云南玉溪紅塔煙草有限公司原董事長(zhǎng)褚時(shí)健、原江西省副省長(zhǎng)胡長(zhǎng)清等均為高官厚祿的國(guó)家工作人員。4、犯罪手段多樣化且隱蔽性強(qiáng)腐敗分子運(yùn)用各種手段聚斂錢財(cái)，其手法極為巧妙且隱蔽性強(qiáng)，腐敗行為越來越難以被人發(fā)現(xiàn)，致使司法機(jī)關(guān)難以查明行為人巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源。（三）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法價(jià)值立法價(jià)值是評(píng)價(jià)巨額財(cái)產(chǎn)來源不能明罪的設(shè)定有無實(shí)際必要性的主要根據(jù)。自從巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪設(shè)置以來，肯定與否定兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)始終并從。1、肯定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法價(jià)值的觀點(diǎn)肯定說論者的主要理由有：（1）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立實(shí)際上是基于這樣一種認(rèn)識(shí)。設(shè)置巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的直接現(xiàn)實(shí)意義，就在于不使任何非法手段獲得巨額非法財(cái)產(chǎn)的行為由于證據(jù)不足而逃避法律的制裁。蔡興教主編：《財(cái)產(chǎn)貪賄犯罪的疑難和辯證》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年1月版，第460頁(yè)。（2）該罪的設(shè)置將司法部門證明“現(xiàn)狀來源”轉(zhuǎn)變?yōu)樽C明“現(xiàn)狀存在”，從而減輕證明責(zé)任的程度，大大方便了訴訟。儲(chǔ)槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京法學(xué)出版社1997年1月版，第292頁(yè)。（3）本罪的設(shè)立適應(yīng)了同經(jīng)濟(jì)犯罪做斗爭(zhēng)的需要，為追究國(guó)家工作人員中的“暴發(fā)戶”提供了法律依據(jù)。體現(xiàn)了我國(guó)立法事實(shí)求是的原則。蔡興教主編：《財(cái)產(chǎn)貪賄犯罪的疑難和辯證》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年1月版，第460頁(yè)。儲(chǔ)槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京法學(xué)出版社1997年1月版，第292頁(yè)。劉佑生主編：《職務(wù)犯罪研究綜述》，法律出版社1996年10月版，第134-135頁(yè)。劉生榮著：《貪污賄賂罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年5月版，第255頁(yè)。2、否定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法價(jià)值的觀點(diǎn)否定說論者的理由主要有：(1)此罪的規(guī)定是推定犯罪。其邏輯前提是懷疑擁有人所擁有的巨額財(cái)產(chǎn)是通過貪污、賄賂等非法手段獲得的，但又找不到證明其來源非法的證據(jù)。張智輝著：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年9月版，第125頁(yè)。(2)認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定不符合我國(guó)刑法所規(guī)定的主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成的要求，違背了公訴案件中舉證和證明責(zé)任在控告一方的訴訟原則。還會(huì)助長(zhǎng)司法機(jī)關(guān)“寧錯(cuò)毋濫”的錯(cuò)誤辦案思想。劉佑生主編：《職務(wù)犯罪研究綜述》，法律出版社1996年10月版，第135—136頁(yè)。(3)責(zé)令犯罪嫌疑人作出來源合法的說明，否則就治罪，實(shí)際上是有罪推定，與我國(guó)刑事訴訟所確定的舉證責(zé)任原理相違背。蔡興教主編：《財(cái)產(chǎn)貪賄犯罪的疑難和辯證》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年1月版，第467頁(yè)。(4)認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪在司法實(shí)踐中難以把握構(gòu)成犯罪的基本要件，造成難以把握犯罪對(duì)象、難以把握張智輝著：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年9月版，第125頁(yè)。劉佑生主編：《職務(wù)犯罪研究綜述》，法律出版社1996年10月版，第135—136頁(yè)。蔡興教主編：《財(cái)產(chǎn)貪賄犯罪的疑難和辯證》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年1月版，第467頁(yè)。晏旭宇：“對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪之管見”，載《江西法學(xué)》1991年第1期。我認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法價(jià)值主要有以下幾個(gè)方面：（1）有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。（2）兼顧了功利和正義價(jià)值選擇。（3）在程序法上為司法機(jī)關(guān)迅速而有力地追究犯罪分子的犯罪行為提供了必要的前提條件。（4）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立體現(xiàn)了法律面前人人平等的原則。二、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪構(gòu)成要件（一）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的客體犯罪客體是指我國(guó)刑法所保護(hù)的而為犯罪行為所侵犯或者威脅的社會(huì)關(guān)系。理論界歷來有著不同的觀點(diǎn)，概括起來主要有以下幾點(diǎn)：簡(jiǎn)單客體論，即侵犯一種具體的社會(huì)關(guān)系。如國(guó)家對(duì)其工作人員的廉政管理制度；高銘喧主編:《新編中國(guó)刑法學(xué)》下冊(cè)，人民大學(xué)出版社，1998年12月版，第998頁(yè)。國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性趙秉志主編：《新刑法教程》，人民大學(xué)出版社，1997年9月版，第高銘喧主編:《新編中國(guó)刑法學(xué)》下冊(cè)，人民大學(xué)出版社，1998年12月版，第998頁(yè)。趙秉志主編：《新刑法教程》，人民大學(xué)出版社，1997年9月版，第778頁(yè)。韓玉勝主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪釋析》，中國(guó)審計(jì)出版社，1997年lO月版，第353頁(yè)。劉四新：《論非法獲取巨大差額財(cái)產(chǎn)罪》，2001年中國(guó)法學(xué)會(huì)研究會(huì)論文。高西江主編：《中華人民共和國(guó)刑法的修訂與適用》，中國(guó)方正出版社，1997年4月版，第849頁(yè)。復(fù)雜客體論，即侵犯兩種或兩種以上具體社會(huì)關(guān)系。如國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公私財(cái)物的所有權(quán)；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》(修訂版)蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》(修訂版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年7月版，第864頁(yè)。楊敦先、張成潔主編：《刑法的修訂與適用》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997年5月版，第385頁(yè)。張軍等主編：《中國(guó)刑法罪名大全》，群眾出版社，1997年12月版．第893頁(yè)。不特定客體論，這種觀點(diǎn)下又有兩種不同的主張，一是認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的客體不應(yīng)一概而論，要區(qū)別對(duì)待。對(duì)無財(cái)產(chǎn)申報(bào)義務(wù)的一般國(guó)家工作人員犯該罪所侵害的客體為單一客體。而對(duì)有財(cái)產(chǎn)申報(bào)義務(wù)的國(guó)家工作人員來說，因行為人一方面通過積極的活動(dòng)取得了來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，另一方面又通過積極的活動(dòng)逃避應(yīng)當(dāng)如實(shí)申報(bào)自己財(cái)產(chǎn)的義務(wù)而不申報(bào)或作虛假申報(bào)，侵害了國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，故客體為復(fù)雜客體；二是認(rèn)為在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪中，行為人所擁有的巨額的差額財(cái)產(chǎn)到底是犯罪所得還是合法所得，并沒有一個(gè)確定的結(jié)論。因此，該罪的犯罪客體是不特定的。朱平：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法缺陷及修訂論》，載《無錫教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期?；旌峡腕w論，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的客體包括眾多的社會(huì)關(guān)系，具體指刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中走私罪等數(shù)條所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，刑法第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中搶劫罪等數(shù)條所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，刑法第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中賭博罪等數(shù)條所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系等。很顯然，這種客體不但沖破了不同罪名客體的界限，而且沖破了同類客體的界限，所包括的社會(huì)關(guān)系多達(dá)幾十種。這種客體既不是一般客體，也不是同類客體，更不同于一般犯罪的直接客體，故非法所得罪的客體是一種混合客體。李學(xué)斌、薛靜：《論非法所得罪》，載《河北學(xué)刊》李學(xué)斌、薛靜：《論非法所得罪》，載《河北學(xué)刊》1990年第l期。我認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的客體為復(fù)雜客體，即國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性、國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)、國(guó)家機(jī)關(guān)的威信和形象以及公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。（二）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的客觀方面犯罪客觀方面，亦稱犯罪客觀要件，是指刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪在客觀活動(dòng)方面所必須具備的條件。因此，通過研究本罪的客觀方面，可以具體展露其犯罪行為方式與特點(diǎn)，以便深入把握該種犯罪行為的危害性實(shí)質(zhì)。1、學(xué)界各觀點(diǎn)聚訟對(duì)于本罪的客觀行為特征，理論界素有爭(zhēng)議，觀點(diǎn)較多，但大體上可以包含于以下幾種：（1）通說該說認(rèn)為：本罪客觀方面表現(xiàn)為國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，差額巨大，本人又不能說明其來源合法的行為。對(duì)這一客觀要件的具體內(nèi)容表述又分為兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)具備兩方面內(nèi)容：一是必須是行為人的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，且差額巨大；二是司法機(jī)關(guān)無法查清巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源，這也是構(gòu)成本罪的不可缺少的條件。蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》(蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》(修訂版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年7月版，第865頁(yè)．劉家琛主編：《新刑法案例釋解》，人民法院出版社1997年8月版，第1274頁(yè)。（2）持有說持有說認(rèn)為，本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人持有(或擁有)超過合法收入且來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，這是該罪可罰性的根據(jù)。司法機(jī)關(guān)責(zé)令說明來源合法而行為人不能說明，只是一種程序性條件而非實(shí)體條件。陳正云、錢舫著：《國(guó)家工作人員職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年5月版，第229頁(yè)。（3）作為與不作為說該說認(rèn)為該罪的客觀要件，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為作為形式的非法獲取巨額財(cái)產(chǎn)和表現(xiàn)為不作為形式的拒不說明巨額財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源兩種行為所構(gòu)成?！捌渲小欠ㄋ谩c‘本人不能說明其來源是合法的’分別為非法獲取巨額財(cái)產(chǎn)與拒絕說明巨額財(cái)產(chǎn)來源兩行為的法源根據(jù)”。孟慶華：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪客觀方面問題探討》．載孟慶華：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪客觀方面問題探討》．載‘甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期。（4）不作為說該說認(rèn)為本罪是對(duì)拒不說明財(cái)產(chǎn)來源的不作為行為的懲處，行為人的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入是該罪的可罰性前提，特定機(jī)關(guān)責(zé)令行為人說明財(cái)產(chǎn)來源由此產(chǎn)生行為人的不作為義務(wù)。因此“不能說明”是構(gòu)成本罪的實(shí)體要求而非程序性規(guī)定?！安蛔鳛檎f”認(rèn)為行為人有說明財(cái)產(chǎn)來源合法的義務(wù)，拒不說明才是本罪的可罰根據(jù)。張明之著：《中國(guó)罪名要論》．中國(guó)言實(shí)出版社張明之著：《中國(guó)罪名要論》．中國(guó)言實(shí)出版社1997年8月版，第466頁(yè)。2、各種觀點(diǎn)之評(píng)析及本文觀點(diǎn)我同意不作為說的觀點(diǎn)。前文我們已經(jīng)分析過，雖然非法獲取是巨額財(cái)產(chǎn)必不可少的手段，但刑法并未把非法獲取的行為規(guī)定為本罪的構(gòu)成要件，而是只強(qiáng)調(diào)“不能說明其來源是合法的”。首先，“不能說明”是行為人不實(shí)施法律要求實(shí)施的行為，與不作為表現(xiàn)形式相同。刑法意義上的不作為，是以行為人負(fù)有某種特定作為義務(wù)為前提的，實(shí)質(zhì)是應(yīng)為而不為，而“不能說明”是行為人明知是法律要求說明其巨額財(cái)產(chǎn)來源，能夠說明而拒不說明，或作不實(shí)說明，外在表現(xiàn)為一種靜態(tài)性和消極性，這同不作為的行為特征是相吻合的。其次，從“不能說明”違反的到底是哪一類規(guī)范入手。刑法規(guī)范只有禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范兩種類型，禁止性規(guī)范要求人們承擔(dān)不作出一定行為的義務(wù)，而命令性規(guī)范表現(xiàn)為法律要求人們應(yīng)該作出一定行為的義務(wù)。作為犯罪的違法性主要體現(xiàn)在對(duì)法律的禁止性規(guī)范的違反，是不應(yīng)為而為；不作為犯罪的違法性，則主要體現(xiàn)在對(duì)法律的命令性規(guī)范的違反，是應(yīng)為而不為李學(xué)同：《論不作為犯罪的特定義務(wù)》，載《法學(xué)評(píng)論》1991李學(xué)同：《論不作為犯罪的特定義務(wù)》，載《法學(xué)評(píng)論》1991年第4期，第55頁(yè)。（三）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體1、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體簡(jiǎn)介犯罪主體是指實(shí)施危害社會(huì)的行為，并且依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人。根據(jù)法律屬性，可將犯罪主體分為一般主體與特殊主體兩種。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，刑事責(zé)任能力是構(gòu)成自然人犯罪主體的必備條件。其中只要求具備刑事責(zé)任能力的自然人即可構(gòu)成的犯罪，是一般主體。除具備一般主體的要件外，還要求具有特定的職務(wù)或者身份的人才能構(gòu)成的犯罪主體，是特殊主體。非國(guó)家工作人員擁有非法的巨額財(cái)產(chǎn)，不具有依靠其職權(quán)獲取的必然性，只能充分調(diào)查落實(shí)具體的犯罪方式和情節(jié)，根據(jù)法律罰當(dāng)其罪，而不能以本罪定罪量刑。從立法規(guī)定和司法解釋上可以看出，法律所規(guī)定的國(guó)家工作人員必須符合以下要求：一是身份上的要求。二是職務(wù)上的要求。2、國(guó)家工作人員的親屬（非國(guó)家工作人員）能否成為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的共犯實(shí)踐中，當(dāng)司法人員查明國(guó)家工作人員擁有明顯超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)時(shí)，被查處的國(guó)家工作人員往往聲稱這些巨額財(cái)產(chǎn)是其某位親屬(非國(guó)家工作人員)所有，而其某位親屬聲稱這些巨額財(cái)產(chǎn)是他(她)本人的財(cái)產(chǎn)。這便引出一個(gè)問題：如果這些巨額財(cái)產(chǎn)并非其親屬合法所有，而是其逃避法律制裁的一個(gè)借口和遁詞，那么，對(duì)其親屬應(yīng)當(dāng)如何處理呢?其親屬能否成為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的共犯昵?對(duì)此刑法學(xué)界始終存在著種種不同見解?？隙ㄕf認(rèn)為，國(guó)家工作人員的親屬可以成為犯罪主體。從司法實(shí)踐看，國(guó)家工作人員的巨額財(cái)產(chǎn)積累有許多是由其親屬完成的。他們往往代替國(guó)家工作人員拋頭露面，國(guó)家工作人員則運(yùn)籌帷幄、垂簾指揮。同時(shí)，他們行為上有牽連，罪過上有聯(lián)系，利益上有沾粘，并且與巨額財(cái)產(chǎn)來源有因果聯(lián)系，符合共同犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。把國(guó)家工作人員的親屬(非國(guó)家工作人員)作為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體對(duì)待，既符合司法實(shí)踐，又不違背刑法理論。否定說認(rèn)為，從現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，只有國(guó)家工作人員才能構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體，這是“法無明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則的基本要求。我認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪主體為特殊主體，即只能是國(guó)家工作人員，但其近親屬(非國(guó)家工作人員)可以成為該罪的共犯。3、單位能否成為本罪主體自然人中的國(guó)家工作人員能夠成為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體，這是毫無疑問的。但單位主體能否成為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主體呢?在刑法學(xué)界，有學(xué)者對(duì)此持肯定態(tài)度，認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪主體可以包括單位。因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，個(gè)人的利益與單位緊密相聯(lián)，個(gè)人之間的競(jìng)爭(zhēng)主要是以單位之間的競(jìng)爭(zhēng)形式表現(xiàn)出來的，所以，單位犯罪在經(jīng)濟(jì)犯罪中的比率逐漸加大。事實(shí)上，單位在這方面的犯罪對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序的破壞應(yīng)當(dāng)比自然人大得多。在一定程度上，我們可以說單位犯罪具備集團(tuán)犯罪的性質(zhì)，所以其社會(huì)危害性可想而知，而且單位犯罪的隱蔽性比自然人犯罪更大，它極難引起司法機(jī)關(guān)的注意。我們國(guó)家對(duì)于單位不能說明其巨額財(cái)產(chǎn)來源的問題尚未引起足夠重視，它的后果是：首先，給國(guó)家工作人員轉(zhuǎn)移巨額非法財(cái)產(chǎn)留了一條后路。一旦其個(gè)人非法巨額財(cái)產(chǎn)有可能被發(fā)現(xiàn)，則迅速轉(zhuǎn)移到單位的帳外資金帳戶，或者干脆長(zhǎng)期存放于單位；其次，助長(zhǎng)了單位的走私、偷稅、受賄等違法犯罪氣焰，而且還腐蝕了國(guó)家機(jī)關(guān)，甚至司法機(jī)關(guān)。比如某法院的法庭以法庭名義收受賄賂，然后到年底作獎(jiǎng)金私分。單位這個(gè)“巨額”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與個(gè)人有所不同，而且同樣是單位，也應(yīng)當(dāng)以其內(nèi)部職員人數(shù)不同而有所區(qū)別。李林，楊悅：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的幾個(gè)問題》，載《貴州大學(xué)》李林，楊悅：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的幾個(gè)問題》，載《貴州大學(xué)》2000年第2期。首先，單位成為犯罪主體必須要有特別規(guī)定。其次，單位成為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪主體欠缺必要性。（四）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主觀方面1、本罪罪過的不同觀點(diǎn)犯罪的主觀要件是表明在實(shí)施危害行為時(shí)行為人所抱的主觀心理狀態(tài)的要件。犯罪主觀要件首先包括罪過(即犯罪的故意或過失)以及犯罪的目的和動(dòng)機(jī)等幾種因素。任何犯罪都是在一定的犯罪心理支配之下實(shí)施的，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪自然也不例外。理論界主觀要件的探討，概況起來主要存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成無需具有罪過。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪在主觀方面是故意而且只能是直接故意；楊敦先等編：《廉政建設(shè)與刑法功能》，法律出版禮1991年5月版，第176頁(yè)。具體內(nèi)容又有所不同：(1)本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即行為人明知其明顯超過合法收入的巨大差額財(cái)產(chǎn)來源不合法，卻故意不說明真實(shí)來源。本罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有財(cái)產(chǎn)的目的。(2)因?yàn)樾袨槿嗣髦约旱呢?cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，其巨大差額財(cái)產(chǎn)的來源是非法的，當(dāng)司法機(jī)關(guān)責(zé)令其說明來源時(shí)，本人不能說明并不是行為人在客觀上說不清自己的巨額財(cái)產(chǎn)來源，而是主觀上不愿說明，或有意編造財(cái)產(chǎn)來源的合法途徑。楊敦先等編：《廉政建設(shè)與刑法功能》，法律出版禮1991年5月版，第176頁(yè)。島峰、王明星：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的幾個(gè)問題探討》，2001年中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)論文。2、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪主觀要件的構(gòu)成(1)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的主觀要件只能是故意巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪作為持有型犯罪，因國(guó)家工作人員持有明顯超過合法收入的巨大差額財(cái)產(chǎn)這一不法狀態(tài)的客觀存在，而成為刑法責(zé)難的對(duì)象。我們認(rèn)為國(guó)家工作人員持有明顯超過合法收入的巨大差額財(cái)產(chǎn)只能在直接故意的情況下才被賦予進(jìn)行犯罪活動(dòng)的自覺性，持有行為是持有故意因素向客觀現(xiàn)實(shí)方面的伸展。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪主觀方面的復(fù)雜性是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪客觀持有行為的表現(xiàn)，也是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪所侵犯的客體的復(fù)雜性的反映。拒不說明型持有犯罪具有與單純持有型犯罪不同的獨(dú)特之處。即當(dāng)構(gòu)成持有巨大差額財(cái)產(chǎn)的狀態(tài)出現(xiàn)時(shí)，勢(shì)必對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)及國(guó)家機(jī)關(guān)的威信和形象，對(duì)職務(wù)行為的廉潔性和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)造成侵害。針對(duì)這種“不法狀態(tài)”的存在，法律授權(quán)有關(guān)機(jī)關(guān)“可以責(zé)令”持有者“說明來源”。與“責(zé)令”的權(quán)利相對(duì)應(yīng)，便對(duì)持有者產(chǎn)生一種必須以書面或口頭形式積極進(jìn)行說明的法定義務(wù)。當(dāng)持有者“不能說明”時(shí)，便在刑法意義上產(chǎn)生出不履行法定義務(wù)的不作為危害行為。由于客觀上“不能說明”，而持有者對(duì)支配自己的巨額財(cái)產(chǎn)不可能因遺忘或疏忽全然不知，故行為實(shí)質(zhì)上為“拒不說明”，由此可推定持有者對(duì)“拒不說明”的主觀罪過為故意。犯罪故意是認(rèn)識(shí)因素和意志因素的統(tǒng)一惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年1月版．第161惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年1月版．第161頁(yè)。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的“拒不說明”，表明行為人明知自己知道巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源，而且明知不說明會(huì)導(dǎo)致該財(cái)產(chǎn)來源不明的結(jié)果，希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，它對(duì)應(yīng)的主觀要件是直接故意?！安荒苷f明”這種行為所對(duì)應(yīng)的罪過就是行為人明知自己不能說明差額巨大的財(cái)產(chǎn)和支出的真實(shí)來源，而對(duì)之聽之任之的心理態(tài)度，它對(duì)應(yīng)的主觀要件是間接故意。(2)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪不存在過失犯罪。過失犯罪分為應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見的過失與已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免以致發(fā)生這種結(jié)果的過于輕信的過失，但不論是疏忽大意的過失還是過于輕信的過失，行為人都是不希望且極力避免危害結(jié)果發(fā)生。如果認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪主觀要件可以由過失構(gòu)成，勢(shì)必會(huì)得出：所發(fā)生的不能說明巨額財(cái)產(chǎn)來源的危害結(jié)果完全是違背行為人主觀意愿的結(jié)論，而這與事實(shí)上行為人不擇手段地拒絕說明或作虛假說明以掩蓋其非法所得的原本意圖相差懸殊。因此，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中不存在過失犯罪。三、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪犯罪停止形態(tài)的認(rèn)定（一）犯罪停止形態(tài)的不同觀點(diǎn)犯罪形態(tài)，是指犯罪在發(fā)展過程中呈現(xiàn)出的形態(tài)，縱向看，是犯罪發(fā)展過程中的各種停止形態(tài)；橫向看，是共同犯罪形態(tài)和一罪與數(shù)罪形態(tài)。具體在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，該罪是不是具備上述各種犯罪形態(tài)以及具備何種犯罪形態(tài)，基于該罪的特殊情況，將呈現(xiàn)不同的景象。關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪犯罪停止形態(tài)的主要觀點(diǎn)有以下幾點(diǎn)：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪只能是既遂犯，不存在犯罪的預(yù)備、未遂、中止等形態(tài)。因?yàn)楸咀锏某闪⑹且孕袨槿素?fù)有說明巨額財(cái)產(chǎn)合法來源為前提的。只要行為人在司法機(jī)關(guān)限定時(shí)間里拒不履行法定義務(wù)，即構(gòu)成本罪。所以，本罪不存在犯罪的幾種形態(tài)問題。高銘喧：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，高銘喧：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年9月版，第112頁(yè)。該罪只能是既遂犯，不存在犯罪的預(yù)備、未遂、中止等形態(tài)，并且只能是結(jié)果犯。因?yàn)樵撟锏某闪⑹且砸呀?jīng)存在非法所得這一事實(shí)為前提的。實(shí)踐中，司法人員根據(jù)這一前提推定行為人的行為構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也就不可能存在犯罪階段問題。本罪的實(shí)行行為是拒不說明真實(shí)來源，如果行為人自動(dòng)中止了犯罪行為，即說明了財(cái)產(chǎn)是通過何種途徑取得的，那么，行為人要么構(gòu)成他罪，要么無罪，而不會(huì)構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，也談不上犯罪中止；如果司法機(jī)關(guān)最終查明了財(cái)產(chǎn)的來源，行為人拒不說明真實(shí)來源的目的沒有達(dá)到，這種情況下，行為人要么構(gòu)成他罪，要么無罪，也不會(huì)構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，更談不上犯罪未遂。所以，在司法實(shí)踐中，只須認(rèn)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成立與否，而不必考慮其預(yù)備、中止、和未遂的停止形態(tài)。于志剛：《懲治職務(wù)犯罪疑難問題題司法對(duì)策于志剛：《懲治職務(wù)犯罪疑難問題題司法對(duì)策(下)》，吉林人民出版社，2001年6月版，第717頁(yè)。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪有犯罪預(yù)備行為，無預(yù)備犯，也無犯罪未遂和犯罪中止形態(tài)。我認(rèn)為，犯罪的預(yù)備行為和預(yù)備犯是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為是拒不說明真實(shí)來源，其包括不作說明和作虛假說明兩種情況。行為人為作虛假說明，而在事前串通家屬，統(tǒng)一口徑，或者涂改帳目，或者把差額部分的巨額財(cái)產(chǎn)列入家屬經(jīng)商所得等就成為犯罪預(yù)備行為。若行為人作了虛假說明，則構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，先前的行為就成為犯罪預(yù)備行為，但由于沒有停頓下來而不可能成為預(yù)備犯，若行為人停頓下來，即作了真實(shí)的說明，則喪失了巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成立的前提條件而不構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，也談不上預(yù)備犯的問題。趙秉志：《疑難刑事問題司法對(duì)策趙秉志：《疑難刑事問題司法對(duì)策(二)》，吉林人民出版社，1999年6月版，第360頁(yè)。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪只是既遂犯，不存在犯罪的預(yù)備、未遂、中止等形態(tài)，但不僅限于結(jié)果犯，它應(yīng)屬于結(jié)果犯與行為犯組合而成的一種特殊犯罪形態(tài)。結(jié)果犯與行為犯的組合來自該罪在客觀要件上的雙重性的特點(diǎn)。孟慶華：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪研究新動(dòng)向》，北京大學(xué)出版社，孟慶華：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪研究新動(dòng)向》，北京大學(xué)出版社，2002年7月版，第151—152頁(yè)。上述觀點(diǎn)中，都承認(rèn)該罪只存在既遂犯一種犯罪形態(tài)，分歧在于成立既遂犯的理由或者依據(jù)不同，對(duì)究竟存在何種形態(tài)的既遂犯的觀點(diǎn)不同。(二)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的“犯罪停止形態(tài)”我們認(rèn)為，要認(rèn)定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪可能具有何種犯罪形態(tài)，首先要明確該罪的實(shí)行行為和犯罪的主觀方面。如前所述，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的實(shí)行行為是兩種行為要素的有機(jī)結(jié)合，既不是單純的持有巨額財(cái)產(chǎn)，也不是單純不履行說明義務(wù)的不作為。該罪之所以能夠成立，是建立在司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人的實(shí)行行為事實(shí)推定基礎(chǔ)上的，犯罪演進(jìn)的過程，不象其他犯罪(故意犯罪)一樣有犯罪預(yù)備、著手實(shí)施、犯罪完成幾個(gè)階段，從某種程度上說，它是靜止的一點(diǎn)，而不是一個(gè)持續(xù)的過程。實(shí)行行為中，行為要素(1)行為人擁有巨額財(cái)產(chǎn)，本身就是靜止的，擁有巨額財(cái)產(chǎn)不是財(cái)產(chǎn)斂聚的過程，也不是財(cái)產(chǎn)斂聚的行為，它是斂聚后形成的一種結(jié)果，是在對(duì)行為人進(jìn)行立案時(shí)已經(jīng)停止的事實(shí)狀態(tài)；行為要素(2)行為人沒有說明，也是靜態(tài)的一點(diǎn)。也許行為人在選擇說明還是不說明有一個(gè)思想斗爭(zhēng)的過程，也許司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人所說內(nèi)容有一個(gè)查證過程，但這些過程都不對(duì)構(gòu)成犯罪有實(shí)質(zhì)意義，行為人是否說明了真實(shí)的來源，只有一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，說明了真實(shí)來源，不夠成犯罪；沒有說明，構(gòu)成犯罪。因此，行為人的實(shí)行行為不是動(dòng)態(tài)發(fā)展的，而是司法機(jī)關(guān)人員對(duì)靜止在某一時(shí)間點(diǎn)上的事實(shí)所作的客觀判斷和推定，它決定了該罪在犯罪形態(tài)上的特殊性；其不適用故意犯罪的各種停止形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，無所謂犯罪的預(yù)備、中止、未遂和既遂，對(duì)其只能作出成立還是不成立的判斷。四、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪共同犯罪《刑法》第25條規(guī)定：共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。就本罪來說，行成共同犯罪必須足以下條件：（一）主體條件本罪的共同犯罪主體須是二人以上的國(guó)家工作人員，根據(jù)“主犯決定論”，也可是二人以上的國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員，也就是說，二人以上的主體中，至少有一名是國(guó)家工作人員，如果二人以上均為非國(guó)家工作人員，則不能成立本罪。（二）客體要件就本罪來說，指各犯罪人必須具有共同的犯罪行為。所謂菸同犯罪行為是指各犯罪人為追求同一危害社會(huì)的結(jié)果，完成同一犯罪，而實(shí)施的相互聯(lián)系、彼此配合的犯罪行為。高銘暄：《刑法學(xué)》(高銘暄：《刑法學(xué)》(新編本)，北京大學(xué)，出版社1998年9月版第122頁(yè)1、共同的作為方式第一，當(dāng)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的各行為人均是國(guó)家工作人員且有非法獲取來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)時(shí)，各行為人的犯罪行為方式表現(xiàn)為非法獲取巨額財(cái)產(chǎn)的為共同作為方式。第二，當(dāng)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的行為人之一是國(guó)家工作人員且有非法獲取來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)行為，而另一不具有國(guó)家工作人員身份的人幫助國(guó)家工作人員轉(zhuǎn)移、隱匿所非法獲取的巨額財(cái)產(chǎn)時(shí)，他們的犯罪行為盡管內(nèi)容各異，但在表現(xiàn)形式上均屬于作為方式，因而仍然構(gòu)成共同的作為方式。馬倩如：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明如何認(rèn)定共同犯罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》2001年2月15日第三版。2、共同的不作為方式當(dāng)國(guó)家工作人員非法獲取來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)與非國(guó)家工作人員幫助國(guó)家工作人員轉(zhuǎn)移、藏匿來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)后，他們均不說明或不能說明其來源是合法的，在這行為方式上即表現(xiàn)為共同的不作為。需要指出的是，本罪共同犯罪客觀要件上的共同作為與公共不作為兩種行為方式，并不是相互獨(dú)立，風(fēng)馬牛不相及，而是兩者前后相繼，難以分割的依附存在關(guān)系。正是因?yàn)楦餍袨槿司哂蟹欠ǐ@取巨額財(cái)產(chǎn)及其幫助轉(zhuǎn)移、藏匿巨額財(cái)產(chǎn)的行為，才產(chǎn)生了他們共同拒絕說明或不能說明這些巨額財(cái)產(chǎn)來源是合法的不作為行為。（三）主觀要件共同犯罪的主觀要件即共同犯罪故意。就本罪而言，主要表現(xiàn)在行為人對(duì)來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)具有非法獲取與轉(zhuǎn)移、藏匿的故意和拒不說明巨額財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源的故意兩方面。1、非法獲取與幫助轉(zhuǎn)移、藏匿來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的故意第一種情況，各行為人均為國(guó)家工作人員而共同非法獲取巨額財(cái)產(chǎn)時(shí)，各行為人在主觀上具有共同的非法獲取來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的故意。這表現(xiàn)在認(rèn)識(shí)因素上數(shù)個(gè)非法獲取來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的行為人彼此都是知道這些來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)是通過何種途徑得來的，并且也都能知悉本人與他人所非法獲取的巨額財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是多少；在意識(shí)因素上，各行為人具有希望發(fā)生非法獲取來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)的結(jié)果。第二種情況，當(dāng)行為人之一為國(guó)家工作人員而非法獲取來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，而另一行為人為非國(guó)家工作人員實(shí)施幫助國(guó)家工作人員轉(zhuǎn)移、藏匿來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)時(shí)，他們?cè)谥饔^上也具有共同實(shí)施巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪故意。因?yàn)樵谡J(rèn)識(shí)因素上，他們均知道對(duì)方在干什么，在意志因素上，他們均希望發(fā)生巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的結(jié)果。2、拒不說明或不能說明巨額財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源的故意第一種情況，各行為人均為國(guó)家工作人員而共同非法獲取了來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)后，各行為人基于共同實(shí)施了非法獲取來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)(事實(shí)巴，各行為人對(duì)其真實(shí)柬源均知悉)，產(chǎn)生拒不說明或不能說明巨額財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源的共同故意，各行為人均希望發(fā)生拒不說明或不能說明巨額財(cái)產(chǎn)真實(shí)來源的結(jié)果。第二種情況，當(dāng)行為人之一為國(guó)家工作人員而非法獲取了來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，而另一行為人為非國(guó)家工作人員實(shí)施了幫助國(guó)家工作人員轉(zhuǎn)移、隱匿來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)之后，他們彼此拒不說明或不能說明巨額財(cái)產(chǎn)的真實(shí)來源，也具有共同的犯罪故意。雙方的合意最終使巨額財(cái)產(chǎn)的來源處于未知狀態(tài)?？傊揞~財(cái)產(chǎn)來源不明罪在主觀要件上的共同故意構(gòu)成特點(diǎn)是相互溝通，但又“心照不宣”。不論是共同非法獲取巨額財(cái)產(chǎn)的數(shù)個(gè)國(guó)家工作人員，還是國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員分別實(shí)施非法獲取巨額財(cái)產(chǎn)與幫助轉(zhuǎn)移、藏匿巨額財(cái)產(chǎn)之后，他們均對(duì)自己的作為與不作為具有共同的明知認(rèn)識(shí)因素與希望發(fā)生“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明”結(jié)果的意志因素，他們?cè)诳陀^要件上表現(xiàn)為配合默契，而反映在主觀上則是心領(lǐng)神會(huì)、無需語言表達(dá)。五、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的司法認(rèn)定（一）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由于司法機(jī)關(guān)首先要證明的是，行為人的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，而且差額巨大，所以確定“差額巨大’?的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也就至關(guān)重要。1、司法機(jī)關(guān)規(guī)定的追訴犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)1993年10月22日最高人民檢察院頒發(fā)《關(guān)于認(rèn)真查辦巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪案件的通知》，確定以5萬元作為該罪的起刑點(diǎn)。1997年3月修定刑法頒布后，最高人民檢察院又于1997年12月31日發(fā)布《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)直接受理立案?jìng)刹榘讣腥舾蓴?shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》，將本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)由5萬元調(diào)整為10萬元。1999年8月最高人民檢察院在《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》中再次提高本罪的立案數(shù)額，涉嫌巨額財(cái)產(chǎn)來源不明，數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)予立案。差額達(dá)到30萬元是至今確定國(guó)家工作人員構(gòu)成本罪的基本依據(jù)和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。2、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的數(shù)額計(jì)算原則(1)實(shí)踐中，一般采用“排除法封(或稱“差減法”)，即差額部分=行為人客觀占有的財(cái)產(chǎn)總額+行為人的支出總額一行為人能夠說明來源的財(cái)產(chǎn)總額。要注意的是，計(jì)算財(cái)產(chǎn)或者支出，一般截至立案時(shí)的實(shí)際財(cái)產(chǎn)或支出。游偉主編：《刑法理論與司法問題研究》，法律出版社2001年9月版，第581--582頁(yè)。(2)把國(guó)家工作人員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和其家庭成員的財(cái)產(chǎn)分開。不過要區(qū)別以家庭成員或其他人名義占有而實(shí)際所有人為該國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)。有時(shí)，行為人為逃避處罰，將自己的房屋、有價(jià)證券、存款等財(cái)產(chǎn)記在親屬名下的，或者非法轉(zhuǎn)贈(zèng)他人，這一部分財(cái)產(chǎn)，也要計(jì)入該行為人的財(cái)產(chǎn)總額中。(3)要確定如何計(jì)算支出的標(biāo)準(zhǔn)。有據(jù)可查的以事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，難以查清的活帳，可參照一定范圍內(nèi)城鄉(xiāng)居民日常生活開支的平均水準(zhǔn)來予以考慮，具體確定時(shí)應(yīng)本著就高不就低的原則。(4)計(jì)算時(shí)還要本著實(shí)事求是和慎重的原則。在計(jì)算收入時(shí)，對(duì)不明時(shí)間的，遵循“就高不就低”原則，即按一定時(shí)間內(nèi)的最高價(jià)格來認(rèn)定其價(jià)值；在計(jì)算不明時(shí)間的財(cái)產(chǎn)或支出時(shí)，遵循“就低不就高一原則，按一定時(shí)期內(nèi)的最低價(jià)格來認(rèn)定其價(jià)值。也就是對(duì)模棱兩可的情況，都采取有利于行為人解釋的原則。徐囝華：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的證明方法》．載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1992年第1期。(5)計(jì)算時(shí)還應(yīng)考慮到說明義務(wù)的具體承擔(dān)。從司法實(shí)踐看，有的貪污腐敗分子將其非法獲取的巨額財(cái)產(chǎn)，隱瞞其家庭成員，轉(zhuǎn)化為大量的存款或者房產(chǎn)，案發(fā)被查處時(shí)其家庭成員對(duì)此卻并不知情，我們認(rèn)為對(duì)這一部分來源不明的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)由擁有者對(duì)此進(jìn)行說明，而免除家庭其它成員的說明義務(wù)。(二)司法實(shí)踐中的具體操作1、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的說明時(shí)間刑法第385條雖規(guī)定了“可以責(zé)令說明來源”，但卻未規(guī)定“在一定時(shí)間內(nèi)說明來源”，司法實(shí)踐中，往往會(huì)發(fā)生行為人長(zhǎng)期拖延，拒不說明，司法為此耗費(fèi)大量的人力、財(cái)力以及時(shí)間，因此，規(guī)定行為人在一定期限內(nèi)說明其財(cái)產(chǎn)的來源就成為必須和恰當(dāng)?shù)摹＞揞~財(cái)產(chǎn)來源不明罪必須是行為人在限定時(shí)間內(nèi)不能說明巨額財(cái)產(chǎn)的來源，司法機(jī)關(guān)依法責(zé)令其說明巨額財(cái)產(chǎn)的來源，應(yīng)對(duì)其設(shè)定說明的時(shí)間，在這一時(shí)限內(nèi)，無論是拒不說明，還是說不明巨額財(cái)產(chǎn)的來源，都可視為成立“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”。宮曉冰：《淺論“不能說明巨額財(cái)產(chǎn)來源合法罪”》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。同時(shí)，行為人說明財(cái)產(chǎn)來源的時(shí)間應(yīng)限制在1個(gè)月之內(nèi)，如果行為人財(cái)產(chǎn)數(shù)量較多，情況也比較復(fù)雜的，可以限期3個(gè)月，但限期最長(zhǎng)時(shí)間不宜超過3個(gè)月劉生榮等著：《貪污賄賂罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年5月版，第268—269頁(yè)。；次數(shù)也應(yīng)以兩次為限?！缎淌略V訟法》第92宮曉冰：《淺論“不能說明巨額財(cái)產(chǎn)來源合法罪”》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。劉生榮等著：《貪污賄賂罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年5月版，第268—269頁(yè)。馬倩如：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪探析》，載楊敦先等編：‘廉政建設(shè)與刑法功能'，法律出版社1991年5月版，第185-186頁(yè)。2、說明內(nèi)容的認(rèn)定借貸或保管，即在認(rèn)定行為人的全部財(cái)產(chǎn)時(shí)，行為人把其實(shí)際所有的財(cái)產(chǎn)辯解為向他人借入或替他人保管的情況。這時(shí)要確認(rèn)這一證據(jù)是否真實(shí)，首先要盡可能認(rèn)真調(diào)查并結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)分析判斷行為人有否借他人財(cái)物或替他人保管財(cái)物的可能性和必要性。其次要求行為人所說的出借人或委托其保管之人提供證據(jù)，如該出借人或委托人能提供真實(shí)合法的證據(jù)，即可確認(rèn)存在借貸關(guān)系或保管關(guān)系：否則結(jié)合其他調(diào)查材料即可認(rèn)定這些財(cái)產(chǎn)為行為人所有。繼承遺產(chǎn)、接受遺贈(zèng)或饋贈(zèng)，即往往會(huì)有行為人稱其巨額財(cái)產(chǎn)來源于遺產(chǎn)、遺贈(zèng)或饋贈(zèng)，如去世的親友或海外的親友所贈(zèng)，而當(dāng)司法機(jī)關(guān)要進(jìn)一步核查時(shí)，行為人又不提供詳細(xì)的聯(lián)系方法或申明“失去聯(lián)絡(luò)”，使司法機(jī)關(guān)難以行動(dòng)。對(duì)這一類情況應(yīng)視不同情況區(qū)別對(duì)待：一、對(duì)行為人提出的遺產(chǎn)人、遺贈(zèng)人或饋贈(zèng)人去世或在海外及國(guó)內(nèi)而失去聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)盡可能尋找這些人的近親屬或其他知情者了解情況，以便查明他們生前有無可能遺留或贈(zèng)送財(cái)物。二、對(duì)于行為人提出某一部分財(cái)產(chǎn)來源于繼承遺產(chǎn)、接受遺贈(zèng)或饋贈(zèng)，但又沒有直接證據(jù)能夠證實(shí)時(shí)，可采用排除法，即首先假設(shè)行為人曾經(jīng)有過繼承遺產(chǎn)、接受遺贈(zèng)或饋贈(zèng)的情形，然后對(duì)各種可能逐一調(diào)查排除，如果各種可能都被排除，即可認(rèn)定行為人并沒有繼承遺產(chǎn)、接受遺贈(zèng)或饋贈(zèng)的情況。鄒日強(qiáng)、壬麗紅：《關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的探討》，載《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第l期。3、自首的認(rèn)定自首是我國(guó)刑罰裁量中的一項(xiàng)從寬處罰制度，是量刑的重要情節(jié)。根據(jù)刑法總則第67條的規(guī)定，自首分為“一般自首”和“準(zhǔn)自首”。馬克呂主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第375頁(yè)。一般自首，即“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的”；準(zhǔn)自首，即“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的”。有論者認(rèn)為，本罪只能成立準(zhǔn)自首，而不能成立一般自首。理由是，本罪客觀方面的核心就是行為人在被司法機(jī)關(guān)責(zé)令說明其超過合法收入或支出的巨額財(cái)產(chǎn)的來源時(shí)不能說明其合法來源，當(dāng)行為人被司法機(jī)關(guān)立案追查以前，他并未構(gòu)成犯罪，根本談不上自首：在司法機(jī)關(guān)立案后責(zé)令其說明來源時(shí)，分為兩種情況：一是行為人說明了合法來源則不構(gòu)成犯罪：二是行為人不能說明則構(gòu)成了本罪，這時(shí)行為人己經(jīng)不可能成立自首了。因此，本罪沒有存在一般自首的空間。雪梅、陳世偉：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪疑點(diǎn)探微》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第9期，第72頁(yè)。我認(rèn)為，在本罪中既存在一般自首，也存在準(zhǔn)自首。本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人持