美國法律中著作權侵權的認定

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔美國法律中著作權侵權的認定目錄：1、美國法律中著作權侵權的認定2、美國法律引注體系統一化簡史美國法律中著作權的認定導言

n在理論上，可以從各個側面研究一個國家的知識產權法，但從訴訟實務出發(fā)，最好采用訴訟流程式的思路。

n訴訟是一種攻防戰(zhàn)。知識產權訴訟亦不例外.一切訴訟理由可以視為發(fā)動進攻的武器與攻勢；辯護理由則可以視為若干道防線與防御武器。作為攻擊方，你希望一切武器該用時都可以用得上；也希望了解對方的防御系統；作為防守方，你也希望了解對方手中的武器與戰(zhàn)略。

n從防守方的角度來看，你不愿輕易放棄任何一道防線，也不愿將賭注都下在第一道防線上，也不愿讓敵人長驅直入，兵臨城下。

n在訴訟中，原告律師接受一樁案件以后，必然會首先考慮提出起訴有多少種訴訟理由，其次要考慮對方可能會提出哪些積極抗辯的理由；被告律師則首先要考慮對方的訴訟理由是否站得住腳，其次要考慮我方有哪些積極抗辯的理由

n自我介紹：林曉云，紐約市立大學法學院兼職教授、德恒律師事務所全球合伙人、美國紐約與新澤西州執(zhí)業(yè)律師,

美中律師協會常務理事、候任副會長、《美國法通訊》總編，《牛津美國法律詞典》中文版總編，

先后畢業(yè)于美國威廉姆斯學院，美國路易斯克拉克學院，美國耶希瓦大學卡多佐法學院，分別獲歷史學士學位，行政管理碩士學位和法學博士學位

n目前為全美律師協會（ABA）知識產權分會會員,

美國知識產權協會(AIPLA)會員，持有紐約、新澤西州律師執(zhí)照及美國聯邦最高法院，聯邦上訴法院第二巡回庭，紐約南區(qū)、東區(qū)及新澤西聯邦地方法院庭辯資格.

n主要著述有：

?

《美國貨物買賣法案例判解》,法律出版社

?

《靜悄悄的革命-

中國的司法改革》,

夏威夷大學法學院亞太地區(qū)法律與政策論叢》

?

《“彼得兔”商標究竟保護什么》,

中國專利季刊

?

《外國專利申請與本國專利申請的同步性》、《通過CHEMNET應訴WIPO仲裁案看網絡域名爭端在中國的發(fā)生于解決》，美國馬歇爾法學院知識產權中心《NEWS》季刊

n另在《法制日報》、《二十一世紀經濟報道》、《環(huán)球雜志》》、《中國日報》》、《僑報》》、《世界日報》等報刊上發(fā)表多篇法律時論文章。

內容提要

n

I.

認定的第一個步驟：原告是否對作品擁有有效的著作權

?

如何認定原告是否為著作權的適當主體

?

如何認定訴訟標的是否為適當的著作權客體(工業(yè)品外觀)

?

如何認定原告作品中哪些成分應受著作權法的保護

?

1。思想還是表達

?

2。是否具有足夠的原創(chuàng)性

n

II.認定的第二個步驟：被告是否有抄襲行為

u

·如何認定被告是否在事實上抄襲了原告作品

u如何認定被告是否非法挪用原告作品中受保護的原創(chuàng)成分(即“實質相似”分析)

n美國法院進行著作權認定時所遵循的一個基本原則是原告需要證明下列兩個要素：

n

1.它對作品擁有有效的著作權，2.

被告抄襲了作品中具有原創(chuàng)性的成分。這個原則是美國最高法院在著名的

“費斯特出版公司訴農村電話服務公司””一案中所確立的。

n但是，根據美國著作權法第410條?款規(guī)定，只要作品在其發(fā)表的五年之內注冊了著作權，就可以假定作品著作權屬于著作權注冊人，而且該著作權是有效的(即作品具有足夠的原創(chuàng)性，因此應受到著作權保護)。這種假定實際上免去了原告在第一個要素上的舉證責任。如果被告不能克服這一假定，法院就須在該問題上做出有利于原告的認定。

n換言之，在著作權案件中，原告的舉證與法院的認定都要分兩個步驟進行。一是確定原告是否有權提出起訴要求，其作品是否應受到著作權保護，這都是有關原告的問題；二是確定被告的行為是否構成，這是有關被告的問題。

n這里的關鍵是“作品中具有原創(chuàng)性的成分”這個概念。根據費斯特案的原則,

即使某一作品在總體上屬于原創(chuàng)作品，因此應受到著作權保護，也并非作品中所有成分都受保護。只有具有原創(chuàng)性的成分受著作權法保護，不具有原創(chuàng)性的成分就不受著作權保護。

n

“作品中具有原創(chuàng)性的成分”這一概念的提出，是基于一部作品中經常會同時存在受著作權保護與不受著作權保護兩種成分的這樣一種情況。在費斯特案中，原告電話公司指控被告電話公司抄襲了它的電話簿。最高法院指出，原告電話簿中的許多信息屬于事實，因此不應受到保護。

n美國法院將“作品中具有原創(chuàng)性的成分”這一概念應用于著作權分析的整個過程中。一.當法院做出某一成分屬于

“事實”或

“思想”,不應受到著作權保護時，其理論依據就是“事實”或

“思想”不具有原創(chuàng)性。二.法院認定某一成分具有原創(chuàng)性，但原創(chuàng)性太低，因此不應受到著作權保護。三.

在確定被告的行為是否構成時，法院也需要考慮被告抄襲的成分是否具有原創(chuàng)性，受著作權保護。

n首先，這里值得強調的是

“有效的”這幾個字。原告作品已注冊著作權，這僅僅為該著作權的有效性提供了一個法律上的假定，從而將這個要素上的舉證責任轉移給被告，至于被告是否通過充分的舉證而克服了這一假定，最終還是要法院根據國會通過的著作權法與判例法來確定

。

n具體地講，確定原告是否擁有有效的著作權，法院需要考慮以下三個方面：第一是要確定原告是否為著作權所有者，即原告是否為著作權的適當主體，這包括確定原告是否為著作權作品的作者，或通過作者之轉讓或許可合法地獲得著作權；第二是要確定原告作品本身是否享受著作權的保護，即它是否屬于著作權法的適當客體；第三是要確定作品本身是否有充分的原創(chuàng)性

。

n原告是否為著作權的適當主體

u原告是否為作者

u原告是否為“職務創(chuàng)作”作品的擁有人

（work-for-hire）

u原告與作者之間是否有轉讓合同

u原告與作者之間是否有許可協議

u許可協議是否為獨家許可

u追蹤產權鏈條的重要性

訴訟標的是否為適當的著作權客體

n被作品是否在美國著作權法明確規(guī)定保護范圍之內

n例如，著作權法是否保護實用物品外觀設計

n現行的美國法雖然沒有明文規(guī)定保護產品外觀設計，但將其歸入

“雕塑”的范疇之內,實際上是把它作為三維藝術來看待。但是，既然是藝術，就得符合一定的藝術標準。所以美國法又規(guī)定，實用物品(useful

articles)

的外觀設計要得到法的保護，其藝術性在概念上必須可以同產品的實用功能分開，或者說可以獨立于產品的實用功能而單獨存在

n這里首先要明確的是:

什么是實用物品?

按照美國法的定義,

某一物品,如具有實用功能,而不僅僅是用來描述物品的外觀或傳達信息,就是實用物品.換言之,一件物品只要具有實用功能,就屬于實用物品,即使它同時也有審美功能

n按照這一標準,產品外觀的設計不言而喻應屬于實用物品.所以它是否可得到法律的保護取決于其藝術性在概念上是否可以同產品的實用功能分開.

n譬如,假若一個盤子上帶有繪畫或圖案裝飾，根據法他人就不得抄襲盤子上的繪畫或圖案裝飾.這是因為繪畫或圖案裝飾只不過是噴涂在盤子上，如把它們轉移到其他載體(如紙張或布料)上,其藝術性仍可保留

n但是，盤子本身的形狀是否也能得到保護呢

n根據上述標準，如果盤子的形狀是為了某種功能(譬如避免里面的湯輕易撒出來或方便往外倒)而設計，其藝術性在概念上就無法同產品的功能分開

n如果設計盤子的形狀時根本沒有考慮到任何功能，而純粹是為了美觀，其藝術性在概念上就可以同產品的功能分開

n同理，迄今為止，很少有一種服裝的設計在美國得到的保護，但紡織品花色圖案一般都能得到保護

n減功能與審美于一身的設計

n有時一種外形，或至少是它的一部分，在設計上既有功能的作用，又有審美的作用。

n譬如，家具或其他日用品的外觀設計上都曾掀起過“功能主義(functionalism)”或

“簡約派(minimalism)”的潮流，主張審美以功能為基礎，去繁就簡。

n就以現代風格的家具與擺設而言,它們也許完全是為了裝飾而放在客廳里.那么是否可以說它們的用途僅僅在于審美,因此不屬于實用物品呢?

對這樣的設計，用上述的美國法標準來衡量是否合理呢

n案例：

n在布蘭德國際公司訴卡斯卡德太平洋木材公司一案中，美國聯邦上訴法院第二巡回庭確立了該庭轄區(qū)各法院在適用“概念分離”原則時應循的標準

n原告根據他過去設計的一些鐵絲雕塑作品設計了一種絲帶狀自行車車架，由一根彎曲連續(xù)的鐵絲制成。此設計曾獲得全美工業(yè)品外觀設計協會設計獎，并得到媒體的廣泛報道。布蘭德公司曾為此自行車車架大做廣告，頗有破費

n但當此設計遞交美國局申請登記時，卻被該機構以“本作品沒有任何成分可同實用物品的形狀分離出來，作為受法保護的圖形、圖像或雕塑作品而獨立存在”為由而拒絕登記。

n與此同時，另一家公司卻開始對其仿造。布蘭德公司遂在法院提出起訴

n原告的作品未在局登記，所以必須證明其作品在保護之內

u初審法院認為原告沒有做到這一點。它指出，不論該作品最初是否為藝術作品，原告將其商業(yè)化的行為使之處于法保護范圍之外

u原告則在上訴中提出，某一作品僅僅因為具有實用功能并不就因此失去法保護

u聯邦上訴法院對此表示同意，但指出，原告并不僅僅將某一藝術作品用于商業(yè)用途，而是根據該商業(yè)用途的功能需要而對作品的設計做出改進

n上訴法院在本案中首次采用了德尼科拉教授在一篇文章中所提出的衡量標準：

u如果設計的成分反映出審美與功能的考慮已合為一體（merger

of

aesthetic

and

functional

considerations），

就不能說該作品的藝術部分可以在概念上同其實用部分分隔開來。

u反之，如果在設計中可以找出反映設計人獨立于功能考慮而做出的藝術判斷的成分，就存在概念上的分離

n根據“德尼科拉標準”,

上訴法院認為，

u原告的自行車車架設計將形式與功能巧妙地結合起來，它部分出自實用上的考慮，部分出自審美上的選擇

u原告從車架功能上的考慮出發(fā)而在設計上所做出的改進使其在比例與對稱上令人賞心悅目

u這一車架的設計上達到了現代工業(yè)品外觀設計的最高目標，即功能與審美的渾然一體

u結論：作品中找不出任何可以從物品的實用功能分離出來，獨立存在的藝術因素，故不應受到保護

n這里值得提出質疑的是

u如果將審美與功能結合得越天衣無縫就越得不到法的保護，那么為什么集審美與功能于一身的建筑設計卻得到法保護

u建筑是為了人住，衣服是為了人穿，都有遮擋風吹日曬的功能，但為什么建筑設計可以得到保護，而服裝設計就得不到保護

u建筑物里面的浴室盥洗設備外觀設計、電視、電腦、電扇乃至電熨斗的的外觀設計，都有可能集審美與功能于一身，為什么就不能得到法的保護呢

n中國首次案例：樂高積木

作品是否具有足夠的原創(chuàng)性

n按照美國法院的解釋，美國著作權法對原創(chuàng)性標準很低

n案例：東方藝術公司訴金星印刷公司案

u原告東方藝術公司與被告金星印刷公司均為承印餐館菜單的印刷公司

u原告稱被告印刷的菜單非法抄襲了原告菜單的圖象設計。

u根據原告提供的證據，其菜單設計包括幾盤中國菜的照片，按一圈，半圈，橢圓形，交叉，或兩排的排列分布于白色背景之上。有些設計中還包括紅心、五星或鉆石等簡單幾何形狀。

u原告有注冊

n法院首先提出，1884年以來，照片一直的美國法保護的對象

u一般來說，攝影作品的原創(chuàng)性包括光線、角度及其他成分

u本案中的照片描述的是中餐外賣菜單中最普通的菜肴，如古老肉、宮爆雞丁、星州炒飯等，盤子上的圖案也極為簡單，不過是荷花四周圍繞著荷葉

u照片清晰度差，且均采用同樣的光線與角度，其創(chuàng)作沒有任何藝術考慮，純粹是為了方便顧客了解每道菜中包括什么成分

u結論：作品缺乏最起碼的藝術性，不受著作權保護

n特殊情況：匯編作品

u按照美國1976年著作權法規(guī)定，對于事實的收集、整理、歸納的成果如具有原創(chuàng)性，可受保護。

u美國最高法院則在菲斯特案中提出，一，一部作品中可能既有不受保護的成分，又有受保護的成分；二，

匯編作品中對于事實的收集、整理、歸納如具有一定的原創(chuàng)性,

也可以受保護

n案例

（謝爾佛斯坦訴企鵝出版社）

u從1915年至1944年,

美國著名女作家Dorothy

Parker創(chuàng)作了大量詩歌作品，后經其本人編入其自選作品集，但有一百多篇未被編入，被原告Silverstein于1994年收入其編選的Parker詩選，其中包括原告撰寫的Parker小傳。

u原告曾將該書收稿投給被告企鵝出版社，但因后者出價太低雙方未能成交。后來該書由Simon

and

Schuster出版社以Not

Much

Fun為書名于1996年出版。

n

1999年,

被告出版社出版的Parker全集中將收入Not

Much

Fun中的122首詩包括在內。

原告對被告提出起訴后，被告提出，原告的匯編不屬于原創(chuàng)性作品，因此不應受到保護。這里值得注意的是，被告是在分析的第一階段中提出這個問題的

n法官的分析：

u首先援引費斯特案例指出，雖然事實本身不受保護，具有獨創(chuàng)性的對于業(yè)已存在的材料與數據進行的匯編卻可以受保護。

u這是一種較低程度的保護。

u匯編者必須獨立地作出選擇,具有最的成都的創(chuàng)造性.

n在認定過程中，法院必須集中考慮匯編作者對于事實的收集、整理、歸納的方式

(the

manner

in

which

collected

facts

have

been

selected,

coordinated

and

arranged).”作品是否具有足夠的原創(chuàng)性

n法官又援引美國關于匯編作品著作權法的另一重要案例指出,保護所要求的原創(chuàng)性只是最低限度的創(chuàng)造性

n

1.

對作品的挑選與歸類

u在決定選擇過程的創(chuàng)造性程度時,必須考慮行業(yè)的慣例或外部因素是否使任何進行這類匯編者都必然會作出同樣的選擇

u謝爾佛斯坦在決定收入哪些作品以及如何對其分類歸納上作出了自己的判斷.并沒有依照任何通用的的標準.例如有些作品他認為不是出自Parker之手,或不應歸為詩歌，就沒有編入，雖然這種觀點與某些權威向左

2.

對作品的整理與歸納

u所謂整理歸納，是指超過按字母，時間等順序機械地排列數據

u在本案中，作者的整理歸納沒有采用字母，時間等順序，或依照某種標準的或可預見的模式

u至于作者花費了很少時間來做這件事與作品是否受保護是不相干的。所以，法院人為原告的匯編作品應受保護

認定的第二個步驟：被告是否有抄襲行為

n前面提到，根據

“費斯特”案中所確立的基本原則，美國法院進行認定時需要考慮以下兩個要素：

u

1.原告是否對作品擁有有效的

u

2.

被告抄襲了作品中具有原創(chuàng)性的成分

u我們已經討論了第一個要素的認定。下面來討論美國法院是如何認定第二個要素的

n這一認定過程又分為兩個步驟：

u一是確定被告是否在事實上抄襲了原告作品

u二是被告是否非法挪用原告作品中受保護的原創(chuàng)成分，即原、被告作品之間在受保護成分上的實質相似

u這一區(qū)分十分重要，因為

u法并不禁止所有的抄襲行為

u而只禁止被告

“非法挪用”原告作品中“受保護的原創(chuàng)成分”

n至于什么是“非法挪用”，

n什么是“受保護的原創(chuàng)成分”，

n什么是“實質相似”，則由各聯邦法院通過大量的判例來形成一些指導原則，然后由一審法院在具體個案中酌情確定。

一.

被告是否在事實上抄襲了原告作品

n在確定被告是否在事實上抄襲了原告作品美國法院一般要考慮兩個因素:

u

I.

被告是否

“接觸”過原告的作品

u

II.被告的作品是否與原告的作品“在實質上相似”（或原告作品與被告作品之間是否有“足以推斷存在抄襲的相似”）

u二者缺一不可

I.原告是否同被告作品有接觸

n何謂“接觸”

n如果沒有“接觸”，則需要兩個作品之間存在“驚人的相似”（Striking

Similarity

）

u案例：丹河公司訴桑德斯銷售企業(yè)公司

u原告訴被告非法抄襲原告擁有的三項棉被圖案設計。在分析被告的設計是否與原告的設計“驚人的相似”，

因此實際上抄襲了原告的設計時，法院作出以下認定：

u第一項設計中雙方圖案一模一樣，所以可以認定為“驚人相似”

u第二項設計，雙方使用了同一裝飾主題與圖形，唯一的區(qū)別在于原告的圖案更清晰，可認定為“驚人地相似”

u第三項設計雙方都使用了樹葉圖案與漩渦主題，但兩種樹葉圖案有的不同，漩渦圖案的大小與位置也不相同，被告圖案里有圓圈構成，原告的圖案里沒有。這些不同之處使法院無法認定雙方設計之間存在著“驚人的相似”。

n前面提到，在分析被告是否在事實上抄襲了原告作品時，

兩步分析：

u一是被告是否接觸過原告的作品，

u二是被告的作品是否與原告的作品在實質上相似，二者缺一不可。

n但是由于在著作權分析的第二步中（即被告是否非法挪用原告作品中受保護的成分時），法院又要再次確定雙方作品之間是否存在著“實質相似”，所以前后兩次“實質相似”的認定之間很容易產生概念上的混淆。

u因此，從Ringgold

v.

Black

Entertainment

Television,

126

F.

3d

70

(2d

Cir.

1997)一案開始，第二巡回上訴法院在的一步分析中開始不在使用“實質相似”的概念，而改用“初步相似(Probative

similarity)”的概念

II.

原告作品與被告作品之間是否有足以推斷存在抄襲的相似

n

“初步相似”

（probative

similarity）是指在一般情況下，兩個完全獨立產生的作品之間不大可能出現的相似

n這種相似的程度使人可以推斷被告事實上抄襲了原告的作品

u如果被告曾接觸過原告的作品，這種初步相似的要求就更容易滿足

n在進行“初步相似”的分析時,

如果被告作品同時兼有法保護與不予保護的成份的作品，事實認定者可以既考慮作品中受保護的成份，也可以考慮不受保護的成份

n案例:

天山公司訴CCA國際公司

u案情:

u原告天山(音譯)公司是一家專門設計、進口與批發(fā)家具用品的企業(yè)。它設計的四人用十六件

“廚房必備”組合

餐具邊緣繪有一圈彩帶。天山公司還專門雇人為這套餐具設計了一個包裝紙箱

n被告CCA公司為美國新澤西州的一家公司，專營餐具批發(fā)業(yè)務。1993年，在中國舉辦的一屆展銷會上，該公司總經理看到一家中國公司展銷一套十六件餐具，其包裝與天山公司的“廚房必備”系列完全相同。CCA決定從中國進口這套餐具，并將其取名為“中國明珠隨想”

n據CCA總經理做證說，由于這是CCA第一次銷售十六件組合餐具，所以需參考天山公司的包裝箱來決定自己的組合餐具需要多大尺寸的包裝箱，并委托香港一家設計工作室負責包裝箱的設計

n法院在認定中

u首先確定了天山對包裝箱設計擁有

u其次對CCA是否在事實上抄襲天山的包裝圖案設計以及這種抄襲是否屬于非法抄襲這兩個問題進行了認定

n法院法院首先指出，被告是否抄襲原告的作品決定于兩個因素：

u

1、被告是否有接觸過（had

access

to）

原告的設計

u

2、雙方的設計之間是否存在具有初步相似（probative

similarity）

n前面提到：所謂初步相似，是指：

u在一般情況下，兩個完全獨立產生的作品之間不大可能出現的相似

u這種相似的程度使人可以推斷被告事實上抄襲了原告的作品

u如果被告曾接觸過原告的作品，這種初步相似的要求就更容易滿足

u在進行“初步相似”的分析時,

如果被告作品同時兼有法保護與不予保護的成份的作品，事實認定者可以既考慮作品中受保護的成份，也可以考慮不受保護的成份

n法院認為，本案中雙方作品之間有以下共同點：

u

1、正面左下角都有一個大瓷盤，延伸到底部與側面；

u

2、在該瓷盤的右面，都有一只瓷碗與其重疊；

u

3、該碗之上，都有一只杯柄向右上角傾斜的瓷杯，其左下角為瓷碗邊緣所遮蓋；

u

4、瓷碗與瓷杯上端，包裝箱的頂面都有一只小瓷盤，邊緣略微延伸到紙箱正面；

u

5、包裝箱正面與頂面左上角均有一個方框中帶印的標識（logo）

u

6、包裝箱的側面都印有上下兩只瓷碗；

u

7、側面上半截都以同樣次序標出下列字樣：晚餐大盤4件、色拉盤4件、湯碗4件、杯4件；

u

8、上述字樣的顏色都有深淺不同，阿拉伯數字“4”位于一個單獨的方框里；

u

9、側面底部都以同樣的順序標出下列字樣：“可安全使用于洗碗機與微波爐。

n法院認為，雙方設計的不同點則表現在：

u

1、被告包裝箱頂面左上角有一小盤；而原告的包裝箱上沒有；

u

2、被告包裝箱上大盤中央疊印有一小盤，原告設計中沒有；

u

3、原告設計小盤上有三片水果與蔬菜，被告設計中在同一位置是一只瓷杯，比另一只瓷杯傾斜的角度更大；

u

4、被告包裝側面只有兩只碗，上有一瓷杯，傾斜程度如前所述，其左下角為碗沿所遮蓋，其上又有另一只瓷杯，杯柄朝下，向右傾斜；

u

5、原告包裝箱的側面則有四只碗，下面三只落在一起，上面一只略有傾斜，并有麥片落入其中

u

6、原告紙箱的正面中，杯碗之旁繪有一個硬皮面包，原告的設計中沒有

經分析比較，法院最終認定被告在事實上抄襲了原告的設計

二.

非法挪用：原創(chuàng)成分的實質相似

如前所述，根據

“費斯特案”判例，在案件中，原告的舉證與法院的認定都要分兩個步驟進行

n一是確定原告是否有權提出起訴要求，其作品是否應受到保護

n二是確定被告的行為是否構成

n而這第二步認定過程又可分為兩個小步驟：

u一是確定被告是否在事實上抄襲了原告作品

u二是被告是否非法挪用原告作品中受保護的原創(chuàng)成分，即原、被告作品之間在受保護成分上的“實質相似”

n

“實質相似”，美國法認定中最重要的連個觀念之一；另一個是“思想不受保護”

n所謂“實質相似”，美國各聯邦巡回上訴法院對它的解釋略有不同，但大同小異。在美國案件最集中的第二巡回法院的轄區(qū)內，它的定義是：如果一般的非專家觀察者會認為被控抄襲作品是從擁有的作品中挪用而來

n

(whether

an

average

lay

observer

would

recognize

the

alleged

copy

as

having

been

appropriated

from

the

copyrighted

work)。Steinberg

v.

Columbia

Pictures

Industries,

Inc.,

663

F.

Supp.

706,

711

(S.D.N.Y.

1987)

n用美國著名法學家勒涅得·漢德法官的話來說，所謂實質相似，是指當一個普通的觀察者在比較兩個作品時，除非他“主動地去”尋找兩者之間的不同點，否則就會忽視它們的存在，看不出兩者之間在審美效果上有何區(qū)別

n案例：

天山公司訴CCA國際公司

u進行第小二步實質相似分析時，法院指出，

u問題的實質是CCA是否從天山公司的設計中挪用(misappropriate)了如此之多的審美成份，以至這種抄襲構成了對本來應屬于天山公司的權利的侵占。

n

“實質相似”與“初步相似”在分析上其實很接近，

n只是在分析“初步相似”時，事實認定者需要在自己的心里將相似與不似之處分割開來。但在決定“實質相似”時，聯邦第二巡回上訴法院轄區(qū)內的原則是，必須象一個普通非專家觀察者（ordinary

lay

observer）一樣，將整個作品不加分割地來對待

此外，在對同時兼有法保護與不予保護的成份的作品進行“初步相似”的分析時，事實認定者可以既考慮作品中受保護的成份，也可以考慮不受保護的成份。但對這類作品進行“實質相似”的分析時，就只能考慮受保護的成份。這就是所謂的“更尖銳的普通觀察者”標準（more

discerning

ordinary

observer

test）

n為此首先要決定的是原告設計中哪些成份收到法的保護。

n按照第二巡回上訴法院的判例，只有具有原創(chuàng)性的成分才受保護。

n不過，法對于原創(chuàng)性的要求是很容易滿足的，即使原告的設計僅限于在紙箱正面的當中放置一只瓷盤，也足以滿足法對原創(chuàng)性的要求。

n但實際上原告的設計復雜得多。

n所以，法院認定，原告紙箱上各素材的位置安排具有原創(chuàng)性，可受法的保護

n在本案中，觀察者的注意力焦點是紙箱的正面與頂面。人們一下子就會注意到上面所畫餐具在排列上的相似

n兩個紙箱上都有一個顯著的圖案：左下角有一個大瓷盤，右邊是一只碗與杯子，上面是一只小盤與標有產品名稱的長方形。側面上的文字排列也完全相同

n被告雖然在設計上有一些微小改動，如省略原告設計中所顯示的食物，并添加了幾樣餐具等。但這均不足以排除雙方設計之間的實質相似

n只要兩個作品在實質上是相似的，就不能因為其中有不相似之處而免初被告的責任

n所以，被告的抄襲行為構成非法抄襲

n是否與如何需要剔除不受保護的部分

n美國最高法院在費斯特案中指出,

即使某一作品在總體上屬于原創(chuàng)作品，因此應受到保護，也并非作品中所有成分都受保護。只有具有原創(chuàng)性的成分受法保護，不具有原創(chuàng)性的成分就不受保護

n那么，在進行分析時，是否應該先將不受保護的成分先加以剔除呢？

在這一點上，美國各地聯邦法院之間有很大的分歧

n一種觀點認為應將不受保護的成分先加以剔除。這種方法被稱為

“更尖銳的觀察者分析法(The

More

Discerning

Test)”

n另一種觀點認為不應先將不受保護的成分先加以剔除，而應考慮整體概念與感覺。這種觀點后來被稱為“整體概念與感覺分析法(The

Total

Concept

and

Feel

Test)”

n以聯邦第二巡回上訴法院為例，

u它在佛利歐印象公司訴拜爾加利福尼亞公司中提出

“更尖銳的觀察者分析法”，

u但后來在織波案中又將其摒棄，并從鮑維森一案開始采用“整體概念與感覺”分析法

n反過來，首次提出“整體概念與感覺”分析法的聯邦第九巡回上訴法院后來反而逐漸摒棄了這一分析法，開始采用“內在/外在兩分法”

n在“冷卻系統公司訴斯圖亞特散熱器公司案中，第九巡回上訴法院指出：

“進行實質相似的分析時，“重要的不是作品之間在整體概念與感覺上存在實質相似，而是作品中受保護的成分是否與被告作品中可類比的部分之間存在實質相似”

n對于“整體概念與感覺分析法”，美國法方面的幾位權威都持反對態(tài)度

n美國法專著《尼莫論法》的作者指出

u如果把“整體概念與感覺”用在問候卡、游戲、或卡通片之類的簡單作品中，或許還講得通

u但如果將它應用在需要專家進行分解分析的計算機程序領域，就沒有任何意義了

n從更廣義的角度講，“整體概念與感覺”有可能顛覆的根本精神，即保護“具有原創(chuàng)性的表達”。根據美國法，“概念”根本就不享受任何保護，而把“感覺”這個模棱兩可的概念引入司法認定中來，就等于放棄分析。因此，非法挪用：原創(chuàng)成分的實質相似

n另一位著名的美國法專家尼爾·博斯第恩(Neal

Boorstyn)

也是一向反對整體概念與感覺分析法。

n最近他再次強調指出，

“作為認定的分析方法，

u

‘整體概念與感覺’從根本上來說是沒有任何意義的，除非作品之間的比較顯示它們在受保護的表達方式上存在實質相似。

n博斯第恩認為，著作權認定應以兩點為基礎：

u一,

對相似之處的分析;

u二，這些相似之處與作品中的受保護成分有關。

n僅僅比較作品的整體概念與感覺過于簡單化，形同于猜測。按照美國法第102條(b)款，一部作品的”概念”是不能受到保護的，而它的“感覺”作為一個術語又過于模糊不清，因而不適于構成認定的基礎。

n他還指出，至于那個往往應用在計算機軟件案件中的所謂“外表與感覺(look

and

feel)”分析法，就更沒有任何意義。

n這一術語模棱兩可，極為主觀，無法定義，更無法應用。無法確定它究竟講的是作品中受保護的成分，還是保護的范圍，抑或認定實質相似的分析法。

u如果它指的就是‘整體概念與感覺’，則實屬多此一舉；由于它混淆了思想與表達，所以根本就沒抓住問題的關鍵；

u而作為認定實質相似這一認定的必要條件的方法，它又毫無用處，模糊不清，造成誤導?！?/p>

n案例：

佛利歐印象公司訴拜爾加利福尼亞公司

n案情：

原告從法國一家公司買斷了一項紡織品圖案設計的所有權，然后在美國注冊了，

并將其用于本公司的產品。被告抄襲了原告的圖案設計

n關于作品的原創(chuàng)性，原告依賴的是其注冊證明所產生的假定，沒有拿出其他證據。但一審法院認為，設計該圖案的公司某雇員關于該設計的背景系來自公有領域中某一設計的抄襲的證詞克服了這一假定。

n案例：織波公司訴洛利托格公司

n案情：被告提出，一審法院本應采取“尖銳的觀察者”測驗標準，將普通條紋與顏色等不受保護的成分從實質相似的分析中剔除，然后僅比較兩件毛衣在樹葉、松鼠、圖像的空間布置與其他具有原創(chuàng)性的成分上的相似與不似。而不應使用“普通觀察者”的標準，對受保護與不受保護的成分不加區(qū)分地統統加以考慮

n上訴法院對此表示不予支持。它指出，在進行“尖銳的觀察者”分析時，沒有必要也不應該采取被告所主張的那種機械的分析，即先將有關設計分為受保護與不受保護的成分，然后僅比較那些本身可以受保護的成分。正如地區(qū)法院所指出的那樣，如果將這一邏輯推至極限，就只能認定里面使用的一幅畫只要顏料色彩都已經被別人所用過，這幅畫就沒有原創(chuàng)性

n被告提出的主張是以佛利歐印象公司案的判例為依據的。但上訴法院認為，兩案的情況有所不同。在佛利歐印象公司案中，原告的圖案背景完全來自于對公有領域作品的照抄，所以法院裁定該背景不受保護，而只有附加在該背景之上的玫瑰花圖案及其空間安排才受保護。由于原被告的圖案設計中玫瑰花圖案有明顯不同，所以法院根據普通觀察者標準裁定被告圖案設計不構成對原告設計的

n但佛利歐印象公司案判例并不代表本案中被告所提出的觀點：必須先將作品分解為受保護的與不受保護的成分，然后只就保護的成分在雙方作品之間加以比較的觀點。上訴法院又指出，它在佛利歐印象公司案中之所以在進行實質分析之前先將圖案背景剔除，是因為該背景設計不是原告的原創(chuàng)，而是來自于公有領域

n上訴法院接著指出：“無論是按照傳統的普通觀察者標準還是按照佛利歐印象公司案所提出的“尖銳的觀察者”標準，我們都要體察作品的“整體概念與感覺”。[3]正如最高法院在Feist一案中所指出的那樣，一部作品即使完全由不受保護的成分匯編而成，也可能受到保護。

n在本案中，原告“織波公司”的原創(chuàng)性貢獻并不象被告所說的那樣僅限于將樹葉與松鼠組成一個特定的圖案，它還包括（1）選擇樹葉與松鼠作為主要的設計元素；（2）將這些設計元素同一套“秋季”顏色和暗影條紋背景（在樹葉圖案的毛衣上）或四聯色塊（在松鼠圖案開襟的毛衣上）背景搭配起來；（3）通過對所有的設計成分與顏色的搭配組合形成每件毛衣的設計的原創(chuàng)圖案。

n從這個角度出發(fā)，法院認為被告的樹葉與松鼠毛衣設計與原告的設計有實質的相似。被告也選用了原告所使用的樹葉與松鼠這兩個秋季的象征。被告的設計不僅在這兩個象征的表現上與原告設計有實質的相似，而且在其使用的方式上也與原告一模一樣，即將鑲飾縫在毛衣表面上，在樹葉毛衣的暗影條紋與松鼠開襟毛衣的四聯色塊背景這一特點上以及顏色的搭配上，雙方的設計也驚人地相似。把兩個設計放在一起，一個觀察者不能不以為它們來自同一個創(chuàng)造者”

n被告設計在色彩的選擇與使用上幾乎完全抄襲了原告的設計。雙方的樹葉圖案毛衣都由上而下使用了紅、橙、橄欖綠、紫、橙紅九種顏色，由黑、褐兩色的暗影窄條所隔開。雙方的開襟毛衣都按左上格順時針使用了黃、紅、橙、紫四種顏色，有一綠條所分開。該綠條還在頸部與腰部各轉一圈。在這兩款設計的袖子上，雙方使用顏色的順序也是一樣的

積極抗辯理由

n定義：即使原告已證明著作權的全部要件，但由于某些原因，被告行為不應視為，

如

u合理使用

u法定豁免

積極抗辯理由：合理使用

n關于確定合理使用的標準，美國法第107條提出四個供法院考慮的因素，

即

u使用的目的和性質：

u的作品的性質

u對原作使用量及比例

u對潛在市場產生的影響

n案例：Harper

&

Row案

u在美國判例法中，有關合理使用的第一個重要判例

u美國最高法院有關“新聞媒體報道”中合理使用的關鍵判例

n案情：

涉及美國前總統杰拉德·福特的回憶錄。在原告Harper

&

Row買斷了該書，并將獨家發(fā)表該書摘錄的賣給了《時代》雜志之后，《國家》雜志通過另一途徑獲得了該書的手稿，在Harper

&

Row版回憶錄上市之前即在該雜志上搶先發(fā)表了有關該回憶錄的文章，其中引述了書中有關福特赦免前總統尼克松的片斷

n奧康納大法官代表最高法院撰寫的意見書指出，美國法第107條中的四個因素里，第四條最為重要。而在本案中，就絕對字數而言，

被告引用的部分只占全書的一小部分

－

原文照搬的約三、四百字，但正如一審法院所認定的那樣，這三、四百字是書中“最核心的部分”

n為此，《時代》雜志取消了刊載摘錄的計劃，并拒絕向Harper

&

Row支付所欠版稅。這說明《國家》雜志對摘錄的使用對原告的市場影響不僅是潛在的，而且已成為現實。據此，最高法院裁定一審法院判定被告的決定是正確的，而聯邦上訴法院推翻該原判的決定是錯誤的

n案例：視頻影院制片公司訴CNN等

n老牌影星羅伯特·米切姆(Robert

Mitchum)雖然在好萊塢赫赫有名，但從未獲得過奧斯卡獎，就連提名，也只有過一次，就是在1945年的《美國大兵》(G.I.

Joe)中榮獲的最佳男配角提名。

正因為這部影片在米切姆的演員生涯中占有如此重要的地位，所以1997年7月1日米切姆去世后，各大媒體在播出米切姆訃告的新聞時都使用了《美國大兵》的片斷

n

“視頻影院有限責任公司(Video-Cinema

Films,

Inc.)”授權與代理，老板叫拉里·斯特恩。他在米切姆去世幾個月前就同擁有《美國大兵》的南加州大學開始談判將其買斷，但直到米切姆去世的那天仍未談成。當夜，他在兩臺電視機前坐了整整10個小時，查看哪家電視臺在訃告中使用了《美國大兵》的片斷，并看著手表記錄下時間。此后，斯特恩又向南加州大學建議修改合同稿，規(guī)定影片轉讓給斯特恩的有效期追溯到1997年3月，并給予斯特恩就此日期后的任何提出訴訟的權利

n就在雙方簽約的同一天，斯特恩致函12家新聞媒體，要求他們?yōu)樵谛侣勚惺褂谩睹绹蟊菲瑪嘀Ц顿M用，

但遭到它們一口回絕，斯特恩遂在聯邦法院中對它們提出的起訴。極抗辯理由：合理使用

n審理此案的美國紐約南區(qū)聯邦地區(qū)法院芭芭拉·S·瓊斯法官在批準被告動議的命令中指出，根據美國最高法院關于合理使用的首要判例

“哈潑樓出版公司訴國民企業(yè)公司案”，判斷某一“使用”是否“合理”,必須依照美國法第107條中所列舉的四個因素進行個案分析。

對上述因素，被告負有舉證責任，但不需證明所有的因素都對其有利。另外，上述因素中，沒有任何一項在法庭的分析具有決定性

關于上述四個因素，法院做出以下認定：

n

1．使用的目的和性質

n首先，案中被告對《美國大兵》的使用是用來報道米切姆死訊的新聞，因此屬于第107條中所列舉的理由之一。其次，要看改動后的作品有否“添加了帶有其它目的或性質的新成分，致使原作具有新的感情、涵義或寓意。”本案中的訃告新聞為改造過的作品，因為其目的并不在于“取代”原作，而是創(chuàng)造出一個新的作品

n換言之，被告使用的《美國大兵》片斷與該片原作的目的與性質完全不同。原作的目的是娛樂大眾，同時展示二戰(zhàn)中美國步兵所面對的現實，

而被告的訃告則是為了向公眾公布米切姆的死訊并展示其對藝術的影響

n最后，原告提出，被告為盈利性實體這一事實不利于認定被告的使用屬于合理使用。但法院對此表示不予支持，指出被告本身的商業(yè)性質并不能決定被告對作品的使用是否合理。法庭需要認定的是其作品用于第106條所許可的目的是否多于其盈利性的目的。法院認為，本案中新作品本質確實已經改變，而新作品的改變越大，其余不利于認定合理使用的因素，如商業(yè)因素等等，就越處于次要地位

n

2．的作品的性質

n在分析第二個因素時，法院需要考慮原作是否已出版，情節(jié)是否為虛構。相對于紀實性作品，原創(chuàng)作品享有更多的法保護。本案中，《美國大兵》屬于虛構作品，但這一點雖然不利于認定被告的使用為合理使用，卻并非決定性因素。美國大兵》除在電影院公映以外，還在電視上與觀眾多次見面。既然被告沒有侵犯影片的首次出，其提出合理使用的理由也就更充分一些

n基于上述原因，法庭認定第二個因素屬于中性，或稍微傾向于合理使用的認定

n

3．對原作使用量及比例

n這一因素包括量與質兩個方面。法庭須考慮被告使用的片斷是否占據了影片中相當多的篇幅，以及這些片斷是否基本上構成影片的核心部分。法庭還會考慮使用的

篇幅與復制的目的之間的關系，即沒有這樣的篇幅，就達不到復制的目的

n本案中各被告使用的片斷長度范圍為6至22秒，與影片總長度(108分鐘)相比，所占比例不到1％。如此微小的比例有利于判定合理使用。[4]

原告指出法院應考慮每個被告使用的片斷總長，如ABC使用的總長度達47秒。法庭考慮了這個因素，但認為這并不能改變其結論

n被告使用的片斷也沒有構成影片的核心部分。影片的核心部分是指“將原作的關鍵信息或原創(chuàng)成分拿走以取代原作。在本案中并沒有這種情況。原告爭論說ABC與CBS選取的片斷是《美國大兵》的精華，因為它是影片重要的一幕

—

米切姆的角色正在一個防空洞中，同由伯格斯·麥爾迪斯扮演的埃爾尼·派爾討論向陣亡士兵的母親發(fā)布死訊的事情。

n然而，ABC和CBS選取的短暫片斷并沒有傳達出原告所說的“重要信息”。從片斷中看不出米切姆正在討論向陣亡士兵的母親發(fā)信的事情，更沒有提及埃爾尼·派爾。CNN播放的片斷中，米切姆正在命令士兵建造廁所，因此也不能稱為“核心.”

n最后，被告涉嫌帶有復制目的的使用是合乎情理的。被告發(fā)布的訃告旨在詳述米切姆的藝術生涯，這就需要展示一些電影片斷。被告使用的片斷均與米切姆的表演有直接關聯，而并沒有反映出整部電影。另外，片斷中的原聲都被全部或部分消除?；谝陨峡紤]，法庭認定被告為制作訃告而使用的片斷是合乎情理的。相應地，片斷的使用量與比例也有利于認定合理使用

n

4．對潛在市場產生的影響

n第四個因素主要關系到被告的使用對作品之潛在市場與價值所產生的影響，

即被告對原告作品的使用是否構成對原作及原作之演繹作品的競爭或取代。在分析這個因素時，法庭應考慮“此類行為的廣泛傳播是否會對原作的市場產生沖擊”。

這是因為，根據哈潑案判例，“合理使用”僅限于復制作品對原作的市場價值不構成實質性損害的情況

n在本案中，法庭沒有發(fā)現被告制作的訃告對原告的影片構成任何競爭或對其市場造成任何損害。事實上，斯特恩本人也意識到訃告對影片的市場沒有任何沖擊。因此法庭認定被控的片斷“太短小、且與整部影片沒有太多關聯”，不足以損害影片的市場。因此，第四個因素也有利于被告

n從總體上來講，法庭認為若否決被告的“合理使用”的辯護，則會有損公眾利益。被告制作的訃告介紹了米切姆的一生及其對藝術的影響。退一步說，即使普通觀眾對訃告的內容并不那么在意，還是有全國各地的影迷們關心此事的

n所以第四個因素也有利于認定合理使用。在綜合考慮了美國法第107條中列舉的四個因素后，法庭認定被告對影片片斷的使用為“合理使用”

并駁回原告的起訴

n在今年三月的命令中，瓊斯法官還特別指出，原告的起訴不僅缺乏合理的理由，而且出自濫用法來敲竹杠，剝奪被告合理使用作品的權利這一不良動機。鑒于被告的勝訴符合法體現的公共政策，原告必須賠償被告律師費與訴訟成本費

n法定許可

u定義：未經授權，又不屬于合理使用，但為法所豁免的使用

積極抗辯理由：法定許可

u除了一般意義上的合理使用外，美國法還規(guī)定

?

在某些情況下，非人未經授權使用作品

?

即使不符合上述合理使用的條件，仍然可以免除責任

u這種豁免的出發(fā)點是保證公眾對某些類作品有自由使用權,

即所謂public

access

u實際上，這是出于公共利益的考慮，對的范圍加以限制

u這類規(guī)定中最著名也是最常用的，當屬美國法第110條第（5）款關于公共場所播放電臺節(jié)目的豁免規(guī)定

u背景音樂的著作權保護

u

1976年美國國會通過新的法，試圖通過該法第110條第（5）款的明文規(guī)定來解決過去判例法沒有解決的問題

?

根據該款，只要播放電臺音樂的商家滿足下列條件，就不需要人的授權：（1）它適用的是單一接收設備

?

2）這種設備屬于家庭私人用類型

?

3）它未將接收的音樂向公眾作進一步的傳送

u廣播音樂公司訴克萊爾珍品店公司

(BMI

v.

Claire)

案”

u美國法院適用1976年法第110條第（5）款免責規(guī)定的一個主要判例

?

在該案中，原告廣播音樂公司(Broadcast

Music

Inc.,

簡稱BMI)，

是美國最大的音樂作品集體管理機構，經其許可公開演播的音樂作品占全美國廣播電臺播放音樂作品的半數以上

u任何人只要向它支付固定的年費，就可經其許可，自由演播人授權它代理的音樂作品

。

u被告克萊爾珍品店公司(Claire’s

Boutiques,

Inc.)是一家連鎖店公司，旗下有719家專售婦女衣飾輔件的連鎖分店。

?

每家分店占地面積從458平方尺到2000平方英尺不等，平均每家占地面積約861平方英尺。

?

每家店鋪都裝有一臺5瓦的立體聲接收機，室內天線、兩個音箱及音箱連線，營業(yè)時播放收音機。

u

BMI發(fā)現克萊爾的分店里普遍播放由其代理但未經其許可的電臺音樂節(jié)目

u按其慣例，向克萊爾提出以每年每家連鎖店53美元為代價，許可克萊爾播放BMI所代理的音樂作品

u但遭到后者拒絕

u法院指出，國會通過該免責規(guī)定的主要考慮是

?

小型商家在店鋪里播放電臺音樂

?

僅僅是通過家用廣播接收設備將音樂收聽的范圍略加擴大

?

因此要求它們?yōu)樯虡I(yè)背景音樂服務付費并不實際

?

但是，如果公共傳播是通過非家用設備而進行

?

或如果該商家向公眾進一步傳送接收的音樂

?

這一免責規(guī)定就不應適用

u法院指出，要決定第110條第（5）款中的免責規(guī)定在本案中是否適用，

?

首先取決于被告克萊爾是否能證明以下三點：

?

（1）它適用的是單一接收設備；

?

（2）這種設備屬于家庭私人用類型；

?

（3）克萊爾并沒有將接收的音樂向公眾作進一步的傳送

u在本案中，每家克萊爾分店僅使用了一臺接收機，因此上述第一個條件是存在的

u關于第二點，它們使用的收音機接收功率只有五瓦，在家用電器亦屬抵擋

u它只能外接兩個音箱，而一般家用立體接收機可外接兩到四個音箱

u事實上每家連鎖店里也僅裝有兩個音箱，裝在店內頂棚上

u雖然過去許多法院僅憑音箱裝在店內頂棚上這一點就認定接收設備不屬于家用型，而且這也應該是法院考慮的因素之一，但不應把它作為決定性的因素

u首先，消費者將日益復雜的立體聲音箱懸掛在屋頂上的情況并不罕見，

u其次，如果其他因素都指向家用的性質，僅憑音箱安裝在屋頂上這一點不足以得出該立體聲設備不是家用型的結論；

u音箱連線不暴露在外這一點雖也曾被其他法院作為根據來認定非家用設備，卻不足為憑，因為它與接收設備本身的復雜程度并不相干；

u音箱與接收機之前的距離這一點盡管也曾為其他法院所考慮，卻不是一個重要的因素。僅僅將音箱挪遠并不能增加音箱的功率與覆蓋面，況且目前私人家用的立體音響設備也經常設計成可以在一間房屋里接聽另一房間播放的音樂

u最后，法院認為各家連鎖店里的音響設備屬于家用型

u第三點，克萊爾是否將接收的音樂向公眾進一步傳送

?

法院認為不應僅憑

?

音箱連線的長度

?

及不暴露在墻外的連接方式

?

就斷定存在著法第110條（5）款中所說的“進一步”傳送

?

因為后者指的是僅僅“轉播（Rebroadcast）”，或通過連線連接多臺接收機，而不是用音箱連線將家用接收機與音箱連接的情況

u

BMI提出，克萊爾旗下各家連鎖店應作為一個整體來考慮

u法院表示不予支持，指出

?

雖然第110條第（5）款中并沒有明確指出是否應將一家連鎖公司的全部分店作為整體來考慮，

?

這樣做事實上就會使所有的連鎖公司都置于豁免的保護之外

?

而國會并未顯露出這種立法意圖

u據此，法院裁定，

?

鑒于克萊爾旗下各家連鎖店使用的音響設備屬于家用型，

?

而且沒有將接收的音樂向公眾作進一步的傳送，

u它們應該享受法第110條第(5)款中規(guī)定的豁免

u

1998年

“公平音樂許可法”對BMI

v.

Claire案判例的修正

u

1998年，美國國會通過了公平音樂許可法（Fairness

in

Music

Licensing

Act）

u再次對法第110條第（5）款進行了大幅度的修改

?

從根本上解決了“家用設備”豁免規(guī)定的具體操作問題

u試圖通過量上的具體參數，減少司法認定的難度

u該法規(guī)定

?

面積小于3,750平方英尺的酒吧與餐館

?

可播放電臺或電視臺播放的非戲劇性音樂，而免除“公共表演”作品的法律責任

?

其他類場所如面積小于2000平方英尺，也可享受該豁免權

u凡超過上述面積的場所（包括酒吧與餐館）

?

如場所內總共不超過六個音箱，同時每一間房屋內又

不超過四個音箱，

?

則可以播放聲音作品（audio）而免于承擔法律責任

u如系音像audio-video作品，

?

則如每家場所如不超過四套設備，每一間房屋不超過一套設備，而屏幕對角幅不超過55英寸，

u即可得到豁免

u這一規(guī)定實際上等于推翻了BMI

v.

Claire案關于場所面積與收入都不應考慮的裁決

u這一規(guī)定的合法性最近受到愛爾音樂家的挑戰(zhàn)

u他們指責美國法110條第（5）款的豁免規(guī)定過于寬松，使多數美國酒館酒吧得以未經授權播放愛爾蘭音樂而不受法律制裁

u愛爾蘭通過歐盟向世界貿易組織提出起訴后

u

WTO爭端解決小組已經裁定：

u美國法110條第（5）（B）款的豁免規(guī)定

u違反TRIPS精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔美、英、日法律引注體系簡介及統一中國法律引注體系地幾點建議羅偉*2023年1月目錄前言 11.美國法律引注體系統一化簡史 22.英國法引注概況 53.日本法引注概況 54.中國大陸和臺灣地區(qū)的法律引注概況 65.美、英、日主要的法律引注格式比較 75.1法律的引注 75.2判例 85.3著作 85.4雜志論文 96.建立了一套適用中國國情的法律引注體系的幾點建議 96.1合理使用縮略詞語 96.2被引文獻標題的表示 106.3不強制采用“同前揭注”或“同后揭注” 106.4盡量采用頁后注和連續(xù)序號 106.5建立一個不斷更新的機制 116.6引注應有的文獻要素 116.7如何引注中國的法律法規(guī)? 116.7以ALWD手冊為英文文獻引注標準 11前言法律引注指的是在書寫法律文書或法學著作時，對文中所引用的法律依據或者文獻，注明其出處。這里的法律文書包括訴狀、辯護狀、證詞、法律意見書、備忘錄等等；而法學著作包括法學評論文章、專著、教材、法律實務指南等等。法律引注不僅能幫助讀者了解和印證法源和別的法律工作者的觀點，而且對作品的邏輯說服力和作者的治學態(tài)度也是很有助益的。法律引注不僅對讀者和出版編輯有幫助，對作者本人也是有益的。首先，法律引注對讀者來說有以下幾點幫助：(1)可直接方便讀者和出版編輯按作者所提供的引注來閱查所引用的法律條文、判例、證據或者是他人的觀點，以印證作者所引用的法律觀點是否與原文相符合；(2)當引用法律時，有助讀者判斷所引法律的份量；（3）讓讀者和出版編輯一目了然作者的論據以及有關的參考文獻書目。而對作者本人的益處則有：(1)增強作者的說服力。法律文書和法學著作要有說服力一定要援引現行有效的法律，或者援引法理上的概念，法學家、政治領袖，甚至是其他法律工作者的觀點為依據；(2)可反應作者治學的嚴謹以及參考和閱讀有關文獻的深度和廣度。既然引注有以上的功用，那么，引注就要前后一致，按照一定的體系。而且引注的體系應被同行業(yè)廣泛接受采納，人人遵守，方能達到最大的功效。同時一個引注體系要能夠廣泛被接受就必須既方便作者引注，又能讓讀者一目了然引文的出處以便檢索和印證。美國的法律學術和實務界對引注要求相當嚴格，法律文書中作者所講的每個觀點或主張都必須引之有據。美國對引注格式的研究運用和統一化運動開始較早。隨著圖書出版方式的變化、信息傳播載體的進步和法律出版物的增加，引注格式也不斷地改進。所以美國的法律引注經驗對中國統一法律引注的標準有一定的借鑒作用。據本人的研究和調查，特別是7月28日至30日在“外國與國際法律檢索電子論壇(Foreign&InternationalLegalResearchListserv)”上的調查，發(fā)現法國和德國沒有專門用于法律文書的引注指南或標準。在法國，法律文書的引注標準主要是按一本稱為《如何引注文獻》（Commentrédigerunebibliographie）的引注指南來引注。該書不是專門為法律學科設立的，所以法國的法律同行，為法國沒有專門的法律文書引注標準指南感到遺憾。而德國情況也是如此，它只有一些書籍介紹德國法律術語專有名詞的縮略語，如Kirchner/Butz:AbkürzungsverzeichnisderRechtssprache(Berlin:DeGruyterRecht,2003)。**現美國華盛頓大學法學院講師，原廈門大學法學院教師。2004年7月28日，本人在“外國與國際法律檢索電子論壇(Foreign&InternationalLegalResearchListserv)”上，發(fā)了一個電子郵件(題名為“INT-LAWforeignUniformCitations?”)，詢問法律圖書館的同行有關英國、法國、德國法律引注標準。并在28至30日間收到了分別來自英國、法國、德國同行的回電。他們的回電中介紹了各自國家法律引注標準的概況。有關的電子郵件可在Foreign&InternationalLegalResearchListserv的檔案庫里(/lists/public/int-law/)按發(fā)表日期找到.而英國和加拿大都有類似美國的、比較成熟的法律引注研究和成文的指南供法律界采用。過去，日本也沒有一個比較統一的法律引注標準。到了1989，日本年才出版了一套統一的法律引注指南。因為加拿大的法律引注標準有許多和美國的標準相似，所以本文重點介紹美國法律引注的統一化運動及其規(guī)則和標準，并簡要地介紹英國和日本的法律引注標準。希望這三國的經驗和做法對建立一套適合中國國情的法律引注系統有所幫助。1.美國法律引注體系統一化簡史第一部關于美國法律引注的標準手冊可追溯到一本由美國內布拉斯加州最高法院判例集(theReporteroftheNebraskaSupremeCourt)編委出的，稱為《引注規(guī)則》(RulesforCitations)的小手冊。ByronD.Cooers,Anglo-AmericanLegalCitation:HistoricalDevelopmentandLibraryImplications75LawLibr.J.3,20(1982).而美國法律引注體系統一化的開始則可追溯到哈佛大學法學院的前院長ErwinGriswold。1926年當他還是哈佛大學法學院學生時，就開始編印出了一套統一法律注釋體系的手冊，即第一版的《統一注釋體系》(AUniformCitationSystem)，供《哈佛大學法學評論》編委會使用。RobertBerring,inhisIntroductiontoTheBluebook:ASixty-FiveYearRetrospectiveatvi(Hein2001).后來為了編輯和出版的方便，哈佛、耶魯、哥倫比亞和賓西法尼亞這四所大學的法學評論社的編委聚在一起，在《哈佛大學法學評論》使用的《統一注釋體系》基礎上，重新修訂了《統一注釋體系》，并于1934年出版了第四版的《統一注釋體系》，供法律界參考采用。此后，《統一注釋體系》就一直由這四所大學法學評論的編委會聯合修改發(fā)行，并且得到了美國法律界的廣泛自愿接受和采納，特別是多數的法學評論的編委會都指定它為作者的引注標準。在2000年以前，大多數美國法學院都采用《統一注釋體系》，要求一年級的法學院學生在法律文書和檢索課程中都要認真仔細地學習如何正確地依此標準來引注法律和其他文獻。1991年出版的第15ByronD.Cooers,Anglo-AmericanLegalCitation:HistoricalDevelopmentandLibraryImplications75LawLibr.J.3,20(1982).RobertBerring,inhisIntroductiontoTheBluebook:ASixty-FiveYearRetrospectiveatvi(Hein2001).CarolM.BastandSusanHarrell,HasTheBluebookMetItsMatch?TheALWDCitationManual,92LawLibr.J.337,339(2000).第一版的《統一注釋體系》很簡單，只有26頁，但后來不斷增加，2000年修訂出版的第十七版已達391頁之長。自二十世紀八十年代以來，《蘭皮書》大約每隔五年修訂再版一次。雖然《蘭皮書》中的引注標準在美國的法律界已被廣泛接受，但是《蘭皮書》未能解決一些比較獨特的文獻的引注要求，且《蘭皮書》的引注標準過于復雜，難以運用。所以有些法院和一些法學評論編委會因而開始制定了自己的引注標準或在《蘭皮書》中規(guī)定的格式基礎上引伸出自己的引注標準。在上個世紀八十年代，最著名挑戰(zhàn)《蘭皮書》的引注標準是《芝加哥大學法學引注手冊》(TheUniversityofChicagoManualofLegalCitation)(以下簡稱《芝加哥手冊》)?！吨ゼ痈缡謨浴纷钤缡且愿戒浀男问剑皆谝黄麨椤霸僖姲伞短m皮書》”(GoodbyetotheBluebook)的法學評論文章之后。該文章是由一位美國聯邦上訴法院的法官寫的，1986年被登在《芝加哥大學法學評論》第53期上[53U.Chi.L.Rev.1343(1986)]。《芝加哥手冊》一開始只有15頁。后來，經《芝加哥大學法學評論》編委會修改，其篇幅增加到63頁，并于1989年由律師合作出版社(LawyersCo-OperativePublishingCompany)出版。Id.at341.《芝加哥手冊》的引注規(guī)則的特點是簡短和開放。在引注方面，它僅提供文獻數據的基本格式標準。這些標準是屬于建議性質而非強制的，且留給作者依其文章的特殊需要有取舍的空間。一開始，不少美國法律人士對《芝加哥手冊》取代《蘭皮書》抱很大希望。但因為《芝加哥手冊》太簡單，無法提供充分的引注指南，沒有得到多少人采用。1989年后，該手冊就不再被修訂出版了。20世紀九十年代,因著電子出版的發(fā)展,美國又開始了新一輪的法律引注修改運動。1992年，美國司法聯合會(theU.S.JudicialConference)制定了一套電子引注標準，用來引注登在法院的電子布告欄(electronicbulletinboard)上的判例。1993年，路易斯安娜州最高法院制定了一套稱為“公眾所有的判例引注系統”(PublicDomainCitationSystemForItsCaseLaw)。同年，威斯康星州律師協會也制定了一套引注標準，以便檢索該州官方建立了判例數據庫。AALLCitationFormatsCommittee,AALLCitationFormatsCommittee,UniversalCitationSystem(Version2.1)?4-5(2002).為了滿足司法界對修定統一法律引注標準的需要，美國法律圖書館協會(AmericanAssociationofLawLibrariesorAALL)在1994年成立了一個引注方式臨時工作小組(TaskForceonCitationFormats)，來研究和制定一套通用的引注系統(UniversalCitationSystem)。后來這個臨時工作小組改稱為“引注格式委員會”(theAALLCitationFormatsCommittee)?！耙⒏袷轿瘑T會”經過了幾年的研究和與司法界、出版界、法學屆等多方的討論，于1999年公布了其制定的《通用引注指南》(UniversalCitationGuide)小冊子，供法律界自愿采用。RoyMersky&DonaldDunn,RoyMersky&DonaldDunn,FundamentalsofLegalResearch579-580(FoundationPress，2002).Seealso“美國法律圖書館協會引注格式委員會網站”(/committee/citation/)有關文章?！锻ㄓ靡⒅改稀穬H對如何引注規(guī)范性法律文獻(即法律、行政法規(guī)和判例)提出引注標準。其最大的特點在于它要求在援引這些法律文獻時，不論法律或判例是以何方式（如印刷、電子、網絡等）出版，也不論是由誰出版的，只須在引注時，注明法律或判例的名稱、發(fā)布年份、發(fā)布機構、編號、自然段落(Paragraphor?)序號即可。例如：截至2004年，《通用引注指南》已得到了美國十六個州法院和聯邦第六巡回法院的采納。See/committee/citation/(accessedNovember17，See/committee/citation/(accessedNovember17，2004).2000年，由于《蘭皮書》過于復雜且常有不一致的地方，美國法律寫作主任協會在《蘭皮書》的基礎上，美國法律寫作主任協會(AssociationofLegalWritingDirectors,簡稱ALWD)。在美國，所有被美國律師協會認可的法學院都要給一年紀的學生開法律寫作和檢索這門必修課，而教這門課的老師有自己的教研室和教研室的主任。美國法律寫作主任協會就是由這些主任組成的。發(fā)展和出版了自己的一套法律引注標準稱為《法律寫作主任協會引注手冊：一套專業(yè)引注系統》(TheALWDCitationManual:AProfessionalSystemofCitation)(以下簡稱美國法律寫作主任協會(AssociationofLegalWritingDirectors,簡稱ALWD)。在美國，所有被美國律師協會認可的法學院都要給一年紀的學生開法律寫作和檢索這門必修課，而教這門課的老師有自己的教研室和教研室的主任。美國法律寫作主任協會就是由這些主任組成的。提出了所有法律文書，無論是法學評論文章或者法律實務文書(如訴狀)，都應采用統一的引注規(guī)則(《蘭皮書》規(guī)定的用于法學評論文章和法律實務文書的引注標準不同)；簡化了《蘭皮書》引文字體的多種要求，只要求采用兩種字體即斜體字(italicstype)和正體字(regulartype）；改變了《蘭皮書》縮寫判例名稱的強制性要求，由作者自由選擇是否縮寫以及縮寫的方法。CarolM.BastandSusanHarrell,CarolM.BastandSusanHarrell,HasTheBluebookMetItsMatch?TheALWDCitationManual,92LawLibr.J.337,350(2000).ALWD手冊不僅在引注的規(guī)則和格式上作了很大的改進，而且手冊的排版編輯也比較合理，方便使用。雖然目前《蘭皮書》在美國法律文書的引注標準中仍占主導，但ALWD手冊已開始威脅其地位。目前有近百所美國法學院的“法律寫作與檢索課程”已采用ALWD手冊。RoyMersky&DonaldDunn,RoyMersky&DonaldDunn,FundamentalsofLegalResearch579-580(2002).從美國的經驗看，以下原則值得注意：引注規(guī)則不要太苛求；引注格式不可太繁瑣，前后要一致；不同的法律文書都應采用同一引注標準；引注手冊或指南要簡單明了，容易使用；合理使用縮略語。2.英國法引注概況英國目前有三種比較有權威的法律引注指南,它們是：《法律引注手冊》第一和第二分冊,由倫敦大學高級法律研究所制定[ManualofLegalCitations,PartI(InstituteofAdvancedLegalStudies,UniversityofLondon,1959)andManualofLegalCitations,PartII(TheBritishCommonwealth.InstituteofAdvancedLegalStudies,Universityof《如何引注法律權威》(DerekFrench,HowToCiteLegalAuthoritiesLondon:BlackstonePress,1996);《牛津法律權威引注標準》(TheOxfordStandardfortheCitationofLegalAuthorities)簡稱OSCOLA是由牛津大學法學院的《英聯邦法律雜志》社(OxfordUniversityCommonwealthLawJournal)在與主要法律出版社協商之后制定的(availableonlineatdenning.law.ox.ac.uk/published/oscola.shtml)其中最著名的是OSCOLA，又稱《牛津手冊》(OxfordManual)，具有英國的《蘭皮書》之名譽。目前最新的版本是2002年的修訂版。OSCOLA不僅是《英聯邦法律雜志》和牛津大學法學院教員和學生必須遵守的引注標準，也得到了英國法律界的廣泛接受。OSCOLA不僅指導如何引注英國的法律，也指導如何引注主要英聯邦的國家(加拿大、澳大利亞、新西南)的法律。OSCOLA有三個版本，一個是詳細本稱為BigOSCOLA，一個是精簡本稱為LittleOSCOLA，另一個是用于章后注的版本(OSCOLA-LiteStyleforusewithendnote)。這三個版本都可在牛津大學法學院的網站(denning.law.ox.ac.uk/published/oscola.shtml)上找到。3.日本法引注概況在1989年以前日本并沒有統一的法律引注指南，法律文書的引注只能按各個出版社或雜志社制定的引注標準來引注文獻。八十年代末，日本社會及經濟趨于復雜和多樣化，面對信息大爆炸，加上沒有統一的法律引注，使得法律工作者難以追蹤檢索法律文書中所引用的原始文獻。因此，日本主要法律書籍和雜志出版社的編輯們成立一個委員會(日文原文為“法律編集者懇話會”)來制定一套統一的法律引注指南，并于1989年編著出版了《法律文獻等之引用方法(試案)》，企圖對法律領域中的文獻引用方式加以統一。后來，該引注方法得到了眾多的日本法學協會的接受，從而成為日本的統一的法律引注指南。該引注方法于1993年和1997年被修訂改版過兩次，自1998年以來，每年根據法律界的建議更新一次。摘譯自《法律文獻等の出典の表示方法》前言。《法律文獻等の出典の表示方法》的全文登在神戶大學法學院的網站上(law.kobe-u.ac.jp/citation/mokuji.htm)(accessedNovember17,2004).觀看該引注方法，不難看出其受美國《蘭皮書》的影響，例如和《蘭皮書》一樣,1)將出版年份用括號括起來，放在引注的最后面；2)將法律名稱、主要法律出版物、法律雜志名稱簡化，制成省略語對表然，列在《法律文獻等之引用方法(試案)》之后，并要求引用者按該省略語表統一表達,不得自行制定或擅改。如：略語法律名稱河河川法會會計法會更會社更生法會更規(guī)會社更生法施行規(guī)則外為法外國為替及び外國貿易法介保介護保険法海洋法約海洋法に関する國際連合條約覚せい剤覚せい剤取締法確定拠出年金確定拠出年金法家審家事審判法學教學校教育法割賦割賦販売法4.中國大陸和臺灣地區(qū)的法律引注概況中國大陸近年來開始重視引注的統一化,1996年教育部頒布《中國高等學校社會科學學報編排規(guī)范（修訂版）》，1999年新聞出版署也頒布《中國學術期刊（光盤版）檢索與評價數據規(guī)范》。這些規(guī)范引起了學術界的幾次討論，特別是2002年間，在“學術批評網”(acriticism)上“關于學術刊物注釋規(guī)范的專題討論”。這兩個規(guī)范雖然也對注釋體例提出了一些規(guī)范。但是，因其本身的一些缺陷和不是針對法律界的引注規(guī)范，所以除了各高校文科學報之外，還有其他許多法學學術期刊、雜志沒有采用《編排規(guī)范》的注釋體例，比如中國法學會主辦的《中國法學》、社會科學院法學所的《法學研究》、各綜合性大學的法學院所辦的雜志（如北大的《中外法學》），再有許多以書代刊形式出版的《論叢》、《法律評論》等等。姜朋，“注釋體例大一統、學術規(guī)范及學術水準的提高——對《中國高等學校社會科學學報編排規(guī)范（修訂版）》