國際私法4關系主體

2023/1/191第四講國際私法關系的主體2023/1/1912023/1/192自然人法人國家國際組織外國人民事法律地位2023/1/192屬人法（Personalstatus）1、調整對象：與人格和身份相關民事權利如人格權法、家庭法、繼承權。

（行為能力、宣告失蹤或死亡、姓名權、結婚、婚姻效力、離婚、收養(yǎng)、繼承）2、主要連接點：國籍、住所、慣常居住地國籍原則1、連接點主要國國籍2、主要國家：歐洲大陸的大多數(shù)國家（德國、法國、比利時）3、理由：孟西尼的國籍說現(xiàn)代的理由（推測的愿望+個人利益）4、優(yōu)點和缺點（個人利益優(yōu)先：屬人法連續(xù)，為人所愿；適用成本高，如先決問題、經常適用外國法等）住所地原則1、連接點主要為慣常居住地、住所地2、主要國家為英、美、蘇格蘭、南非、丹麥、挪威、冰島、瑞士3、主要理由（地方利益）4、優(yōu)點和缺點（經常適用法院地法；無法預見性）2023/1/196案例法國人皮埃爾在20歲時與中國甲公司在中國簽訂一份原料購銷合同。合同簽訂后，原料的價格在國際市場上大漲,皮埃爾沒有履行合同。中國甲公司在中國法院提起訴訟，請求法院判令皮埃爾承擔違約責任。皮埃爾答辯稱，法國法律規(guī)定的成年人的年齡為21歲，簽訂合同時他19歲，屬未成年人，不具有完全的行為能力，所以不應承擔違約責任。

你認為皮埃爾是否應當承擔違約責任？為什么？2023/1/1962023/1/197解析皮埃爾應當承擔違約責任。我國最高人民法院的司法解釋規(guī)定：外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法不具有行為能力，而依行為地法有行為能力的，應當認定具有民事行為能力。本案中的合同是皮埃爾與中國甲公司在中國簽訂的，合同的履行地也是中國，應認定合同的行為地在中國，應適用中國法律認定皮埃爾是否具有行為能力。中國法律規(guī)定，18歲為成年人，皮埃爾簽約時已19歲，具有完全的行為能力，應承擔違約責任。

2023/1/1972023/1/198一、自然人自然人是基于出生而取得民事權利、義務關系的主體資格的個人，包括內國人和外國人。自然人在國際私法上主要涉及四個方面的問題（一）自然人的國籍（二）住所（三）權利能力（四）行為能力2023/1/1982023/1/199（一）自然人的國籍1、自然人國籍的概念李浩培教授：國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。2、自然人的國籍在國際私法上的意義判斷某一民事法律關系是否具有涉外因素的根據(jù)之一是沖突規(guī)范中主要的連結點之一；是一國行政管轄權的依據(jù)之一。2023/1/1992023/1/193、自然人國籍沖突產生的原因10取得國籍的原因喪失國籍的原因生來取得傳來取得非自愿喪失自愿喪失混合制出生地主義血統(tǒng)主義國際法上的原因國內法上的原因歸化收養(yǎng)婚姻領土割讓國家合并申請出籍選擇收養(yǎng)被剝奪入籍婚姻2023/1/19114、自然人國籍沖突的解決（1）積極沖突的解決內外國籍沖突：那國國籍優(yōu)先；數(shù)個外國國際沖突：

a.如果是異時取得的，以最后取得的國籍為準；

b.如果是同時取得的，以當事人住所或慣常居所為其國籍國；

c.以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍為準。

2023/1/19112023/1/19124、自然人國籍沖突的解決（2）消極沖突的解決住所地：

以當事人住所地國家的法律為其本國法；居所（無住所或住所無法確定）：以其居所地國家的法律為其本國法；法院地（住所、居所不能確定）：

多數(shù)國家主張以當事人居住地國家的法律為其本國法，或者徑直適用法院地法。2023/1/19122023/1/19134、自然人國籍沖突的解決（3）我國A.積極沖突：最高人民法院1988年《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第182條規(guī)定：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。”這一規(guī)定涉及的雙重國籍者是指外國人的情形，中國國籍法不承認中國公民擁有外國國籍，一個中國公民取得外國國籍即自動喪失中國國籍。B.消極沖突：

第181條規(guī)定：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律?！?/p>

2023/1/19132023/1/1914某日僑申請恢復國籍案原告某氏，1936年出生于日本長野縣，以后隨日本籍父母到中國東北居住。1946，因父母相繼去世，遂為當?shù)鼐用駬狃B(yǎng)。1952年該女與一中國男子結婚，自此定居中國。中國從1953年開始發(fā)給她外僑證書，自1953年至1963年這段期間內，她一直被作為日本僑民對待。但自1963年起，該女士就再沒有收到過外僑證外，她也沒有申請加入中國國籍。1972年，中日兩國建立正式外交關系后，該女士收到日本駐華使館的"出國證明書"，在該證件的國籍欄里填寫的是日本。1975年，中國政府規(guī)定，凡具有中國國籍的在申請出國時，均需根據(jù)護照辦理出國手續(xù)。這樣，該女士得將日本駐華使館發(fā)給的"出國證明書"換成護照，才能獲準，于是她退還了"出國證明書"領取了護照。1978年，在她僅持有中國護照而未帶入籍證明書的情況下回到日本。因此，日本國把該女士當作1963年已自愿申請加入中國國籍者處理，撤消了她的日本國籍，該女士不服日本的處理，起訴于東京地方法院，以她加入中國國籍并非自愿為理由，請求確認她的日本國籍。

142023/1/1915

1979年1月，東京地方法院作了確認該女士為日本國籍的判決，其要點如下：

（1）根據(jù)中國國籍法規(guī)定，并不是所有與中國人結婚的外國女子，均能自動取得中國國籍，但可以認定，自1963年以后，中國政府已把她作為自動取得中國國籍對待的。

（2）根據(jù)日本國籍法第8條的規(guī)定，所訴的"自愿取得外國國籍"，是指真正出自本人自愿，但在該案中，不能得出她取得中國國籍是"出自真正自愿"的斷定。

（3）日本方面由于起訴人是攜帶中國國籍的護照回到日本，即認定是已經取得了中國國籍，并且由于找不出非自愿加入中國國籍的根據(jù)，便推定是根據(jù)申請取得了中國國籍，但這只是一種推定，盡管日本方面就起訴人是否自愿取得中國國籍一事向中國方面提出過詢問，并在未獲答復的情況下對這種推定應負舉證責任。

（4）法院根據(jù)以上情況指出：在沒有足夠證據(jù)證明起訴人取得中國國籍是出于個人自愿的情況下，就不能認定她已喪失了日本國籍。你認為日本法院的判決是否恰當？

2023/1/19152023/1/1916解析一個自然人是否具有某國國籍，原則上應依該國的國籍法決定。但當一個人具有雙重國籍或多重國籍時，法院要綜合考慮當事人的多方面情況，確定他與哪個國有最密切聯(lián)系，這就是所謂"實際國籍"原則。參考：諾特包姆案。2023/1/19162023/1/19171、自然人住所的概念住所（Wohnsitz,非Domicile）：指一個人有久住的意思而居住的某一處所。

應該符合兩個標準：主觀－當事人在某一地有永久居住的意思客觀－當事人在某一地有居住的事實住所四原則：1、必有一個2、只有一個3、一經取得，永遠存在4、只有具有行為能力方可選擇住所2023/1/1917（二）自然人的住所

區(qū)分：住所&居所不同居所：指一個人在一定時間內居住的住處，居所的成立不要求當事人具有永久居住的意圖。居所有慣常居所和臨時居所之分。-區(qū)分：住所&慣常居住地慣常居住地有一個，或沒有，但不會有兩個以上；無需要意思表示；非完成民事行為能力人的住所依父母決定，而慣常居住地2023/1/19192、分類原始住所，即自然人出生時所取得的住所；選擇住所，即自然人出生后依久住的意思和居住的事實而選擇取得的住所；法定住所，即自然人依法律規(guī)定而取得的住所，如父母的住所是子女的法定住所、母親的住所是非婚生子女的法定住所。由于國際私法對屬人法的理解不同，為了調和國籍國法和住所地法的矛盾，慣常居所地已成為與國籍、住所并列的連結點，或者一個人如果沒有住所時候，則以其居所為其住所地。

我國《民法通則》第15條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所?！?/p>

2023/1/19192023/1/19203、自然人住所沖突的解決

積極沖突的解決消極沖突的解決以自然人的意思選擇住所（尊重當事人的意思）兩個或多個外國住所沖突：最后取得的住所優(yōu)先（變更住所的自由）兩個外國住所同時取得：有密切練聯(lián)系的住所優(yōu)先以其居所或慣常住所為準以其最后住所或出生時住所為準，若沒有，以居所為準無任何住所、居所時，以現(xiàn)在所在地為準內國住所與外國住所沖突：內國住所優(yōu)先2023/1/19214、我國對自然人住所的規(guī)定（1）積極沖突：我國最高人民法院1988年《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第183條規(guī)定：“當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所?！保?）消極沖突第183條規(guī)定：“當事人的住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所?！?/p>

2023/1/19212023/1/1922（三）自然人權利能力的法律適用1、什么是自然人的權利能力2、自然人權利能力的法律沖突（1）各國民法對出生的理解與規(guī)定有很大差異。

假如一個主張?zhí)壕哂忻袷聶嗬芰Φ募讎?，在不主張?zhí)壕哂忻袷聶嗬芰Φ囊覈鴵碛胸敭a，其子尚在其母體中時，甲死亡，這個胎兒是否具有繼承權？

2023/1/19222023/1/1923（2）各國民法關于死亡的法律規(guī)定存在差異死亡在法律上可以分為生理死亡和宣告死亡。生理死亡：各國目前只在推定存活制度方面有不同規(guī)定。宣告死亡：

2023/1/1923比較項目沖突的內容宣告失蹤和宣告死亡是否并存日本、法國等國家，只有宣告失蹤，沒有宣告死亡制度；有些有兩項制度失蹤的期限3－7年不等宣告死亡生效的日期有的從失蹤期屆滿之日起發(fā)生效力；有的依宣告所認定的死亡之日起發(fā)生效力；宣告死亡的實際法律后果財產的繼承與婚姻的效力是否與自然死亡完全一致2023/1/19243、自然人權利能力的法律沖突的解決（1）主張適用當事人屬人法，即當事人本國法或者住所地法。（德國）關于失蹤宣告和死亡宣告的法律適用問題，原則上適用失蹤人屬人法，但是視失蹤人國籍、住所、財產等方面的考慮。（2）有的不認為屬人法范疇（如美國），而直接適用法院地法（3）適用準據(jù)法。

2023/1/19244、我國我國目前沒有關于自然人權利能力的法律適用規(guī)則但按照《民法通則》第8條：“在中華人民共和國領域內從事民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外?！薄氨痉P于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外?！蓖鈬匀蝗嗽谖覈I域內的從事民事活動的權利能力適用中國法2023/1/1926（四）自然人行為能力

的法律適用1、什么是自然人的行為能力2、自然人行為能力的法律沖突（1）各國對成年年齡的規(guī)定不同

各國法律都有成年年齡的規(guī)定，只有成年人才具有完全民事行為能力。英國、法國、德國、中國等規(guī)定為18歲；瑞士、日本等規(guī)定為20歲；西班牙規(guī)定為25歲。（2）

各國關于無民事行為能力的制度不一樣

①宣告禁治產人的條件各國規(guī)定不同②禁治產宣告的效力不同

2023/1/19262023/1/19273、自然人行為能力沖突的法律適用（1）一般原則－依當事人屬人法（2）例外依本國法無民事行為能力而依行為地法有民事行為能力者，視為有民事行為能力。不動產法律關系中當事人的行為能力，依不動產所在地法。這主要是英美等國的規(guī)定。對禁治產的宣告方面，可以由內國法院依內國法進行。4、我國《民通》第143條、第180條、第181條《試行》第179條2023/1/192023/1/1928經典案例：

諾特包姆（Nottebohm）案2023/1/1928祥見本講所附之補充doc.材料2023/1/1929（一）法人國籍的確定（二）法人住所的確定（三）外國法人的認可（四）法人的權利能力和行為能力的確定二、法人2023/1/1930二、法人（一）法人國籍的確定區(qū)分內國法人和外國法人的標準。判斷外國法人屬于何國的依據(jù)。1、資本控制主義2、法人登記地主義3、住所地主義4、復合標準主義5、準據(jù)法主義2023/1/19302023/1/1931（一）法人國籍的確定1、資本控制主義也稱成員國籍說。法人國籍的確定，要看法人的資本控制在哪一國公民手中，然后根據(jù)資本控制者的國籍來確定法人的國籍。2、法人登記地主義法人的國籍應依成立地而定－－凡在內國設立的法人即為內國法人，凡在外國設立的法人即為外國法人。理由是：一國依法批準或登記該組織才創(chuàng)設的法人，因而法人應具有成立地的國籍。反對者認為：當事人有時會到設立限制較少的國家去成立法人，以達到其規(guī)避有關法律的目的。

2023/1/19312023/1/19323、住所地主義法人的住所地是確定法人國籍的標準。住所在內國的為內國法人，住所在外國的為外國法人

(1)主事務所所在地說－－以法人董事會、監(jiān)事會所在地來確定法人的國籍反對者理由:采取這種主張，會導致法人本來在內國從事經營活動，卻將管理中心設在某一外國，取得該外國住所，達到規(guī)避內國法律的目的。(2)營業(yè)中心所在地說－－法人實際從事營業(yè)活動的所在地為法人的住所地。反對者理由：法人的營業(yè)范圍有時跨越數(shù)國，無營業(yè)中心地，以此作為確定法人的國籍的標準有困難。2023/1/1932（一）法人國籍的確定2023/1/19334、準據(jù)法主義法人國籍應該依法人設立時所依據(jù)的法律確定登記地法說與設立準據(jù)法說內容基本相同目前，英美等一些國家采用上述標準5、復合標準主義

應該把法人的住所和法人登記注冊地結合起來確立法人的國籍我國：采取注冊登記地說最高院《民通意見》第184條第1款《民法通則》第41條第2款2023/1/1933（一）法人國籍的確定2023/1/1934（二）法人住所的確定1、管理中心所在地說（主事務所所在地說）法人的管理中心是法人的首腦機構，它決定該法人活動的大政方針并監(jiān)督其施行，就應該以法人的主事務所所在地為法人的住所。2、營業(yè)中心所在地說理由（1）法人運用自己的資本進行營業(yè)活動的地方，是該法人實現(xiàn)其經營目的的地方，與該法人的生存有著重要的關系；（2）法人的營業(yè)中心地相對來說比較穩(wěn)定，不可能因當事人意欲規(guī)避而任意變更。缺點：如從事保險、運輸或銀行業(yè)的法人，其營業(yè)范圍往往跨越數(shù)國，因而沒有營業(yè)中心地。從事港建等行業(yè)的法人的營業(yè)中心地時常隨地而轉移。對于此等法人，以營業(yè)中心地決定其住所顯然有困難。

2023/1/19342023/1/1935（四）外國法人的認可1、概念是內國根據(jù)本國的法律對外國法人的資格進行審查，承認并允許其在內國從事涉外民事活動的過程。2、內容（1）外國法人依有關法律是否已有效成立的問題；（2）依外國法已有效成立的外國法人，內國法律是否也承認它作為法人而在內國存在與活動。

2023/1/19352023/1/19363、外國法人的認可方式

1）國際立法認可方式

2）國內立法認可方式

（1）特別認可程序－內國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認可。有利于控制外國法人在內國的活動；但其不足之處在于逐個認可，程序繁瑣，不便于國際經濟貿易活動的進行。

（2）概括認可程序－內國對屬于某一類特定的法人概括地加以認可。

（3）一般認可程序－內國對于外國特定種類的法人，不問其屬于何國，一般都加以認可。凡依外國法已有效成立的營利性的商務方面的法人，均予以承認，既不需要特別認可，也不需要互惠存在。許多國家常常既參加國際公約對締約國的法人進行認可，同時制定國內法規(guī)定認可外國法人的方式和條件。2023/1/19362023/1/1937（四）法人的權利能力

和行為能力的確定1、依法人的屬人法：依法人的國籍或住所所屬國的法律，但外國法人在國內的活動范圍通常受到內國法制約，只能在內國法律許可的范圍內從事民事活動2、法人的涉外破產問題法人的跨國破產是一個非常復雜的問題，它既涉及程序法問題，也涉及實體法問題；既涉及物權問題，也涉及債權問題。（1）當債務人在一國被宣告破產后，是否在其他國家仍須再申請破產宣告。這就涉及到是實行單一破產制，還是實行復合破產制的問題；（2）一國法院所作的破產宣告，是否具有普遍效力。這又涉及到是實行破產宣告的普遍破產主義，還是實行破產宣告的地域破產主義；（3）法人涉外破產的法律適用，包括破產要件、破產程序、破產財產、破產債權和破產清算等方面的法律適用問題。

2023/1/19373、跨國破產1、普遍破產主義2、屬地（地域）破產主義3、二者兼用（本國破產+外國承認）4、我國一般認為，外國宣告的破產在內國無效。2023/1/1939三、國家（一）國家作為國際私法關系主體的特殊性（主權地位受限、國有機構或授權的人代表、以國庫承擔責任、一定的豁免權）（二）國家豁免問題2023/1/19392023/1/1940（一）國家作為國際私法關系主體的特殊性1．國家需要遵守民事法律關系的平等性原則，以民事主體身份出現(xiàn)，自我限制其主權者的地位。2．國家參加國際民商事活動必須以國家本身的名義并由其授權的機關或負責人進行。3．國家作為國際私法關系主體時，以國庫財產承擔因此產生的民事法律責任，因而是無限責任。

4．國家享有豁免權，國家雖作為民事主體參與國際民商事法律關系，但它畢竟是主權者，國家及其財產享有司法豁免權。

2023/1/19402023/1/1941（二）國家豁免問題1、國家豁免問題的提出

當國家作為國際私法關系的主體與其他主體發(fā)生糾紛時，國家豁免可能在下列情況被提出來：(1)國家在外國直接被訴。(2)國家不是某一涉外訴訟的主體，但是該訴訟涉及到國家，國家因而主張豁免以維護自己的權利。

(3)國家主動提起訴訟，或在其被訴時明示或默示放棄管轄豁免，但是在判決作出前或作出后，如果財產有可能被訴訟保全或強制執(zhí)行時，國家提出豁免或執(zhí)行豁免。

(4)國家提起訴訟，如遇對方當事人提起反訴的范圍超出了原訴，國家可能會對該反訴主張豁免權。

2023/1/19412023/1/19422、我國對國家豁免問題的立場

堅持國家及其財產享有豁免權；但國有企業(yè)不代表國有，不享有豁免權?！菜膫€課外案例〕中國股票持有人向美資上海電力公司請求補償案湖廣鐵路債券案美國空難家屬在美向中國民航總局索賠案民用航空運輸公司訴中央航空運輸公司案（二）國家豁免問題2023/1/1943四、國際組織（一）國際組織作為國際私法關系主體的特殊性

1．國際組織是以自身名義參加涉外民商事關系。

2．國際組織所從事的民事活動是執(zhí)行職務和實現(xiàn)其宗旨所必須的。

3．政府間組織在參與國際民商事關系時享有一定的特權和豁免。2023/1/1944四、國際組織（二）政府間國際組織的特權與豁免由于國際組織本身不享有主權，所以它并不是自始就享有豁免權。國際組織在涉外民事法律關系中享有特權和豁免的主要有：國際組織的會所、公文檔案不受侵犯；國際組織的財產和資產免受搜查、征用、侵犯和其他任何形式的干涉等。

（三）國際組織權利能力與行為能力的法律沖突及解決1、國際組織在非成員國的活動，因各國對某一國際組織所授予的權利能力與行為能力不同而產生法律沖突。2、際組織成員國內部對該國際組織授予的權利能力與行為能力也不一致解決：行為地法至關重要，可作為準據(jù)法。

2023/1/1945五、外國人民事法律地位(一)國民待遇(二)最惠國待遇(三)優(yōu)惠待遇(四)普遍優(yōu)惠待遇(五)不歧視待遇2023/1/1946(一)國民待遇內國給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同，即在同樣的條件下外國人和內國人所享有的權利和承擔的義務相同。1、無條件國民待遇2、互惠國民待遇3、特定國民待遇嚴格意義上說當今的國民待遇都是互惠并有限制的國民待遇。2023/1/1947(二)最惠國待遇指施惠國給予受惠國的待遇不低于授予國已經給予或將來給予任何第三國的待遇。1978年7月聯(lián)合國國際法委員會起草的《關于最惠國條款的條文草案》第5條規(guī)定：“最惠國待遇是指施惠國給予受惠國或與之有確定關系的人或事的待遇不低于施惠國給予第三國或與之有同于上述關系的人或事的待遇”。

2023/1/1948（三）優(yōu)惠待遇

是指一國為了某種目的給予外國及其自然人和法人以特定的優(yōu)惠的一種待遇。

（四）普遍優(yōu)惠待遇

是指發(fā)達國家單方面給予發(fā)展中國家以免征關稅或減征關稅的優(yōu)惠待遇。

（五）不歧視待遇

是指有關國家約定互相不把對其他國家或僅對個別國家所加的限制加在對方身上，從而使自己不處于比其他國家更差的地位。歧視待遇又叫差別待遇，是指一國把某些特別的限制性規(guī)定專門用于特定外國的自然人和法人。2023/1/1949案例1985年4月1日，廣東省政府征地辦公室批準?？谑谐墙ň终饔冒堗l(xiāng)王汕村在濱海大道南邊的土地54.2畝。征用后，城建局將這塊土地出讓給康榕（香港）有限公司李某獨資興建臺灣賓館，土地使用期限30年。從1985年至1992年上半年的7年間，李某在這塊租用土地上僅建設了四面圍墻和兩幢小樓，占地約1296平方米，其余土地閑置未按規(guī)定開發(fā)利用。李某未經?？谑型恋毓芾砭峙鷾?，擅自與中國有色金屬進出口公司簽訂合作興建賓館合同，轉讓上述土地使用權。中國有色金屬進出口公司曾多次要求李某到土地管理部門辦理土地使用權轉讓手續(xù)，李某置之不理。1990年2月19日，海口市土地管理局下文指出：李某私自轉讓土地無效。為此，中國有色金屬進出口公司起訴到?？谑兄?/p>