流量的法律屬性探析

流量的法律屬性探析流量的觀點、特點及其保護現(xiàn)狀流量是網(wǎng)絡營銷研究中常提到的一個觀點，泛指網(wǎng)站的接見量，可用一個網(wǎng)站一段時間內接見者的數(shù)量、接見者所瀏覽的網(wǎng)頁的點擊率和平均停留時間等指標來描繪。對于流量的統(tǒng)計指標，常用的有獨立用戶數(shù)量（一般指的是站的IP地址的數(shù)目）、總用戶數(shù)量（單調用戶對于網(wǎng)站的重復接見也都會被計算入）頁面瀏覽數(shù)量、每個用戶的頁面瀏覽數(shù)量、以及用戶在網(wǎng)站的平均停留時間等。流量雖然不能為互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營者們直接帶來經(jīng)濟利益，可是流量本身卻已經(jīng)成為了互聯(lián)網(wǎng)公司盈利能力的標桿之一。擁有著穩(wěn)定與大量流量的網(wǎng)站更容易獲得投資者與廣告商的青睞，進而更易于獲得融資并長久在互聯(lián)網(wǎng)市場生存下去。能夠說，流量對于各互聯(lián)網(wǎng)公司而言，與其說是一種財產，更不如說是一種勝于財產的利益。流量擁有如下的特點：（一）蓋然性：蓋然性是指流量雖然作為一個數(shù)值、一個指標，可是沒有任何一家網(wǎng)絡平臺能夠給出自己在某一時間段內詳細的流量而只能給出一個大概的量。這是由于現(xiàn)在沒有一個統(tǒng)一的計算流量的標準或許方式，所以各大網(wǎng)絡平臺在計算自己平臺的流量的時候一般都是用自己的方式進行計算。而在與流量的有關訴訟中，被害方一般也不會列出自己由于對方的行為而損失的詳細流量數(shù)而只會訴請對方補償自己由于其行為因為流量的流失而遭到到的損失。（二）無形性：流量是產生在網(wǎng)絡空間之中的，其所作用的對象也是存在于網(wǎng)絡虛構空間中的。而在物質世界中，我們無法覺察到其存在，這是流量的無形性?？墒牵捎谕瑯哟嬖谟诰W(wǎng)絡虛構空間之中，我們就不免要將流量與虛構財產進行比較。流量的無形性又與虛構財產的無形性有所不同。虛構財產雖然在物理世界中無法覺察到其存在，可是在虛構網(wǎng)絡世界中它以包括虛構錢幣、游戲裝備或網(wǎng)店等形式為人們所知，或許在有關的計算機儲藏介質中，以“0、1”的數(shù)據(jù)形式存在。而流量真實意義上的存在僅在用戶對于特定的網(wǎng)絡平臺進行接見的時候，而在網(wǎng)絡平臺商服務器上儲藏的有關數(shù)據(jù)可是是流量所存在過的證明。（三）整體性：我們在議論流量的時候必須將其作為一個整體進行對待。純真的一個用戶對網(wǎng)絡平臺的接見時沒有任何價值的，只有將許很多多的用戶的接見視為一個整體，流量的價值才能得以體現(xiàn)，這就是流量的整體性。（四）價值性：從各大網(wǎng)絡平臺與網(wǎng)站對于流量爭奪的白熱化程度我們便不難看出流量所蘊含的價值性?？墒?，這種價值性是一種間接的價值性。一般意義上我們說某個事物擁有價值性我們想要表達的是這個事物能夠知足我們生產生活或許是精神上的某種需要，而流量的價值性并非是體現(xiàn)在這個方面，流量的價值性更相當于對網(wǎng)絡平臺與網(wǎng)絡服務提供商能力的一種證明，經(jīng)過流量的證明使得網(wǎng)絡平臺與網(wǎng)絡服務提供商能夠吸引到融資或是在流量的基礎上從用戶的消費中得利。這是流量簡間接值性的體現(xiàn)。凡是有價值的事物若沒有法律對其有關的規(guī)則加以規(guī)定，那么接踵而來的一定是人人不擇手段爭搶的亂象。這個定律對流量也不例外。若不對流量進行適合大法律保護，長久看來對我國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展是相當不利的。同時，對流量進行保護也是對中小型互聯(lián)網(wǎng)公司以及創(chuàng)業(yè)型互聯(lián)網(wǎng)公司的一種支持，對于處在創(chuàng)業(yè)初期的互聯(lián)網(wǎng)公司以及中小型互聯(lián)網(wǎng)公司而言，流量幾乎是證明其產品價值的唯一途徑，對流量采用法律的手段進行保護，從一定的意義上也是在為這類公司保駕護航，防備其因為同行大公司的一些不正當行為受到損害。在目前，流量侵權行為主要有以下兩種：（一）流量竊取行為：流量對于各大網(wǎng)絡平臺都有著巨大的價值，所以便成為了各大網(wǎng)絡平臺所爭搶的對象。而在這個爭搶的過程中，便會發(fā)生近似刑法所規(guī)定的針對流量的偷竊行為，即一方經(jīng)過某些技術手段，使得本應當接見A網(wǎng)站的流量接見至B網(wǎng)站。常有的手段有經(jīng)過木馬、病毒程序等使用戶在瀏覽網(wǎng)頁時讓瀏覽器進行跳轉，或許在被害網(wǎng)站植入非法彈窗廣告，使得用戶在瀏覽被害網(wǎng)站時因為其點擊行為也接見了其他網(wǎng)站。（二）客戶端擾亂：客戶端擾亂行為是指網(wǎng)站營運商利用自己向客戶提供的安裝在客戶PC端上的客戶端軟件，惡意的對安裝在相同PC端上的其他軟件進行擾亂、攻擊以及惡評等行為，這種流量侵權最典型的案例就是一度滿城風雨的“3Q大戰(zhàn)”。在“3Q大戰(zhàn)”所引發(fā)的這一場訴訟中，法院將這種行為認為是不正當競爭，并且將流量的減損作為認定不正當競爭行為的重要依據(jù)。經(jīng)過對上述行為的認識，我們不難感覺到流量侵權行為的多樣性與復雜性。流量對于各互聯(lián)網(wǎng)公司而言所蘊含的巨大的利益使得其中的不少寧愿游走在灰色地帶。加之在目前對流量的定位尚不明確。對于損害流量的有關案件，當下大部分受到損害的一方都是以不正當競爭或許知識產權等有關案由來提起訴訟。由于損害流量的行為多種多樣侵犯流量的行為表現(xiàn)多樣，因此存在多個懇求權基礎，包括針對計算機物理屬性侵犯的物權保護基礎、針對互聯(lián)網(wǎng)軟件侵犯的知識產權保護基礎、針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序侵犯的不正當競爭保護基礎、針對用戶（消費者）權利侵犯的消費者權益保護基礎等，同時介于這類案件被害方一般都在網(wǎng)絡市場和計算機技術方面處于弱勢地位以及取證的困難和缺乏統(tǒng)一的流量統(tǒng)計標準等原因，以非法競爭或許損害知識產權等原因起訴加害方一般都收效甚微。流量的民法屬性（一）流量是一種財產權。法學觀點中的“財產”一詞是隨著人們對自然世界的認識不斷的加深，同時這種認知與傳統(tǒng)羅馬法中“物必有體”這一觀點產生矛盾的產物。其典型的代表便是《法公民法典》。在《法公民法典》中并沒有使用“有體物”與“無體物”的觀點，而使用了“財產”這一法律用語?！斗ü穹ǖ洹穼λ酥锏臋嗬⒁蠓颠€財產的訴權等均視為民法上的財產（物）；凡是以不動產為客體的權利———用益權、地役權、返還不動產的訴權———均為不動產；凡是以懇求償還到期款項或動產的債權和訴權均為動產，公司的股份及其他利潤權利憑據(jù)也為動產。而在《法公民法典》之后的《德公民法典》也采用了“財產”這一觀點，雖然在《德公民法典》中并沒有對于“財產”這一觀點的完整定義，可是對于財產，德國的法學界仍存在一些比較原則性的認知，如：財產是應當屬于某個人的，“這些東西的特點，只是在于它們都屬于同一個人所有”，財產應當是一個人全部有價值的物與權利的總和。對于“財產”，我們能夠得出這么一個較為大略的結論，財產應當是能夠為某人所占有或許支配的，能夠知足支配者（或占有者）一定需求或許能夠為其帶來一定利益的物或權利。先將流量本身的虛構性與物體性等問題放置，就流量本身的特點以及其價值的兌現(xiàn)方式而言，網(wǎng)站在獲得流量之后，經(jīng)過來網(wǎng)站接見的用戶所購置的由網(wǎng)站所提供的有關服務或產品、又或許是網(wǎng)站的投資者或許廣告商們在看到網(wǎng)站所擁有的流量之后對網(wǎng)站進行投資或者在網(wǎng)站上投放廣告等，這些都是將流量兌現(xiàn)成經(jīng)濟利益的方式。而經(jīng)過這些方式所兌換來的經(jīng)濟利益最后也都是歸屬于網(wǎng)站或許是相關的互聯(lián)網(wǎng)公司的。而且流量的價值也是擁有指向性的，網(wǎng)站經(jīng)過上述手段所獲得的利益直接歸屬于相應的網(wǎng)站或許是網(wǎng)路平臺是一方面，網(wǎng)站在受到用戶的接見，獲得了流量的同時，這一部分的流量其實就已經(jīng)打上了該網(wǎng)站或許是網(wǎng)絡平臺的“印記”了，從流量發(fā)生的這一刻，它就存在著歸屬性，而且是歸屬于受接見的網(wǎng)站或是平臺的。我們能夠看出，從流量的產生以及盈利模式的角度，流量確實是一種屬于被接見網(wǎng)站或許網(wǎng)絡平臺的財產。（二）流量在物債二元體系中的定位對于采用德公民法體系的國家中，往常會將財產權分為物權、債權以及知識產權三大類。由于流量本身不存在任何與“創(chuàng)作”、“獨創(chuàng)性”等有關的要素，故本文認為流量不屬于知識產權，在本文中便不再鋪開闡述。同時，流量也不屬于債權，債權是一種相對權，其客體是行為。誠然，在流量產生的過程中，它的本源便是源于用戶對于網(wǎng)站的接見行為，可是，這種行為完全是用戶非強制、自發(fā)的。這與“債”的本質理念是相違背的。用戶希望接見某網(wǎng)站，向該網(wǎng)站發(fā)出申請，網(wǎng)站收到申請，同意用戶的接見并反應給用戶，然后用戶得以接見該網(wǎng)站并且網(wǎng)站獲得了流量。在這個過程之中如果認為流量是一種債權的話，那是網(wǎng)站對于何者的債權？如果認為流量是網(wǎng)站對于用戶的債權的話，那么就意味著網(wǎng)站有權利要求用戶必須對本網(wǎng)站進行接見了，這與流量所產生的過程是完全相反的。流量的得益性指向的是網(wǎng)站，可是在債權說的背景之下我們找不到一個能夠擔當網(wǎng)站要求的債務人，所以對于流量債權說這一說法是不建立的。那么流量是否能夠作為物權的客體呢？傳統(tǒng)的物權法學觀點認為若要成為物權法上的物要擁有以下幾個特點：首先，作為物權的標的必須是確定的、有一定體積、占有一定空間的物；其次，物權上的物是人能夠控制的物。我國《物權法》第2條第二款規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依據(jù)其規(guī)定?！蔽覀儊砥饰隽髁渴欠駬碛杏嘘P的特點：首先，流量是確定的、獨立的。雖然流量擁有著整體性的特點，可是就單調用戶的單次接見所帶來的流量而言它完全是能夠確定的。雖然流量是一種“存在過的證明”可是，這與其實確定性、獨立性并不矛盾。舉例來說，1月1日甲在自己家中（IP地址為）對乙網(wǎng)站進行了一次接見。那么對乙網(wǎng)站而言，這一次在1月1日來自IP地址為100.100.100.100的接見就是一次有效的接見是能夠與來自其他時間其他IP地址的接見相劃分開，是獨立的，確定的?？墒?，流量是無法為人為所控制的，我們在物權法領域所說的“控制”一般是指人們對特定的物的占有、合用、利潤、處分，能夠經(jīng)過其實現(xiàn)物權的權能。雖然流量擁有指向性，這種指向性能夠認為是網(wǎng)站對于流量的占有?？墒菍τ谖餀嘀械氖褂煤吞幏謾嗄軐α髁慷詤s難以實現(xiàn)。由于流量真實存在的時間便是用戶對于網(wǎng)站接見的期間，而之后便作為一種“印跡”或許是“證明”而存在或是顯示它的價值。雖然現(xiàn)在各互聯(lián)網(wǎng)公司之間有著對于流量的交易，可是這種交易中交易的對象實質上是未來的流量是尚未產生的流量，又與物的占有、控制特性相背離，所以流量不切合能夠為人為所控制這一特點。再者流量是無形的，與傳統(tǒng)的“物必有體”觀點相背離。雖然平和現(xiàn)代物權法理論的發(fā)展，這已經(jīng)不再是將流量拒之于“物”之門外的原因?？墒橇髁坎贿m合成為物的一個更大的原因是合用物權的保護方法與當下流量被損害案件中被害方主張自己權利的方式相比，并不能更好的保護被害方的流量利益。我們前文有提到，流量的利益是一種未來的利益，并不能經(jīng)過流量直接的兌現(xiàn)，而物權法中保護物權的清除妨礙懇求權、除去影響懇求權、恢還原狀懇求權等都是一種對所有者已經(jīng)取得的物或許權利的保護。如果我們將流量視為物，那么我們在合用物權法的保護方式保護流量的時候我們要保護的是所有者本應當取得而沒有取得的物與因此造成的損失，而不是保護其經(jīng)過履行物權而要取得而實際沒有取得的利益。這是與物權法保護公民合法財產的理念不相容的。有基于此，流量雖然是歸屬于網(wǎng)站的財產，但卻無法將其歸入到現(xiàn)有的財產體系之中，應當將流量認定為一種新型財產。對于流量保護的設想流量雖然是屬于網(wǎng)站或許是網(wǎng)絡平臺所有者的財產，可是介于其本身的特殊性，難以將其列入到現(xiàn)有的財產體系中?？墒俏覀儗⑺悸愤M行轉變，流量是網(wǎng)站背后的網(wǎng)絡公司營運自己旗下的網(wǎng)站所獲得的利潤。那么如果我們將網(wǎng)站視為是網(wǎng)絡公司的財產，那么流量便是網(wǎng)絡公司對網(wǎng)站履行權利所獲得的利潤的一部分。在網(wǎng)站的流量受到損害的時候，假如將網(wǎng)站視為網(wǎng)絡公司的所有物，那么網(wǎng)絡公司便能夠主張清除妨礙懇求權與損害補償懇求權來維護自己的權利。而流量保護的另一種思路則是在將要進行編纂的民法典中將流量列為民事主體對其進行保護。隨著人類生產力的不斷發(fā)展，必將有更多的新事物出現(xiàn)在我們的視野中，對于紛紛復雜的網(wǎng)絡世界，虛構財產等只是是其冰山一角。將流量認定為一種新型的民事客體，雖然在一定的程度上會對現(xiàn)有的民法體系造成一定的沖擊，可是，這也可以給我們更多的自由性，使我們擬訂出與流量本身的特性更為相切合的法律合用規(guī)則。流量本身的特殊性與當下一些規(guī)則的不相容性已做了闡述，更為重要的是，對于一些特殊情況下，流量更是會作為公共關系的客體，對流量進行正確的定位不只是維護互聯(lián)網(wǎng)公司權益，使其能夠安心發(fā)展的需要，更是為刑事打擊嚴重的流量犯法行為打下基礎。說明姜旭平《網(wǎng)絡營銷》北京：清華大學出版社，2003“3Q大戰(zhàn)”指的是騰訊旗下的QQ軟件與奇虎公司旗下的360安全衛(wèi)士軟件互掐的事件。2010年9月27日，360發(fā)布了其新開發(fā)的“隱私保護器”，特意收集QQ軟件是否侵犯用戶隱私。隨后，QQ立刻指出360瀏覽器涉嫌借黃色網(wǎng)站推廣。2012年11月3日，騰訊宣布在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟