特許物權理論及其在我國的構建,物權法論文

特許物權理論及其在我們國家的構建,物權法論文原標題：行政特許物權制度研究內(nèi)容摘要：政特許物權是公私法制度共同融合的產(chǎn)物，是當下物權法理論發(fā)展碰到的新現(xiàn)象。該制度的完善對于保障社會公共利益和特許權人的合法權益具有極其重要的意義。行政特許物權的客體是國家公物，相較于民法上的私物而言，法律調(diào)整的原則和所要實現(xiàn)的目的有其本身的特殊性，行政特許物權既要保障國家所有權的行使，又要維護特許權人的特許經(jīng)營權的實現(xiàn)。行政特許物權的調(diào)整既要遵循行政法的規(guī)則，又要適用民法物權法的相應規(guī)范。本文從我們國家當下特許物權制度存在的問題入手，對特許物權相關的理論觀點進行了分析研究，對國外立法經(jīng)歷體驗進行了總結和借鑒，提出了我們國家行政特許物權制度建設的思路。這對我們國家將來民法典立法和行政特許科學立法，推動我們國家依法治國進程，將具有重要現(xiàn)實意義，同時為我們國家自然資源和公共資源的有效利用提供法制保障。本文關鍵詞語行政特許；物權；公物；研究行政特許是行政法理論上的一個概念，是行政主體為實現(xiàn)特定的公共行政的目的，根據(jù)法律的規(guī)定并根據(jù)法定程序?qū)⑵渌鶕碛械墓操Y源的利用權賦予行政相對人，行政相對人以支付相應數(shù)額的金錢給付或者提供相應的服務為對價獲得特許權，享有相對的支配權和排他性權利。特許權人通過獲得的公共資源進行特許經(jīng)營進而獲得收益，在客觀上使特許權人獲得了一項物權權利。傳統(tǒng)的民法理論對特許物權制度研究不夠深切進入，自當代社會中公共權利是財產(chǎn)概念變遷的最大推動力、由不同所代表的國家，正在對財產(chǎn)進行重新定義①，新型物權不斷出現(xiàn)，這需要對傳統(tǒng)的民法物權理論進行重新審視。一、我們國家行政特許物權制度存在的問題我們國家特許物權立法散見于憲法、物權法以及礦產(chǎn)資源法等單行法律法規(guī)中，對于自然資源利用、公物十分利用和公用事業(yè)類等三類特許而言，特許物權制度立法覆蓋面及深度各不一樣，特許物權立法已經(jīng)嚴重滯后于社會經(jīng)濟發(fā)展，不能適應社會市場經(jīng)濟對法治的需要。第一，特許物權立法缺乏體系化。我們國家特許物權制度理論研究滯后，在立法實踐上則表現(xiàn)為制度設置不能適應法治社會和市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，特許物權立法缺乏統(tǒng)一的、科學的立法原則作指導，在制度建設上則呈現(xiàn)碎片化的趨勢。特許物權制度性質(zhì)和功能定位不清楚明晰，特許所有權制度、用益物權制度和擔保物權制度嚴重缺位，除國有建設用地使用特許外，其他類型的特許物權制度均不完善。同屬特許物權的公用事業(yè)類行政特許則既沒有所有權制度，也沒有用益物權制度。第二，特許物權主體制度缺失。尤其是以地方管理的市政公用事業(yè)事項更甚。(中國物權法〕中規(guī)定，礦藏、水流、海域、城市土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、無線電頻譜以及國家所有的鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施都屬于國家所有。②對于自然資源利用類行政特許而言，基本上法律都明確由代表國家行使所有人的權利，如國家所有的土地的出讓、礦產(chǎn)資源管理、海域使用權等。③但是對于公物十分利用類行政特許、公用事業(yè)類行政特許而言，均未規(guī)定由哪一級或部門來代表國家行使所有權，實際上使所有權的行使處于虛化狀態(tài)。第三，用益物權和擔保物權制度不健全。除土地利用類行政特許外，其他類型特許的用益物權和擔保物權基本上處于缺失狀態(tài)，直接影響到特許權的行使和行政特許制度本身所帶來的社會經(jīng)濟效益，不利于建立一個統(tǒng)一的、能進能出的特許權市場，不利于社會資本投資基礎設施和市政公用事業(yè)，進而減輕財政直接的負擔，加強了市場本身活力。即便(物權法〕中規(guī)定了應收賬款質(zhì)押制度，很顯然這類權利質(zhì)押相較于特許物權的抵押權而言，其擔保功能所發(fā)揮的作用有很大的差距。二、特許物權的理論研究和國外的立法實踐〔一〕理論界對特許物權的認識及評析什么是特許物權，我們國家理論界主要有無形財產(chǎn)權講、行政特許物權講、國家所有權講、準物權講、用益物權講等五種觀點，這些理論學講從不同的視角對特許物權的性質(zhì)和內(nèi)容進行了闡述。1.無形財產(chǎn)權講。持此觀點者以為，無形財產(chǎn)包括知識類財產(chǎn)、資信類財產(chǎn)與行政特許類財產(chǎn)。華而不實行政特許類財產(chǎn)是由主管機關或社會組織所十分授予資格、優(yōu)惠、特權等法律利益構成。從特許權的產(chǎn)生來看，它是行政權的延伸。授予民事主體的特許經(jīng)營權包括特種行業(yè)經(jīng)營權、壟斷經(jīng)營權、資源開采經(jīng)營權、資源專用權等，特許經(jīng)營權是一種無形財產(chǎn)權，能夠通過民法典或民事十分法來確立。④該學講認識到了物權法體系本身的開放性和新型物權不斷產(chǎn)生的客觀事實，吸收了普通法系新財產(chǎn)權法的經(jīng)歷體驗，對特許權的權源進行科學分析，提出采用民法典與民事十分法相結合的立法形式，兼顧到了法本身在客觀上要求保持穩(wěn)定性而在適用上的變動性需求，代表著新時期財產(chǎn)權立法的一種新思路。2.行政特許物權講⑤。持此觀點者以為，特許物權制度是基于現(xiàn)代社會對土地和自然資源利用的多元化而出現(xiàn)的，是物權法中的一個新型的物權。特許物權具有獨立性，大陸法系物權法中沒有專門的行政特許物權概念，是通過土地的開發(fā)利用關系，適用物權的規(guī)則。由于水資源、漁業(yè)、動物、林業(yè)等附屬于土地的資源的利用和開發(fā)具備了獨特的價值，并逐步脫離于土地所有人的支配范圍，自然資源的使用和開發(fā)權不能再作為一般的不動產(chǎn)用益物權，逐步地構成了獨具特色的權利體系。特許物權的物權屬性首先是在性質(zhì)上屬于民事權利，是民法的基本內(nèi)容。固然特許物權與用益物權存有重大差異不同，但其仍屬于物權范疇，是物權法的基本內(nèi)容。該學講認識到了特許物權在現(xiàn)代社會經(jīng)濟中的重要作用，提出在私法中必須確認特許物權的獨立性。固然特許物權的獲得是的授予，這是行政法調(diào)整的范疇。但是對于受讓人而言，是其一項至為重要的經(jīng)濟權利，即生產(chǎn)的經(jīng)營權，這種生產(chǎn)經(jīng)營的權利需要在民事主體之間獲得法律上確實認，才能使受讓人的民事權利得到保障。該學講最為重要的一點是，它將特許物權與用益物權區(qū)分開來，特許物權具有用益物權的內(nèi)容，但是它不僅僅局限于用益物權，用益物權主要是針對受讓人而言。特許物權作為一種完全的權能，它還包括所有權、用益物權、擔保物權等等。3.國家所有權講。持此觀點者以為國家所有權在權利性質(zhì)、權能設置、行使方式、法律保衛(wèi)等方面與傳統(tǒng)民法上的所有權存在重大差異不同，國家所有權既有公權又有私權，它不僅僅是民法上的權利，也是政治法律制度中的所有權制度，是調(diào)整財產(chǎn)所有關系的法律規(guī)范的總稱。在我們國家市場經(jīng)濟條件下，國家通過其設立的行政機關能夠運用哪些經(jīng)營性財產(chǎn)從事工商業(yè)活動而獲取收益，這時的國家是民事主體，其權利的性質(zhì)是私權。但在管理大多數(shù)資源性和公共性財產(chǎn)時，國家承當著維護社會公共利益的職責。對于專屬國家的自然資源或公共用財產(chǎn)所有權，不直接具有私權性質(zhì)，這些財產(chǎn)不得進行轉(zhuǎn)讓，不適用獲得時效制度，不得被納入破產(chǎn)財產(chǎn)，不得被強迫執(zhí)行，不適用(物權法〕上關于物權的一般規(guī)則。該學講認識到了國家所有權既具有公權因素又有私權因素，將國家所有權區(qū)分為國家公物和國家私物，國家私物純粹適用民法調(diào)整，而國家公物既受公法調(diào)整又受私法調(diào)整，代表了我們國家當下特許權立法的一種思路和形式。國家所有權的權利主體是全社會的抽象集合，其在權利的行使上必須具體表現(xiàn)出社會公眾的意志。4.準物權講。通講以為準物權不是屬性一樣的單一權利的稱謂，而是一組性質(zhì)有別的權利的總稱。它是由礦業(yè)權、取水權、漁業(yè)權和狩獵權等組成的。⑥準物權是與典型物權有所不同的物權，而非物權以外的權利。物權體系是開放的，隨著社會發(fā)展會出現(xiàn)新型的物權,民法及十分法將成熟的物權確以為物權時，物權的種類就會相應增加。準物權的產(chǎn)生需要經(jīng)過行政許可，即準物權的原始獲得以行政主管部門授予準物權為常態(tài)。⑦準物權在整個物權體系中居于他物權的地位，并且屬于他物權中的用益物權，原因是依物權法基本理論，這些權利不是所有權，也不是擔保物權，更不是依占有而推定的權利，因而，唯將其歸入用益物權才為妥當,并進而以為，準物權的母權屬于自然資源所有權，準物權產(chǎn)生于母權。⑧準物權講認識到了特許權具有不同于其他物權的一些基本特征，特許權從權利來源上來看，是根據(jù)公法的規(guī)定依法授予的，這與民法中物權按照法律的自主獲得、民事交易的繼受獲得有顯著的不同。十分是認識到了準物權的母權是資源所有權，準物權產(chǎn)生于母權。因而特許權人的權利應受限制，在十分法沒有規(guī)定時也不能直接適用民法中經(jīng)營權抵押、轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。5.用益物權講。主張該學講者以為，用益物權是對別人的不動產(chǎn)予以利用的制度，在用益物權的種類上應區(qū)分民法上的物權和十分法上的物權。物權法作為民法的一個重要的組成部分，應當規(guī)定的是地上權、農(nóng)地承包權、典權、寓居權和地役權等基本的、重要的用益物權，至于一些局部領域存在或者帶有特殊性的用益物權形態(tài)，如采礦權、漁業(yè)權、狩獵權、水面養(yǎng)殖權等，則應由十分法來加以規(guī)定。⑨有的學者主張，隨著無形財產(chǎn)權客體的增加和復合客體的出現(xiàn)，一些新興的用益物權類型應運而生，我們國家物權法應當給予其及時的定位，人民大學版(民法典草案建議稿物權編〕規(guī)定空間利用權，并將具有符合客體和不確定性特征的養(yǎng)殖權、捕撈權、采礦權、探礦權、林業(yè)權、取水權、狩獵權等眾多新型的用益物權統(tǒng)一為行政特許物權，設專節(jié)加以規(guī)定，適應了這種新要求。⑩該學講認識到了特許權的核心內(nèi)容---用益物權，特許權人通過用益物權的行使來獲得利益，從某種程度上來講用益物權就是規(guī)定特許權人享有哪些權利并承當哪些義務，這是特許權人最為關注的問題。該學講主要是從立法技術上來研究特許權私法制度的設置，對于我們國家特許權私法制度的立法具有很好的參考借鑒意義。以上學者的觀點對我們?nèi)嬲J識特許物權的性質(zhì)和功能提供了多維的視角，特許物權具有私法上物權的基本屬性，具體表現(xiàn)出了當代社會所有權與使用權相分離的客觀發(fā)展趨勢，作為所有權屬于國家的公共資源，只要通過行政特許制度，授予特許權人一定程度上的占有、使用、收益、處分的權利，才能實現(xiàn)其經(jīng)濟效