房地產(chǎn)行業(yè)項目收購重點難點問題

2017年8月9日項目收購重點難點問題目錄一項目收購概述二土地招拍掛出讓的重點問題三項目資產(chǎn)收購的重點問題四項目股權(quán)收購的重點問題五項目收購流程及法務支持一、

項目收購概述（一）房地產(chǎn)企業(yè)取得開發(fā)項目的模式1、國有土地使用權(quán)劃撥縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制，土地使用權(quán)不能進行轉(zhuǎn)讓。經(jīng)濟適用房建設用地可通過劃撥方式取得2、國有土地使用權(quán)出讓國家以土地所有者的身份，通過協(xié)議或招標、拍賣、掛牌等方式，將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。協(xié)議出讓：根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（2003）第二條規(guī)定，協(xié)議出讓是指國家以協(xié)議方式將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。（一）房地產(chǎn)企業(yè)取得開發(fā)項目的模式招標出讓：市、縣人民政府土地行政主管部門發(fā)布招標公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ墓?、法人和其他組織參加國有土地使用權(quán)投標，根據(jù)投標結(jié)果確定土地使用者的行為。拍賣出讓：市、縣人民政府土地行政主管部門發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據(jù)出價結(jié)果確定土地使用者的行為。掛牌出讓：市、縣人民政府土地行政主管部門發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果確定土地使用者的行為。（一）房地產(chǎn)企業(yè)取得開發(fā)項目的模式3、房地產(chǎn)資產(chǎn)收購房地產(chǎn)資產(chǎn)收購的核心資產(chǎn)是土地使用權(quán)，其實質(zhì)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為。房地產(chǎn)資產(chǎn)收購形式上主要表現(xiàn)為在建項目收購和房產(chǎn)收購。4、房地產(chǎn)項目公司股權(quán)收購房地產(chǎn)項目公司股權(quán)收購是指向房地產(chǎn)項目公司的股東收購項目公司股東權(quán)益的行為。收購方通過持有項目公司股權(quán)享有房地產(chǎn)項目的開發(fā)權(quán)益。5、其他特殊方式合作開發(fā)、棚戶區(qū)改造、三舊改造、集體建設用地出讓，等等。（二）收購模式選擇1、土地一級市場的交易模式土地一級市場的交易對手是政府，整個交易由政府主導，模式一般由政府設定，不存在模式選擇的問題。2、土地二級市場的收購模式選擇的考慮因素收購目的。收購方首先考慮為什么對目標進行收購，需達到何種預期。風險控制。通常情況下，收購方直接收購項目涉及的法律關系相對簡單，風險相對較小，收購公司股權(quán)的風險相對較大，收購方應根據(jù)實際情況擇定收購方式。收購成本。直接收購項目需要繳納營業(yè)稅、契稅和土地增值稅，而收購公司股權(quán)不涉及上述稅費。操作難度。直接收購項目，項目的權(quán)屬需辦理過戶手續(xù)，而收購公司股權(quán)則不需要。一、

土地招拍掛出讓的重點問題（一）出讓制度的產(chǎn)生和發(fā)展1、背景改革開放初期，計劃經(jīng)濟體制，國有土地實行行政劃撥，土地資源處于一種無償、無期限、無流動使用的狀態(tài)，束縛著生產(chǎn)力的發(fā)展，也束縛著土地資源的合理配置和利用。

《憲法》（1982）：任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。

改革的迫切需要促使土地管理制度變革。2、出讓制度的產(chǎn)生和發(fā)展第一階段：土地由無償、無期限、無流動向有償、有期限、有流動轉(zhuǎn)變。主要是場地使用費，包括租賃、投資入股等有償性的一級取得。但沒有直接稱為出讓。1979年7月《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條規(guī)定：

中國合營者的投資可包括為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)。如果場地使用權(quán)未作為中國合營者投資的一部分，合營企業(yè)應向中國政府繳納使用費。（一）出讓制度的產(chǎn)生和發(fā)展第二階段：啟動出讓制度，引入競爭機制試點，協(xié)議出讓為主，招標拍賣并存1986年《土地管理法》制定，國家土地管理局設立，實施新的土地管理制度。1990年，國務院發(fā)布《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法》【標志性案例：我國土地出讓第一拍】 1987年12月1日，深圳，轟動全中國的第一宗土地公開拍賣在中央領導、17個市的市長和中外媒體的聚焦下正式開始。這是中國首次以公開拍賣的方式有償轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)。（一）出讓制度的產(chǎn)生和發(fā)展第三階段：協(xié)議出讓受到限制，招拍掛逐步走向前臺2000年，國土部《關于建立土地有形市場促進土地使用權(quán)規(guī)范交易的通知》規(guī)定：在有形市場內(nèi)公開交易的土地，凡屬于經(jīng)營性房地產(chǎn)項目和其他具有競爭性項目用地的交易，應采用招標、拍賣方式進行。其他用地類型應掛牌公告，規(guī)定期限內(nèi)有多個申請者的，亦應采用招標、拍賣方式交易。

在這個文件中首次提出“掛牌”出讓方式。2002年，國土部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》對經(jīng)營性土地協(xié)議出讓“叫?！笔状翁岢觯荷虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標，拍賣或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓。2003年，國土部《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第一次以規(guī)章形式對協(xié)議出讓國有土地進行規(guī)范。（一）出讓制度的產(chǎn)生和發(fā)展第四階段：不斷規(guī)范整頓，全面推行招拍掛公開出讓國有土地2004.3.31，國土、監(jiān)察部《關于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（國土資發(fā)[2004]71號）規(guī)定：“8月31日后，不得再以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)”，業(yè)內(nèi)稱為“831大限”

。2004.10.21，國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》,28號文：“必須嚴禁非法壓低地價招商”，要求加快工業(yè)用地進入市場化配置。2006年《國務院關于加強土地調(diào)控有關問題的通知》（31號文）則完全把工業(yè)用地納入了市場競爭的范圍，要求“工業(yè)用地必須采用招標拍賣掛牌方式出讓，其出讓價格不得低于公布的最低價標準”，標志著工業(yè)用地納入招拍掛范圍。2006年8月1日，國土資源部頒行《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》和《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》兩個規(guī)范對招牌掛出讓和協(xié)議出讓進行了進一步規(guī)范，明確了各自適用的范圍并首次設置用地預審制度、協(xié)調(diào)決策機制和價格爭議裁決機制。（一）出讓制度的產(chǎn)生和發(fā)展招拍掛亂象1：

“奉子成婚”——帶著房子賣地

有一則笑話：3個男子到女方家提親，A說我家有資產(chǎn)上千萬元；B說我有一棟豪宅，價值兩千萬元。女方家長很滿意，就問C，你家有什么？C說我什么都沒有，只有一個孩子，在你們女兒的肚子里。最后C勝出。這則故事告訴我們，什么最有競爭力？生米煮成熟飯。

“帶著房子賣地”猶如挺著大肚子嫁人，除了孩子的父親，恐怕無人敢娶。這種“奉子成婚”的土地出讓，在房地產(chǎn)市場中絕非個例。

有報道，東部某省會城市于近日在時隔40多天未有地塊推出的情況下，舉行了一場特殊的土地拍賣會，在公開出讓的6幅地塊中，有4幅是“帶著房子賣地”。據(jù)悉，這4幅地塊在2008年初就開始未批先用，目前已建成了3處樓盤。這次拿到拍賣會上來只是補走一下招拍掛程序，其結(jié)果也可想而知，4幅地塊沒有人競爭，毫無懸念地被原開發(fā)商以底價拿下。招拍掛亂象2：排他主義——本地/外地、國企/民企

2010年7月《昆明市人民政府關于推進土地一級開發(fā)整理全覆蓋工作的通知》明確將非昆明市屬國資的所有企業(yè)（無論民資、外資企業(yè)還是央企、省企）排除在一級土地開發(fā)之外。在《通知》精神指導下，昆明市區(qū)6個區(qū)域一級開發(fā)分別歸于8家市屬國有企業(yè)。昆明181塊土地拍賣結(jié)果基本符合《通知》“精神”下具體地塊劃分眾所周知，招拍掛制度在推行過程中一直若隱若現(xiàn)地方上的潛規(guī)則，然而以地方政府公開發(fā)文指導分田地，使?jié)撘?guī)則登堂入室，變成行政文件的，昆明的做法當屬全國罕見。招拍掛亂象3——“定向出讓”現(xiàn)象 2011年，深圳第一塊掛牌出讓的不含保障房居住用地A832-0853宗地，土地使用權(quán)掛牌出讓明確要求“具備軌道交通建設經(jīng)驗及利用車輛段上蓋開發(fā)物業(yè)的經(jīng)驗，一個必須從事醫(yī)藥零售10年以上、為全國連鎖藥店前10強，在全國擁有直營門店超過1000家……”這些條件完全是為經(jīng)營管理地鐵的港鐵和做醫(yī)藥零售的海王星辰量體定做，就差設定“企業(yè)法人代表必須姓張姓王、生于XX年”了。市場條件下的公開、公平、公正原則，只剩下了行政意志“公開化”，公平、公正競爭已無從談起。招拍掛亂象4——投放“煙霧彈”，也能嚇唬人

在沒有落實凈地、熟地出讓的情況下，有的故意制造所謂的“問題說明”，在出讓文件中寫著出讓宗地或地上建筑物未完成拆遷，或是規(guī)劃條件有限制，或地塊周邊劃界不明等。幕后操縱者放出“煙霧彈”，眾多意欲參與的開發(fā)商被嚇退。最后只剩一家，就被“欽定”了。招拍掛亂象5——明暗兩筆賬

雖然國務院及有關部委三令五申不允許返還土地出讓金，但一些地方政府為招商引資等原因，對一些比如房地產(chǎn)企業(yè)，通過招標拍賣掛牌形式競得土地繳納的土地出讓金，仍以各種名目部分甚至全額返還。

2003年7月，國土部公布的福建廈門集美區(qū)政府與金中盛公司的土地違法案件就屬此例。政府與金中盛公司在掛牌前就已協(xié)商好將某地段1萬多平方米的土地以總價1900萬元的價格成交，由于競價公司多，只走了一下掛牌程序。雖然金中盛公司以2780萬元競得土地，但政府卻將超出的880萬元返還給了公司。第五階段：進一步改革和完善，我國土地出讓制度面臨新的變革背景：招拍掛出讓制度存在諸多弊端一定程度上推高了房價，激發(fā)社會矛盾；地方政府土地財政日益嚴重，以地謀財，與民爭利；政府調(diào)控失效。土地出讓原則上是價高者得，從而引發(fā)過分追求土地市場價值，政府無法控制成交價。 ……變革2010.4，國務院《關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》2011.1，國辦《關于進一步做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作有關問題的通知》2011.5，國土部《關于堅持和完善土地招標拍賣掛牌出讓制度的意見》 ……

這些政策要求在堅持和完善土地招拍掛制度的同時，探索和創(chuàng)新土地出讓方式，抑制居住用地出讓價格非理性上漲。（一）出讓制度的產(chǎn)生和發(fā)展18土地出讓競價制度創(chuàng)新（1）限房價、競地價（2）限地價、競房價（3）限地價競配建保障房面積（4）限地價競自持租賃住宅面積……（一）出讓制度的產(chǎn)生和發(fā)展1、出讓合同示范文本國有建設用地使用權(quán)出讓使用政府示范文本，現(xiàn)行的是2008年版本。示范文本由合同正文、3個附件和合同使用說明三部分組成：合同正文：共9章46條，包括出讓人與受讓人的一般信息、總則、出讓土地的交付與出讓價款的繳納、土地開發(fā)建設與利用、國有建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓出租抵押、期限屆滿、不可抗力、違約責任、適用法律及爭議解決、附則等。合同附件：共3個，包括：出讓宗地平面界址圖、出讓宗地豎向界限、市縣政府規(guī)劃管理部門確定的出讓宗地規(guī)劃條件。合同使用說明：對出讓主體、出讓客體、12個合同條款的填寫及合同解釋權(quán)等作了詳細說明。（二）國有建設用地使用權(quán)出讓合同重點問題（二）國有建設用地使用權(quán)出讓合同重點問題2、出讓合同簽約主體——以開發(fā)區(qū)管委會作出讓方的出讓合同無效《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》

第三條

中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除法律另有規(guī)定者外，均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營。

第十一條

土地使用權(quán)出讓合同應當按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門(以下簡稱出讓方)與土地使用者簽訂。《關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條

開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應當認定無效。

本解釋實施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。3、開工和竣工時間（1）合同義務

出讓合同示范文本要求出讓合同中明確填寫出讓宗地的開工時間和竣工時間。受讓人未能按照本合同約定日期或同意延建所另行約定日期開工的，屬于遲延履行性質(zhì)的違約行為。合同條款第十六條

受讓人同意本合同項下宗地建設項目在

年

月

日之前開工，在

年

月

日之前竣工。

受讓人不能按期開工，應提前30日向出讓人提出延建申請，經(jīng)出讓人同意延建的，其項目竣工時間相應順延，但延建期限不得超過一年。第三十三條

受讓人未能按照本合同約定日期或同意延建所另行約定日期開工建設的，每延期一日，應向出讓人支付相當于國有建設用地使用權(quán)出讓價款總額

‰的違約金，出讓人有權(quán)要求受讓人繼續(xù)履約。（二）國有建設用地使用權(quán)出讓合同重點問題（2）法律規(guī)定

國土部關于認真貫徹《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》進一步加強土地供應調(diào)控的通知（236號文）：每宗地的開發(fā)建設時間原則上不得超過三年。國土資源部《閑置土地處置辦法》（2012）

第二十二條

國有建設用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書應當就項目動工開發(fā)、竣工時間和違約責任等作出明確約定、規(guī)定。

約定、規(guī)定動工開發(fā)時間應當綜合考慮辦理動工開發(fā)所需相關手續(xù)的時限規(guī)定和實際情況，為動工開發(fā)預留合理時間。

因特殊情況，未約定、規(guī)定動工開發(fā)日期，或者約定、規(guī)定不明確的，以實際交付土地之日起一年為動工開發(fā)日期。實際交付土地日期以交地確認書確定的時間為準。（二）國有建設用地使用權(quán)出讓合同重點問題三、

資產(chǎn)收購的重點問題（一）資產(chǎn)收購概述1、特點資產(chǎn)收購實際上是通過房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)的。《房地產(chǎn)管理法》第三十七條：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。由于資產(chǎn)收購的標的是資產(chǎn)，與股權(quán)收購的方式相比，具有權(quán)責更加清晰、法律關系更加簡單等特點，但是法律對特定類型房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓有特殊規(guī)定。（一）資產(chǎn)收購概述2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律限制《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條、第三十九條的規(guī)定了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的具體條件：第三十八條下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；（三）依法收回土地使用權(quán)的；（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（五）權(quán)屬有爭議的；（六）未依法登記領取權(quán)屬證書的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。第三十九條以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權(quán)證書。（一）資產(chǎn)收購概述3、資產(chǎn)收購的標的類型由于法律對轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)規(guī)定了較為嚴格的限制條件，房地產(chǎn)資產(chǎn)收購的標的主要是在建項目和房屋。在建項目轉(zhuǎn)讓：在建項目轉(zhuǎn)讓是指原土地使用權(quán)人在開發(fā)房地產(chǎn)過程中，將達到法定條件的土地使用權(quán)及在建工程一并轉(zhuǎn)讓給他人的行為。在建項目轉(zhuǎn)讓是要式的須經(jīng)批準的行為。房屋轉(zhuǎn)讓：房屋所有人將已建成的房屋轉(zhuǎn)讓給他人的行為。房屋轉(zhuǎn)讓是最為常見的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，相對于在建項目，條件和程序也較為簡單。（二）資產(chǎn)收購重點問題1、在建項目的轉(zhuǎn)讓手續(xù)根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十一條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當自土地使用權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢之日起30日內(nèi)，持房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門辦理備案手續(xù)。具體而言，開發(fā)商還應辦理的手續(xù)主要包括：（1）辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準、登記手續(xù)；（2）辦理規(guī)劃報建和施工許可的更名手續(xù)；（3）根據(jù)不同地區(qū)的管理要求，向原立項審批部門申請項目建設者更名手續(xù)。（二）資產(chǎn)收購重點問題2、收購在建項目和房屋的風險（1）建設工程債務風險隨著建筑工程債務糾紛的增多，以及國家對保障農(nóng)民工權(quán)益問題的重視，相關法規(guī)趨向于保障建筑承包方的受償權(quán)利?！逗贤ā返?86條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，

建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。此規(guī)定確立了“債隨地走”，即“承包方優(yōu)先受償”的原則———如果在建工程收購過程中存在未清償?shù)墓こ糖房?，則工程受讓方將以工程總價為限承擔工程款的債務清償義務。換句話說，一旦轉(zhuǎn)讓方蓄意隱瞞工程欠款支付的事實，則工程受讓方將因此蒙受損失。（二）資產(chǎn)收購重點問題2、收購在建項目和房屋的風險（2）抵押風險

《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意的，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。”該規(guī)定采取的是同意主義，即抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物必須經(jīng)過抵押權(quán)人同意，即使未經(jīng)同意，該轉(zhuǎn)讓行為并非一律無效，只要受讓人代為清償債務，轉(zhuǎn)讓即有效。也就是說，無論受讓人是否知曉抵押事實，此時要想獲得該土地使用權(quán)，必須無條件向抵押權(quán)人代為清償債務，至于以后的追償，即便受讓人可以通過訴訟程序來主張，也未必能找到轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)來執(zhí)行勝訴判決。（二）資產(chǎn)收購重點問題2、收購在建項目和房屋的風險（3）租賃風險根據(jù)《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！贝酥^“買賣不破租賃”，即土地使用權(quán)、房屋在租賃期間被轉(zhuǎn)讓的，受讓人不可解除承租人的租賃權(quán)，土地使用權(quán)及地上物仍由承租人使用。實踐中，有些轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)前惡意與第三人簽訂一份長期的租賃合同，收取大量租金，然后隱瞞租賃事實與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓合同，收取高額轉(zhuǎn)讓款，這使得受讓人雖得到土地使用權(quán)卻因長期無法使用，也無法收到租金而面臨巨大損失。（二）資產(chǎn)收購重點問題2、收購在建項目和房屋的風險（4）土地使用權(quán)的獲得在之前的合同法體系中，取得完全的土地使用權(quán)是在建工程轉(zhuǎn)讓有效的法律要件。如果簽訂轉(zhuǎn)讓合同時，出讓方未取得完整的土地使用權(quán)，則轉(zhuǎn)讓合同可能無效。（5）轉(zhuǎn)讓人涉訴的風險如出讓人涉及民事糾紛或刑事案件，可能導致交易標的被查封，無法實現(xiàn)過戶。案例：某項目配套商業(yè)樓收購失敗案例某商業(yè)樓登記在A公司名下，A公司擬將商業(yè)樓轉(zhuǎn)讓至關聯(lián)公司B公司名下后，以轉(zhuǎn)讓B公司股權(quán)的形式轉(zhuǎn)讓商業(yè)樓。后C公司同意以此形式受讓。B公司與A公司簽訂了房屋買賣合同，并通過待A公司償還借款的方式支付了合同約定的轉(zhuǎn)讓款，雙方向產(chǎn)權(quán)登記部門遞交了過戶登記材料。此期間，C公司完成B公司股權(quán)收購，并支付了大部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。后由于A公司涉訴被債權(quán)人起訴，仍然登記在A公司名下商業(yè)樓被申請保全，無法完成過戶。B公司提出異議，要求法院解除查封，將商業(yè)樓登記在B公司名下。由于A、B公司系關聯(lián)公司，交易過程存在疑點，法院認為A、B公司之間就商業(yè)樓不存在合法的轉(zhuǎn)讓關系，駁回B公司請求。（二）資產(chǎn)收購重點問題3、風險應對措施為有效應對上述風險，開發(fā)商應當進行盡職調(diào)查。調(diào)查內(nèi)容包括：第一，對轉(zhuǎn)讓方的主體資格的調(diào)查。第二，對轉(zhuǎn)讓方的資產(chǎn)包括土地、設備等進行調(diào)查。第三，對轉(zhuǎn)讓方在建項目的調(diào)查。第四，要求轉(zhuǎn)讓方出示《國有土地使用權(quán)出讓合同》及補充協(xié)議、出讓金及契稅繳納憑據(jù)。第五，要求轉(zhuǎn)讓方出示對外簽訂的合同資料，核實工程的實際履行情況。第六，要求轉(zhuǎn)讓方出具承諾函，并到相關部門核實有關情況。四、

股權(quán)收購的重點問題（一）股權(quán)收購概述1、含義股權(quán)收購是指向房地產(chǎn)項目公司股東收購項目公司股東權(quán)益的行為。在公司股權(quán)收購的形式下，收購標的是房地產(chǎn)項目公司的股權(quán)而不是房地產(chǎn)項目，房地產(chǎn)項目權(quán)益作為房地產(chǎn)項目公司的資產(chǎn)隨公司投資主體變化而自然轉(zhuǎn)移。在實際中，以股權(quán)收購獲得土地使用權(quán)成為房地產(chǎn)企業(yè)獲得土地使用權(quán)的一種普遍的方式。（一）股權(quán)收購概述2、股權(quán)收購的特點（1）手續(xù)便捷股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式無須辦理國有土地使用權(quán)、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建筑施工許可證等項目審批文件的變更手續(xù)，只須與目標公司股東簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并在此基礎上在工商行政管理機關辦理目標公司的股權(quán)變更登記，就可以通過控制目標公司而實際上取得了相應的房地產(chǎn)項目的開發(fā)權(quán)和收益。（2）有利于節(jié)約時間，回籠資金股權(quán)收購方式有利于收購方在較短時間內(nèi)取得項目開發(fā)建設權(quán)并進行公司的實質(zhì)經(jīng)營，避免在辦理各種批準手續(xù)過程中耽誤開發(fā)建設時間，有利于收購方節(jié)省財務成本和收購的資金壓力，有利于快速推進房地產(chǎn)項目開發(fā)、把握市場時機、快速回籠資金。（一）股權(quán)收購概述（3）一定程度上規(guī)避了轉(zhuǎn)讓方實際投入資金額度方面的限制《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：1.按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；2.按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。而國家對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓并無硬性指標。（二）股權(quán)收購的流程1、前期準備階段主要包括了解項目公司的基本經(jīng)營情況和法律狀況、出售股權(quán)及定向增資擴股的動機、收購中存在的法律和財務障礙等，

并成立收購小組，

包括收購方自身專業(yè)人員如開發(fā)、市場、設計、財務、法律等、第三方談判協(xié)作人員等，

以便于后續(xù)收購的盡職調(diào)查、談判和合同擬定等工作的開展。2、與交易對方開售首輪談判，

并簽訂收購意向書并購雙方經(jīng)過初步接觸后，

就會簽訂并購意向書。意向書主要是為后面的并購活動提供一個合作框架，

以保證后續(xù)活動的順利開展。一般來說，

并購意向書的主要內(nèi)容包含收購標的、收購方式及收購合同主體、收購價款及確定價格的方式、提供資料及信息條款、鎖定條款、費用分攤條款、保密條款以及終止條款等。（二）股權(quán)收購的流程3、對項目公司盡職調(diào)查階段盡職調(diào)查的目的是使收購方盡可能地摸清項目公司的家底。一方面作為雙方確定收購價格的參考因素，從另一方面來講，盡職調(diào)查也就是風險管理。一旦通過盡職調(diào)查明確了存在哪些風險和法律問題，

為下一步談判策略的擬定及合同談判奠定基礎，

從而在合同談判及合同的擬定中合理設定雙方的權(quán)利義務，

使交易雙方在公平與合理的基礎上達成最終協(xié)議。（二）股權(quán)收購的流程4、編制收購項目的可行性研究和收購方案此階段一般與盡職調(diào)查同時開展，

主要通過對周邊房地產(chǎn)市場前景及項目初步市場定位研究、項目初步規(guī)劃和建設方案擬定、項目成本及靜態(tài)和動態(tài)經(jīng)濟效益分析、項目法律、經(jīng)濟以及政策風險評估等各個方面編制項目的可行性研究報告，

在公司經(jīng)營管理層決策通過的情況下，確定收購的合理價格，并擬訂全面的收購方案。5、正式收購談判并擬訂、簽署收購協(xié)議6、收購交割收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，依法辦理包括股東及注冊資本變更登記手續(xù)。（二）股權(quán)收購的風險1、關于項目公司設立的風險。在項目公司設立方面，

涉及對項目公司合法權(quán)益會產(chǎn)生實質(zhì)性重大影響的法律風險歸納起來主要有：股東未足額繳納出資；股東出資形式不符合法律規(guī)定；非貨幣財產(chǎn)出資作價違反法律強制性規(guī)定；非貨幣財產(chǎn)作價出資未辦理財產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)；抽逃出資；未依法年檢。（二）股權(quán)收購的風險2、項目本身的風險。由于土地性質(zhì)、取得方式、規(guī)劃用途、使用期限以及房地產(chǎn)開發(fā)建設的復雜關系，

尤其是久拖未建或停建的項目公司，在股權(quán)收購時，涉及房地產(chǎn)領域中具體專業(yè)問題的風險比較多。歸納起來主要有：（1）土地使用權(quán)風險包括出讓金是否支付、土地出讓合同中有無股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制、開發(fā)條件限定、有無代征地情況、土地使用權(quán)權(quán)屬是否清晰、項目用地是否存在被征收或征用等風險；（2）項目主體的風險包括開發(fā)主體與審批主體是否一致、實際建設項目與審批項目是否一致的風險；（3）規(guī)劃風險規(guī)劃有無調(diào)整，調(diào)整的是否符合受讓方的開發(fā)需求，

規(guī)劃有無超過期限，

需要重新申報的能否獲得批準；（二）股權(quán)收購的風險（4）項目相鄰關系的危機風險《物權(quán)法》規(guī)定，建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準。妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照，

即使取得了建筑工程規(guī)劃許可證，證明建筑行為是合法的，

但只要導致相鄰建筑物的通風、采光、日照規(guī)定的最低標準，也要承擔相應的責任；（5）需要政府審批的各類證照是否已批的風險如動工開發(fā)期限，

是否已超過出讓合同規(guī)定的動工期限，

是否獲得延期開工，

有無被政府收回的可能；（6）項目建設中各類合同的風險尤其是在建、停建、緩建項目的，

合同情況更復雜，有無履行糾紛、合同違約或解除糾紛，

是否有因建設工程進度監(jiān)管不嚴給予施工單位的不當工程簽證風險；（7）違法建設的風險如超規(guī)劃建房；（8）工程質(zhì)量風險；（9）不動產(chǎn)有無抵押擔保的風險。（二）股權(quán)收購的風險3、項目公司債務風險收購失敗的重要原因之一就在于對企業(yè)并購重組過程中潛在的法律風險，

特別是被并購企業(yè)的債務風險處理不當或沒有防范措施。項目公司的資產(chǎn)負債表并未反映或者無法反映已經(jīng)發(fā)生的債務或者潛在的債務。這或者是由于項目公司惡意隱瞞債務，

或者是由于項目公司的財務制度不規(guī)范、存在未人賬債務，或者是由于或有債務的大量存在造成的。其中，或有債務是并購中的最大陷阱，如擔保之債、票據(jù)責任之債、未決訴訟或者潛在的訴訟、行政罰款等等。由于其發(fā)生或者處理結(jié)果無法預料，并且輕易不為常規(guī)審查所能知悉，

如果一旦發(fā)生，

就有可能改變項目公司的資產(chǎn)狀況和信用狀況，

并從而直接影響項目公司的價值，因而危險更大。案例：某項目公司收購案例為便于轉(zhuǎn)讓名下的A項目，藍天公司公司將項目資產(chǎn)通過系列交易轉(zhuǎn)讓給關聯(lián)公司白云公司。后青山公司通過收購白云公司取得A項目。收購完成后，藍天公司的債權(quán)人起訴藍天公司要求償債9000萬元，并以白云公司與藍天公司低價惡意串通、低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為嚴重侵犯其合法權(quán)益為由，要求白云公司承擔連帶責任。

法院經(jīng)審理認為，白云公司受讓A項目資產(chǎn)的系列交易中，尚有6000萬元對價款未能提供充分的證據(jù)證明已經(jīng)支付，故判決白云公司在6000萬元的范圍內(nèi)承擔補充清償責任。（二）股權(quán)收購的風險4、項目公司重大合同風險房地產(chǎn)項目開發(fā)中通常會涉及重大的合同，

例如項目承包人的建筑工程合同、重大采購合同等等。這些重大合同是否能夠適當履行，

作為受讓方來說必須全面地了解分析其中的法律風險，

尤其應重點分析和論證項目公司重大合同的有效性、合同解除條款和違約條款、有無顯失公平或重大風險條款、對項目公司控制權(quán)改變情形下的特別約定等。否則稍有不慎，

在收購方接手項目公司后可能會因該風險的爆發(fā)而給項目公司帶來重大的訴訟或仲裁，

將直接影響項目公司運營。5、政策風險例如，涉及外資進入房地產(chǎn)市場，存在國家對外資收購房地產(chǎn)公司股權(quán)有無限制以及有什么樣的限制。我國為促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展，規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理，2006年出臺了《關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理的意見》，對收購主體、行政審批等進行了嚴格限制，如果違反國家強制性規(guī)定，有可能導致合同無效。（三）股權(quán)收購的風險控制房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及因素多、風險較大，應對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的每個環(huán)節(jié)進行周密考慮，避免不必要的風險發(fā)生。1、做好盡職調(diào)查在簽訂框架協(xié)議或意向書后，聘請會計師事實所對目標公司進行財務盡職調(diào)查，出具審計報告和資產(chǎn)評估報告，主要內(nèi)容是目標公司的債權(quán)債務、稅收繳納、預期效益分析等。同時，聘請律師事務所對目標公司展開法律盡職調(diào)查，并出具盡職調(diào)查報告，法律盡職調(diào)查報告主要是目標公司注冊成立的基本情況，審批手續(xù)是否完備，是否存在抵押，財產(chǎn)權(quán)屬是否清晰等，確保影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的資產(chǎn)全部登記在受讓公司名下。根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果，從財務、法律、市場預期等多個角度對目標公司進行可行性分析，最后作出投資決策。（三）股權(quán)收購的風險控制2、控制好關節(jié)點并制作股權(quán)轉(zhuǎn)讓實施方案在安排交易時，應注意整個交易過程中的關節(jié)點，如清償債務、公司章程修改、工商變更登記、后續(xù)批準文件的取得、文件交接和房地產(chǎn)項目交接的時間。制作股權(quán)轉(zhuǎn)讓實施方案，實施方案包括目標公司基本情況、實施階段、具體步驟。（三）股權(quán)收購的風險控制3、陳述、申明與保證在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，陳述與保證條款非常重要。一個較為成熟的條款，將極大減低交易風險，保障交易安全。由于收購方的交易風險較轉(zhuǎn)讓方高，收購方一般應要求對方作出如下申明和保證：（1）轉(zhuǎn)讓方所提供的文件、資料、數(shù)據(jù)是真實、完整和準確的，除已經(jīng)披露的事項外，轉(zhuǎn)讓方無其他負債或可能導致公司承擔法律責任的事項；（2）轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)依法繳納全部注冊資本，該出資沒有任何法律上的瑕疵；（3）轉(zhuǎn)讓方合法持有本公司的股權(quán)，該股權(quán)不存在被凍結(jié)、查封、質(zhì)押等可能影響受讓方權(quán)利行使的其他限制；（4）轉(zhuǎn)讓方不存在未披露的對外擔保事項；（5）轉(zhuǎn)讓方不存在拖欠稅款、偷稅、漏稅、逃稅和行政處罰事項，股權(quán)變更及公司交接前轉(zhuǎn)讓方應繳納的稅款和罰款由轉(zhuǎn)讓方承擔；（6）轉(zhuǎn)讓方不存在與第三人的糾紛，股權(quán)變更及公司交接前轉(zhuǎn)讓方與第三人糾紛造成的賠償責任由轉(zhuǎn)讓方承擔；（7）轉(zhuǎn)讓方對其土地使用權(quán)、在建工程和其他資產(chǎn)，均享有合法權(quán)益并已經(jīng)全額繳納土地出讓金，不存在抵押或其他任何權(quán)利限制，沒有任何第三方對此主張權(quán)利。（三）股權(quán)收購的風險控制4、安排好過渡交接工作一般財務審計報告的基準日應為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的基準日，基準日至股權(quán)變更登記的工作期成為過渡期。通常比較規(guī)范的做法是過渡期間所進行的經(jīng)營活動由出讓方和受讓方分別委托專人共同組建過渡期小組，完成過渡期內(nèi)的工作交接、報批等工作。同時，過渡期小組根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議所涉及的交接內(nèi)容和交接標準，完成交接工作。雙方專門負責人在交接印章以及交接清單上簽字即視為交接完成。（三）股權(quán)收購的風險控制5、合理利用擔保和違約條款由于股權(quán)交易涉及方面較廣，短時間內(nèi)其所蘊含的交易風險一時無法體現(xiàn)，故應充分應用擔保和違約條款來解決可能出現(xiàn)的風險。通常做法是受讓方要求轉(zhuǎn)讓方提供銀行保函或者讓經(jīng)濟實力較強、信譽度較高的企業(yè)或自然人為其提供擔保。違約責任分為遲延履行違約責任和根本違約兩種。遲延履行付款義務、辦理工商變更登記、公司交接等，應按日繳納違約金。遲延履行超過一定日期應視為根本違約，如遲延履行超過30日或者90日，守約方有權(quán)解除合同并要求違約方承擔違約責任。（三）股權(quán)收購的風險控制6、明確擬交易的股權(quán)是否含有國有、外資等成分，避免由于違反國家強制性規(guī)定而導致合同無效我國對于外資收購房地產(chǎn)公司股權(quán)在收購主體、收益分配、付款和義務安排等方面都有著限制：在收購主體上，對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內(nèi)進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)；在付款和義務安排上，境外投資者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓其他方式并購的境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，收購合資企業(yè)中方股權(quán)的，需妥善安置職工，處理銀行債務，并以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。雙方在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，應同時制定職工安置方案和項目公司債務重組方案，約定自外商投資企業(yè)營業(yè)頒發(fā)之日起3個月內(nèi)收購方以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金；在收益分配上，外商投資房地產(chǎn)企業(yè)中的中外投資各方，不得以任何形式在合同、章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款。我國對于持股人為國有投資者，規(guī)定了必須履行轉(zhuǎn)讓主體向上級主管部門報批等特定的程序。（四）盡職調(diào)查工作要點1、盡職調(diào)查概述（1）發(fā)現(xiàn)法律風險，是盡職調(diào)查的根本目的對收購方而言，最大的風險來自于信息不對稱。盡職調(diào)查目的就是要查清楚目標公司或目標項目各方面的情況，盡可能降低信息的不對稱，以合理評估和有效規(guī)避收購交易的相關法律風險。公司根據(jù)盡調(diào)的結(jié)果，再做出進一步?jīng)Q策。如果盡調(diào)沒有發(fā)現(xiàn)重大風險，則通常會繼續(xù)交易；如果發(fā)現(xiàn)了重大問題，要么去跟交易對方重新談條件，要么可能就否決掉收購。（2）盡職調(diào)查進場前應當做好準備工作盡調(diào)工作有賴于目標公司的配合，為了便于工作開展，盡職調(diào)查工作小組在盡調(diào)開始前一般都要準備一份“盡調(diào)清單”，列明目標公司需要準備回答的問題及需要提供的資料。除了目標公司信息之外，在進場盡調(diào)之前，通常還應當對相關法規(guī)進行研究。法律盡調(diào)的目的就是要發(fā)現(xiàn)、判斷法律風險，對于目標公司所適用的法律法規(guī)，尤其是地方性法規(guī)、地方規(guī)章，甚至是規(guī)范性文件（包括地方土政策），都應該盡量了解。（四）盡職調(diào)查工作要點（3）盡職調(diào)查的核心是堅持重要性原則理論上，既然是盡職調(diào)查，當然目標公司的所有事項都得調(diào)查。但盡職不等于事無巨細，不等于不考慮調(diào)查深度、時間和成本。實際上，在多數(shù)項目中，時間會非常緊，要求對一個房地產(chǎn)項目的所有事項進行事無巨細的調(diào)查，往往是不現(xiàn)實的，甚至也是不必要的。法律盡職調(diào)查固然是要做到“盡職”、“全面”，但絕非是平均用力。會計上常用的“重要性原則”，可以作為法律盡職調(diào)查工作的參考。對于重要性事項，必須要全面細致的調(diào)查，不放過任何疑問。當然，不同的調(diào)查項目，都有不同的調(diào)查重點，調(diào)查重點也會隨著項目情況、交易方案的要求不斷發(fā)生變化。舉例來說，做房地產(chǎn)項目盡調(diào)，客戶最關心的就是項目土地和房屋，這就是律師調(diào)查的重點所在，所以對于土地和房屋事項要調(diào)查的非常仔細，但對絕大多數(shù)房地產(chǎn)項目而言，知識產(chǎn)權(quán)和勞動事務往往就不是重點問題了。按照重要性原則，對于項目中的核心問題，一定要調(diào)查的非常仔細。比如同樣是房屋和土地，如果僅僅是一般性企業(yè)的資產(chǎn)，通常查驗產(chǎn)權(quán)證就可以算是盡職了；但對于房地產(chǎn)企業(yè)取得的土地，就不能僅僅是看土地證了，而必須從土地“招拍掛”就開始進行調(diào)查。（四）盡職調(diào)查工作要點（4）看與問，是重要的調(diào)查手段收集、審閱客戶提供的文件資料，是調(diào)查工作重要的一環(huán)，也是花費時間比較多的。但也不能忽視其他兩種調(diào)查手段，那就是：看與問。為了減少風險，應該使用各種手段，并把通過各種手段得到的結(jié)果進行相互驗證。看?，F(xiàn)在不誠信的情況并不鮮見，交易對手有的時候說的可能不是真話，甚至有的時候提供的文件也是有問題的。比如，某項目收購，目標公司向提供了項目的《施工許可證》，按照《建筑工程施工許可管理辦法》，房地產(chǎn)企業(yè)在辦理《施工許可證》時，前提條件之一就是“施工場地已經(jīng)基本具備施工條件，需要拆遷征收房屋的，其拆遷進度符合施工要求”。但看了現(xiàn)場才發(fā)現(xiàn)，這家企業(yè)的項目現(xiàn)場根本沒有拆遷，實際上不具備辦理《施工許可證》的條件。后來進一步了解才知道，這家企業(yè)為了盡快辦理開發(fā)貸款，在實際還不具備施工條件的情況下，找關系辦了《施工許可證》。（四）盡職調(diào)查工作要點（4）看與問，是重要的調(diào)查手段問。除了看，還需要問。在盡調(diào)的時候，可以跟目標公司的對接人員進行聊天，表面上問的有點東拉西扯，其實可以從側(cè)面去了解、驗證我們需要的相關信息。向目標公司提問題，在問之前就必須掌握一定的情況。比如，某項目盡調(diào)開始時，律師問這家項目公司是否有員工呢，對方說沒有。后來律師看了會計報表上有“應付工資”，再去問，沒有員工怎么報表上會有應付工資呢？對方解釋說，原來是這些人還沒有簽訂勞動合同。問題就問出來了，不但有員工，而且還存在不簽訂勞動合同的法律責任。（四）盡職調(diào)查工作要點（四）盡職調(diào)查工作要點（5）盡職審慎，防范風險怎么才能算盡職、審慎呢？可能實體上不好下一個明確的標準，但在程序上就比較容易確定了。具體而言，就是該有的程序、該有的流程都不應該缺省，該去政府部門查詢的就必須去查詢，該審閱原件的就要看到原件。而且現(xiàn)對于各種資質(zhì)、證照、財產(chǎn)，網(wǎng)絡上基本都有查詢渠道，能查驗的都要查驗一下。舉個例子，某項目調(diào)查時，調(diào)查人員發(fā)現(xiàn)目標公司簽訂了一份應收賬款質(zhì)押的合同，但在詢問應收賬款質(zhì)押是否辦理了登記時，目標公司的財務人員一口咬定，雙方只簽訂了質(zhì)押合同，沒有辦理質(zhì)押登記。據(jù)審慎原則，可以查詢的，調(diào)查人員必須要去查詢。結(jié)果，經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)所涉應收賬款質(zhì)押已經(jīng)辦理了登記手續(xù)。而如果聽信目標公司人員的話，沒有履行必要的查詢程序，則就是沒有做到審慎原則，沒有盡職。

（四）盡職調(diào)查工作要點2、盡職調(diào)查的主要內(nèi)容對房地產(chǎn)項目收購來說，法律盡職調(diào)查的內(nèi)容主要包括三塊：一是對公司的調(diào)查；二是對項目土地使用權(quán)屬的調(diào)查；三是對項目建設情況的調(diào)查。（四）盡職調(diào)查工作要點（1）對公司的盡職調(diào)查公司基本情況調(diào)查，主要包括公司的設立、股權(quán)變動、資產(chǎn)重組、股份轉(zhuǎn)讓、財產(chǎn)狀況、房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、債權(quán)債務等情況。其調(diào)查方法主要包括審核證照原件、到政府主管部門調(diào)閱注冊登記、年檢資料等。公司治理結(jié)構(gòu)調(diào)查。主要包括查閱公司章程，了解股東會、董事會、監(jiān)事會及高級管理人員的構(gòu)成情況和職責；調(diào)查股東的出資是否到位，出資方式是否合法，是否存在出資不實、虛假出資、抽逃資金等情況；調(diào)查公司在業(yè)務、資產(chǎn)、人員、財務及機構(gòu)等方面是否均與公司控股股東相互獨立，公司資產(chǎn)是否被控股股東占用，股東與公司之間是否存在關聯(lián)交易等。其調(diào)查方法主要包括查閱驗資報告、到工商局調(diào)閱注冊登記資料、收集公司產(chǎn)品、人事資料，調(diào)查分析公司業(yè)務獨立性、資產(chǎn)獨立性、人員獨立性等。（四）盡職調(diào)查工作要點（1）對公司的盡職調(diào)查公司潛在風險調(diào)查。主要包括：調(diào)查公司對外擔保形成的或有風險，調(diào)查公司未決訴訟、仲裁形成的或有風險，以及公司其他方面的或有風險，如是否有稅務糾紛以及產(chǎn)品質(zhì)量保證及承諾等事項。其調(diào)查方法主要包括查閱公司董事會和股東會關于保證、抵押、質(zhì)押、擔保的會議紀錄，向房地產(chǎn)管理部門、土地管理部門、證券登記結(jié)算機構(gòu)查詢抵押、出質(zhì)，向公司開戶銀行發(fā)函詢證，確認公司的商業(yè)匯票承兌貼現(xiàn)、抵押借款、應收賬款等情況。（四）盡職調(diào)查工作要點（2）對土地使用權(quán)屬的調(diào)查土地使用權(quán)屬的調(diào)查的目的在于充分掌握擬開發(fā)土地的基本狀況，一般適用于一方提供土地，一方提供資金，雙方進行合伙型聯(lián)建或新成立項目公司進行合作開發(fā)的情況，其調(diào)查內(nèi)容主要包括以下兩個方面：對土地要求的相關文件，主要包括：《國有土地使用證》；政府部門對該土地利用的總體規(guī)劃，包括規(guī)劃用途；國有土地使用權(quán)出讓合同正本及副本；國有土地使用權(quán)協(xié)議出讓的批復文件或招、拍、掛取得土地使用權(quán)的文件；土地利用要求，包括“主體建筑物的性質(zhì)、附屬建筑物的性質(zhì)及平面布局、建筑密度、容積率、建筑物層數(shù)、高度、建筑間距、停車場的大小、停車場建設要求、綠化比率、建筑體型、色彩與周圍環(huán)境的協(xié)調(diào)、主體建筑的裝飾要求、建筑場地平整標高、出入口方位、基礎設施完成年限、建筑項目完成年限等。（四）盡職調(diào)查工作要點（2）對土地使用權(quán)屬的調(diào)查土地自身權(quán)屬相關文件，主要包括：繳付土地使用權(quán)出讓金的發(fā)票、憑證；土地管理部門出具的有關土地使用權(quán)出讓金支付情況的證明；土地的查封情況；土地的抵押情況或其他性質(zhì)的他項權(quán)益；任何第三方對該項目土地及房產(chǎn)的評估文件或類似成交價格文件；土地及項目現(xiàn)狀的描述文件，包括交通、場地“三通一平”情況、上下水、污水、電、燃氣、熱力、電信、郵政、被拆遷人情況、環(huán)保、人防、消防、交通管理、文物、園林、安全、環(huán)衛(wèi)等部門要求或?qū)彶橐庖姡约芭c市政、公用、供電、電信等部門落實的上下水、電、供熱、燃氣、電信源頭供應等市政公用設施配套方案。（四）盡職調(diào)查工作要點（3）土地開發(fā)建設瑕疵風險并購標的企業(yè)目標所在可能是土地使用權(quán)，也可能是土地一級開發(fā)權(quán)益、在建工程、房屋所有權(quán)等等，這些項目都實行政府批準立項制度，都需要一系列審批、許可或登記等程序。另一種瑕疵就是并購標的物因債務糾紛被司法機關查封，或存在其他第三人對標的物享有抵押權(quán)、共有權(quán)等。（四）盡職調(diào)查工作要點（4）項目建設情況的調(diào)查對項目建設情況的調(diào)查，適用于一方已經(jīng)組建項目公司，另一方增資入股項目公司或進行在建工程收購的情況。其主要調(diào)查該項目是否取得以下文件，以及已經(jīng)取得的文件是否合法、有效。將這些文件進行分類，可大致分為如下四類：立項規(guī)劃審批相關文件，主要包括：規(guī)劃意見書、審定設計方案、通知書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、規(guī)劃部門對各階段設計的批復等。拆遷相關文件，主要包括拆遷協(xié)議、與項目土地原使用權(quán)人的補償協(xié)議、房屋拆遷許可證、拆遷情況及目的調(diào)查資料、繳付拆遷補償費的發(fā)票、證明等。（四）盡職調(diào)查工作要點（4）項目建設情況的調(diào)查工程施工相關文件，主要包括建筑工程施工許可證、工程的相關圖紙，包括每層的平面圖、該項目的進度報告，如監(jiān)理公司或工程進度報告、對項目現(xiàn)在進度及情況的其他描述文件、機電工程的費用明細、未來公共區(qū)域的精裝修標準及裝修費用明細、上述工程項目的抵押情況或其他性質(zhì)的他項權(quán)益（包括是否欠付工程款情況）、項目在建工程的查封情況、其他從工程現(xiàn)狀到竣工所需投入費用的明細、該項目的工程造價報告或土建工程的結(jié)算文件等。項目租售相關文件，主要包括、該項目的商品房預售許可證、項目的發(fā)展方案，包括樓層的功能定位、租售方案、地上地下車位數(shù)量等、該項目的商品房銷售的情況表或銷售情況說明，應至少包括已銷售的樓層、面積、銷售價格、付款方式、購買的客戶等，并提供銷售合同有關買受人名稱、銷售房產(chǎn)坐落、單價等信息頁的復印件以及一份銷售合同的標準文本等等。（四）盡職調(diào)查工作要點（5）高負債隱藏的財務風險目標企業(yè)并購后，目標企業(yè)新股東要承擔債務清償責任。若并購前未能對目標公司債務情況調(diào)查清楚，貿(mào)然進入一家資產(chǎn)負債率很高的房企，不僅降低并購后項目公司的盈利，而且可能迫使并購企業(yè)拿出大量自有資金用于償還債務，形成財務風險。案例：A公司對外債務數(shù)量大關系復雜，沒有書面合同，公司債與股東的個人債混同，公司成立時間較久，對外負債難以查清。項目負債及擔保待支付土地價款需支付拆遷成本借款擔保查封罰款其他備注900萬1.2億

5.85億2578萬債務查封

（一）法務視角下的收購流程1、標志性時間節(jié)點2、四個階段3、法律風險特點4、決策及決策成果（二）各階段的法務支持1、工作要點2、法律風險分析3、法務支持五、收購流程及法務支持11、六個標志性時間節(jié)點基準日

意向書簽訂

盡職調(diào)查及公告

收購協(xié)議簽訂

交割

收尾2、四個階段23456初期接觸期介入共管期過渡期消化融合期整理、分析擬收購項目信息鎖定交易，完成盡調(diào)，查證前面收集的信息，協(xié)助第二次決策逐步完成項目接收將外來項目融入收購方管理體系12456（一）法務視角下的收購流程33、法律風險特點高低16———隨收購進程推進，信息獲取逐漸完整、系統(tǒng)，取得的資產(chǎn)權(quán)益及保障越來越多，對于收購方而言，收購失敗或放棄收購，回收投入的風險越來越低4、決策及決策成果收購過程中需歷經(jīng)兩次決策第一次依賴轉(zhuǎn)讓方披露的項目信息，決定是否確定收購意向決策成果為是否簽訂意向書第二次完成盡調(diào)，據(jù)盡調(diào)報告、債權(quán)申報公告情況及該期間項目整體情況，決定是否啟動正式收購決策成果為是否簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（一）法務視角下的收購流程交易模式初步設置收集、整理擬收購項目的基礎信息收集、整理轉(zhuǎn)讓方、收購方及其他利益相關方需求協(xié)助相關專業(yè)管線完成商業(yè)價值判斷及測算初步完成法律風險分析及規(guī)避措施建議1、推進項目收購的工作要點意向書擬定（二）初期接觸的法務支持前期信息的真實、完整具有不確定性信息披露尚未完成盡調(diào)，無法核實信息的真實完整，收購方只能在假定轉(zhuǎn)讓方披露信息真實完整的前提下作出是否確定收購意向的第一次決策。此時誠意金及盡調(diào)投入風險較大，為規(guī)避該風險，保障措施也應設定完善轉(zhuǎn)讓行為的合規(guī)性存疑，轉(zhuǎn)讓方是否適格需考察合規(guī)性自然人股東，身體、精神狀態(tài)、配偶情況；公司內(nèi)部決策流程是否履行完畢；法律規(guī)定的必要批準核發(fā)手續(xù)是否齊備等。

交易期間無法預期擬收購項目的價值波動交易周期股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)歷周期較長，在接觸期、共管期，轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)可能會隨時間推移產(chǎn)生價值變化。期間國家政策、法規(guī)的變化也可能導致價值變化，因而影響交易各方的商業(yè)預期。為規(guī)避該風險，建議盡量縮短交易周期。2、法律風險要素（二）初期接觸的法務支持

了解基礎信息和交易所涉各方的需求參與談判范例：股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議附件一提供資料清單聯(lián)合其他專業(yè)管線，確定此階段進行初步商業(yè)價值判斷及交易模式所需的資料，擬定資料清單。3、法務支持（二）初期接觸的法務支持股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書擬定意向書目的及作用：鎖定交易，啟動盡職調(diào)查，為下一步收購做準備要點：初步設定交易架構(gòu)鎖定轉(zhuǎn)讓方信息披露有誤的責任轉(zhuǎn)讓方過錯造成收購方放棄交易，此情形下為收購方設置保障，確?；厥涨捌谕度氲陌踩?、法務支持（二）初期接觸的法務支持1、推進項目收購的工作要點決定是否進行股權(quán)收購鎖定交易，對印章證照賬本共管，保證交易排他性完成擬收購項目的財務審計和法律盡職調(diào)查根據(jù)盡調(diào)和公告結(jié)果進行商業(yè)判斷和進一步測算協(xié)助第二次決策股權(quán)收購協(xié)議擬定（三）介入共管期的法務支持歷經(jīng)盡職調(diào)查檢視和債權(quán)申報公告

信息披露可以假定信息真實完整、假定交易具備可行性可能存在未申報債權(quán)，即債權(quán)公告期滿≠除權(quán)已支付的誠意金存在可能無法回收的風險誠意金如對方不配合盡職調(diào)查，不履行信息披露義務，或進行了虛假陳述等，導致交易無法進行，誠意金及其財務成本回收存在風險。建議完善擔保條款、協(xié)議的終止與解除條款的設置。聘請律所、會所進行盡職調(diào)查的費用投入存在風險盡調(diào)投入盡職調(diào)查費用投入在出現(xiàn)上述違約事由時也面臨無法回收的風險，建議完善協(xié)議的終止與解除條款，完善違約方賠償責任。

資產(chǎn)價值股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)歷周期較長，在接觸期、共管期，轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)可能會隨時間推移產(chǎn)生價值變化。國家政策法規(guī)也可能導致資產(chǎn)價值變化。建議穩(wěn)定推進收購進程。2、法律風險要素（三）介入共管期的法務支持選取律所/會所進行法律盡職調(diào)查盡職調(diào)查協(xié)助律所進行法律盡職調(diào)查，向各相關管線收集信息、填寫盡調(diào)清單。3、法務支持（三）介入共管期的法務支持選取律所/會所進行法律盡職調(diào)查盡職調(diào)查雇傭第三方機構(gòu)進行盡職調(diào)查資料的收集匯總、分析總結(jié)如盡調(diào)清單所示，在收購公司所需工作量巨大、交易時間有限的情況下，為實現(xiàn)收購目的，資料的收集、整理、調(diào)查、分析工作只能由第三方機構(gòu)進行股權(quán)交易涉及對價資產(chǎn)價值較高，盡調(diào)結(jié)論對交易決策至關重要，將盡調(diào)責任交給第三方機構(gòu)有利于分散責任風險3、法務支持擬定債權(quán)申報公告文件、在特定的報紙上公告?zhèn)鶛?quán)申報公告公告的目的：確認目標公司的債務風險，從而推進收購事項。配合盡調(diào)報告，掌握公司現(xiàn)有債權(quán)債務和訴訟糾紛、抵押擔保等情況，轉(zhuǎn)讓完成前的債權(quán)債務由轉(zhuǎn)讓方承擔，轉(zhuǎn)讓完成后的債權(quán)債務由受讓方承擔公告的效果：并不能達到除權(quán)的效果，對第三人不具備法律上的約束力（三）介入共管期的法務支持3、法務支持甲乙方