美國司法體制中的司法審查制度及其在中國的適用性,比較法論文

美國司法體制中的司法審查制度及其在中國的適用性,比較法論文1787年的美國憲法已走過了兩百多年的歷程,至今仍獨領(lǐng)風騷為世界各國所景仰.憲法中飽含的法律精神和確立的原則制度,吸引了無數(shù)的學者和政治家醉心于此,希望能將異國之花移植到本國的土壤上,給國家注入一股新的活力.當下,我們國家發(fā)展進入新階段,改革進入攻堅期和深水區(qū),提出了全面深化改革的戰(zhàn)略部署.推進法治中國建設(shè),是的十八屆三中全會作出的重大決定.怎樣完成改革任務(wù),必須堅持正確處理改革發(fā)展穩(wěn)定關(guān)系,加強頂層設(shè)計和摸著石頭過河相結(jié)合.研究美國憲法,對我們國家的法治建設(shè)是大有裨益的.在這里,我僅就美國司法體制中的司法審查制度淺談一下.一、司法審查制度的概念與起源司法審查又稱違憲審查,是指美國的聯(lián)邦法院(主要是聯(lián)邦最高法院)審查國會和的行為能否符合憲法的一種權(quán)利和制度.當然,它并不是憑空產(chǎn)生的,而是由馬伯里訴麥迪遜一案引發(fā)的.當時,作為聯(lián)邦最高法院首席大法官的馬歇爾,針對該案在起草的判決書中闡述了他的三條意見,華而不實在第三點關(guān)于聯(lián)邦最高法院的職權(quán)中,他指出最高法院不能執(zhí)行違憲的(司法條例〕,進而擴大了最高法院的司法權(quán)限,使它擁有了憲法未明文賦予的司法審查權(quán).對此斯坦利庫特勒有精辟的見解:最高法院精明地拒絕接受(1789年司法條例)管轄權(quán)是服務(wù)于更大的目的---確立憲法是國家根本的、最高的法律、法院對憲法和法律有最后的解釋權(quán).馬歇爾此一抓大放小之舉,既替他解決了當時政治上的兩難處境,又使得既無兵權(quán)、又無財權(quán)危險最少的司法機關(guān)獲得了制約立法權(quán)和行政權(quán)的利器.二、司法審查制度的基礎(chǔ)應(yīng)當指出的是,1803年馬伯里訴麥迪遜一案所確立的司法審查并不是空穴來風,它有其深切厚重的根基.首先,從社會基礎(chǔ)來看,早在北美殖民地時期就已構(gòu)成違憲的觀念.英國作為宗主國,其司法理念對北美殖民地影響很大.17世紀英國王座法院首席法官愛德華柯克以為:大憲章與具體表現(xiàn)出其基本精神的普通法是英國的最高法律,任何違背它們的法律和判例均無效,這一學講給北美人民灌輸了違憲無效的觀念.以此為據(jù),殖民地人民劇烈地反對1765年英國為加強對北美殖民地的統(tǒng)治而公布的(印花稅法案〕,甚至獨立后的北美13國還出現(xiàn)了司法審查的實踐.1780年新澤西州最高法院公布州議會于1778年通過的一項關(guān)于罰沒與敵人進行貿(mào)易的人的財產(chǎn)的法律違背1776年州憲法,因此判決無效.同樣地,1786年羅德島最高法院、1787年北卡羅來納最高法院也做出類似的判決.這些州司法機關(guān)的違憲判決先例,為美國聯(lián)邦司法審查制度確實立奠定了思想和實踐的基礎(chǔ).1795年,最高法院的法官威廉佩特森在審理范霍恩的承租人訴多倫斯一案時指出,憲法是政治體系的太陽,所有立法、行政和司法機關(guān)都應(yīng)圍繞著它轉(zhuǎn),假如立法機關(guān)通過的一項法律違背了某項憲法原則,法院的職責就是遵守聯(lián)邦憲法,并公布該項法律無效.由此可見,至18世紀末,美國司法審查制度據(jù)以確立的社會歷史基礎(chǔ)已然具備了.因而可見,1803年馬伯里訴麥迪遜案是偶爾中的不偶爾.其次,從理論基礎(chǔ)來看,三權(quán)分立原則確立的司法獨立至為關(guān)鍵.根據(jù)美國憲法第1條、第2條、第3條首句的規(guī)定:本憲法所授予的全部立法權(quán)均屬于由參議院和眾議院組成的合眾國國會、行政權(quán)屬于美利堅合眾國總統(tǒng)、合眾國的司法權(quán)屬于最高法院及國會隨時規(guī)定并設(shè)置的下級法院,清楚明晰可見聯(lián)邦憲法確立了三權(quán)分立原則.華而不實司法獨立對違憲審查制度極具意義.1787年的美國憲法通過規(guī)定建立獨立于立法、行政的司法機構(gòu)、規(guī)定法官的任職、薪金等確立了真正的司法獨立,為法院審查國會和行為的合憲性奠定了平等的基礎(chǔ).憲法至上則是司法審查制度得以確立的又一理論基礎(chǔ).當初美國的立憲者們所信奉的治國理論全濃縮于杰斐遜這段精彩的話語中了---人人生而平等,他們都從他們的造物主那里獲致了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,華而不實包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利,為了保障這些權(quán)利,人們才建立了.而的正當權(quán)利,則獲致于被統(tǒng)治者的同意.憲法即是人們?yōu)榱吮Ｕ线@些權(quán)利與即將成立的間所達成的契約.天賦人權(quán)、主權(quán)在民、社會契約使得憲法充分具體表現(xiàn)出人民的意志,而國會所通過的法律只能代表作為立法者的人民.因而一旦二者發(fā)生沖突時,法院作為立憲者人民的代表(即真正代表人民)應(yīng)站在憲法一邊,維護憲法的尊嚴及權(quán)威,公布違憲無效.就中國而言,現(xiàn)行的憲法是1982年12月4日由第五屆全國人大第5次會議正式通過的,共138條.華而不實在序言部分規(guī)定:本憲法規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù),是國家的根本法,具有最高的法律效力.又在第5條第2款規(guī)定:一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸.由此可見,我們國家以法律的形式確認了憲法至上性.但實際上憲法有無最高效力呢?在這里,我想先插引一段某學者關(guān)于法蘭西第三共和國的闡述:在美國,法院公布某法違憲,就等于建立起了一道不可逾越的障礙,由于立法機關(guān)本身無權(quán)修改憲法,法國的情況正好相反.議會假使遭遇法院的違憲判決,能夠輕而易舉地制服后者的抵抗:被司法行為整癱瘓的法律既然是議會的多數(shù)采納的,這次他們重新以簡單多數(shù)通過法案,便可使其意志占上風.很顯然,法國當時至上的憲法,實際上對議會并沒有約束力.回過頭來再看看中國又是怎樣?根據(jù)1982憲法第58條規(guī)定全國人民代表大會行使國家立法權(quán),同時又在第62條第1款第一項規(guī)定:全國人民代表大會行使修改憲法的職權(quán).全國人大這種身兼兩職的做法實有避嫌之必要.因而,為了真正確保憲法至上,必須另辟蹊徑以圖解決.三、司法審查制度在中國的可行性對照美國的司法審查制度,我們能夠看出中國司法機關(guān)對行為的合憲性進行司法審查已然具備了一定的理論基礎(chǔ).但能否可行,還須進一步討論.凱爾森曾經(jīng)講過:企圖對所有可能的憲法提出一種統(tǒng)一的解決方式是不可能的:違憲審查必須根據(jù)每一種憲法各自的特點來組織.所以,我們國家在建立違憲審查時應(yīng)根據(jù)國情,確立符合本身需要的形式.由于我們國家在該制度上的空白,這就促使我們須對國外的經(jīng)歷體驗加以借鑒、吸收,使自個少走彎路、收效更大.有人曾就違憲審查的司法控制做過歸納,分成兩類:(一)分散型,把控制權(quán)賦予某一法律體系中的所有司法機關(guān),這就是所謂美國型的控制制度.(二)集中型,審查權(quán)只限于單一的司法機關(guān)享有.類似地,集中型能夠叫做奧地利型.中國究竟系采美式抑或奧式,在筆者看來,中國應(yīng)對奧式加以裁剪,建立起中國式的司法審查制度.理由如下:第一,就憲法審查的組織而言.在歐洲,先對訴訟分門別類---行政的、民事的、商事的、社會的、刑事的---再由不同的法院(庭)判決.憲法訴訟也同其他訴訟分別開來,單獨處理.而美國則一切爭議,無論性質(zhì)怎樣,由同一法院裁奪.換句話講,在美國即使是憲法訴訟也是一視同仁地對待,不享受差異不同待遇.很顯然,中國當前的訴訟制度接近于奧式.民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟是我們國家訴訟的三大基石,訴訟分類的觀點使我們易于接受將憲法訴訟獨立出來,以專門法院或法庭來加以裁決.第二,就法系來講,傳統(tǒng)的理論以為中國傾向于大陸法系.眾所周知,大陸法系是特別強調(diào)制定法權(quán)威的,其將法官的作用僅限于嚴格執(zhí)行法律,而不用考慮法律能否違憲.我們國家與之是極為類似的,但這顯然不同于美國.美國屬英美法系,是典型的判例法國家,素有法官造法之講.通過違憲審查,法官便可成為消極立法者.這在我們國家是不可思議也是不可接受的.除去體制上的原因,單就法官的個人素質(zhì)也無法勝任司法審查中價值取向的、準政治的任務(wù).我們國家的法官是職業(yè)法官,年紀輕輕就進入司法機關(guān),從書記員做起,按部就班地被提升為助審員、審訊員,開場辦案.他們的職業(yè)訓(xùn)練,主要是發(fā)展適用成文法律的技術(shù)性的、而非政策取向方面的技能.因而,采美式做法在當前的中國是行不通的,眼下唯一可行的只要習奧另辟憲法法院.當然,在法官的任職資格方面倒是能夠借鑒一下美國法官的選任條件.第三,從效率的角度看.奧式是將憲法問題交由專設(shè)的憲法法院處理,因而工作性質(zhì)的針對性和專一性使得法院能夠一心一意審理此類案件,將審訊實務(wù)中的經(jīng)歷體驗不斷地予以歸納和總結(jié),在反復(fù)實踐中提高本身素質(zhì),做到專而精.這不同于美國法院處理實務(wù)的龐雜性---在任何一種訴訟中都可能包含憲法問題.法官在裁決案件時,注意力因管轄權(quán)過寬必然會有所分散.再加上美國的違憲審查屬分散型,各級司法機關(guān)不管級別高低,均享有司法審查權(quán).這就不可避免地造成了一些全國性法律的合憲性問題必須在各級司法管轄的層層階梯上蹣跚挪步,進而大大降低法院的工作效率.相形之下,奧式更為優(yōu)越.中國一旦設(shè)立憲法法院,通過橫向加強對行為的監(jiān)督,控制行政權(quán)的擴張,相應(yīng)地就會減輕全國人大及其常委會的工作.由此,我以為在中國建立違憲審查制度是可行的.司法機關(guān)對行為單靠尚不完善的行政訴訟來加以制約是絕對不夠的.根據(jù)(行政訴訟法〕第5條的規(guī)定,人民法院審理行政案件,對詳細行政行為能否合法進行審查.試問若某一行政法規(guī)(抽象行政行為)違憲又該運用何種機制予以矯治呢?也許有人會講我們國家已有檢察院這一法律監(jiān)督機關(guān),有無再設(shè)立憲法法院之必要呢?在我看來,憲法僅將審訊權(quán)賦予人民法院,檢察院是無此職權(quán)的,再加上檢察院法律監(jiān)督的工作重心在于法律的貫徹執(zhí)行,內(nèi)容并不牽涉違憲審查,故而設(shè)立憲法法院是必要的.以下為參考文獻:[1]關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定[M].北京:人民出版社,2020.7.[2]張定河.美國政治制度的起源與演變[M].北京:中國社會科學出版社,1998:286.[3]譚君久.現(xiàn)代各國的政治體制美國[M].蘭州:蘭州大學出版社,1998:276.[4]蔡定劍.中國人民代表大會制度[M]