《律師辦理公司保證擔保業(yè)務操作指引》2023版

《律師辦理公司保證擔保業(yè)務操作指引》2023版第一章前言第一條宗旨為指導律師承辦公司保證擔保業(yè)務，規(guī)范律師事務所及其指派的律師的執(zhí)業(yè)行為，根據《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國公司法》及其他與保證擔保有關的法律法規(guī)、司法解釋等規(guī)定，制定本指引。第二條適用范圍本指引適用于律師承辦公司保證擔保業(yè)務。律師在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，為公司保證擔保業(yè)務提供法律服務時，可結合實際情況，參考適用本指引。

公司保證擔保是指中華人民共和國境內設立的公司，對因民事行為而產生的債務設定的保證類擔保。上市公司提供擔保、信用證業(yè)務中的商業(yè)銀行保函擔保，涉外招標投標工程項目中的金融機構保函擔保等保證，不適用本指引的相關條款。如無特別說明，本指引中所稱擔保，均指保證擔保。第三條特別事項本指引旨在為律師承辦公司保證擔保業(yè)務提供一般性操作要點，而非強制性規(guī)定，不作為律師出具法律意見書或報告的依據，僅供律師在承辦相關業(yè)務時進行參考。律師承辦公司保證擔保業(yè)務時，應依據相關法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，在委托人授權范圍內，依法開展工作。律師應以律師事務所名義與委托人訂立書面的法律服務合同，明確約定委托事項、承辦人員、服務方式和范圍、雙方權利和義務、收費金額以及步驟和方式等事項。第二章保證人第四條公司作為保證人的資格審查律師應當對提供保證擔保的公司依法審查，以防產生法律風險。審查的文件和資料包括但不限于:1.營業(yè)執(zhí)照副本原件；2.最新公司章程；3.股東名冊和董事會任職證明；4.法定代表人身份證明；5.已為其他債權人提供擔保的合同、資料、證明或如實披露擔保的承諾性文件；6.公司法定代表人的身份證明書/委托代理人的授權委托書。第五條審查保證人的商業(yè)信用和基本情況律師可根據公司的債務數額、用途、清償方式、清償資金來源、曾提供過的擔保、歷史履約記錄等因素提示委托人判斷保證人的商業(yè)信用，且律師應當建議委托人對保證人的商業(yè)信用進行客觀評估和審查，必要時可聘請第三方專業(yè)機構進行評估判斷。律師應當主要審查保證人：1.應是主合同債權人和債務人以外的第三人；2.應在市場監(jiān)督管理部門注冊登記；3.公開渠道查詢的涉訴、執(zhí)行、失信情況；4.公司的財務報表（資產負債表、損益表、現金流量表）；5.注冊資本的出資方式、認繳數額、認繳期限、實繳數額；6.財產權屬清晰；7.認為其他必要的材料。第六條要求保證人提供的內部決策文件律師應當提示委托人，要求保證人主要提供：1.按照《公司法》第十六條的規(guī)定或公司章程規(guī)定的權力機構作出的決議；2.除公司章程特別規(guī)定外，若無董事會決定或股東（大）會決議，則應由單獨或者共同持有公司三分之二以上對保證事項有表決權的股東在保證合同上簽字同意；3.最新公司章程。第七條保證人內部決策文件的法律要件審查律師應當合理提示委托人，對公司內部決策文件進行審查，具體包括：1.根據公司章程，明確應當由股東（大）會決議還是董事會決議，或者是應當先經過董事會決議再提交股東（大）會決議；2.股東（大）會、董事會決議是否真實；3.股東（大）會、董事會的召集、表決程序是否合法；4.應當回避的股東、董事是否回避了表決；5.股東（大）會、董事會決議內容是否包括且同意了本次保證事項；6.在有利益沖突或者關聯關系的股東、董事回避表決的情況下，表決人數的比例是否符合法律和章程的規(guī)定；7.受托參加會議且參與表決的人員是否有合格的授權委托書及相應身份證明文件；8.決議上簽字人員是否為章程記載的股東、董事或者受股東、董事委托的人員。必要時，律師可要求公司提供已在市場監(jiān)管部門備案的最新公司章程、會議記錄、董事名單、股東名單、出席股東/董事的簽名冊及代理出席的委托書，并與查詢到的公開資料信息進行比對。第八條無須內部決策文件的例外情況如下情況無須股東（大）會、董事會決議：1.金融機構開立保函或者擔保公司提供的擔保；2.保證人為其全資子公司開展經營活動提供的擔保；3.除公司章程特別規(guī)定外，保證合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。第三章保證合同第九條保證合同的成立和生效保證合同經協(xié)商一致，由債權人、保證人的法定代表人或其授權代理人簽字并加蓋公章的，保證合同成立。保證合同應當采用書面形式，既可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主合同中的保證條款。保證人單方以書面形式向債權人作出保證，債權人接收且未提出異議的，保證合同成立。保證合同自成立時生效，或雙方另有約定或法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。第十條保證合同的管理律師應提示委托人，指定專人負責保證合同的管理并監(jiān)督合同的履行，在保證合同履行過程中，要動態(tài)監(jiān)測保證人的償債能力。第十一條單方保證對于保證人單方面出具的承諾函，如承諾函未明確表示承擔保證責任的，律師應當提示委托人此種承諾函存在不會被認為是保證的風險。第十二條保證方式保證方式分為一般保證和連帶保證。律師應當合理提示委托人，保證人對自己所提供的保證方式、保證份額、保證范圍須明確、具體，并按照約定承擔保證責任。第十三條一般責任保證在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。第十四條連帶責任保證在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。同一債務有兩個以上保證人的，債權人與保證人之間可以就各自的保證份額進行約定。連帶責任保證中，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，債權人也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。存在多個連帶責任保證人的情況下，律師應當提示委托人在保證合同中對未來的追償進行約定，以確保承擔保證責任后，對債務人不能追償的部分，向其他連帶保證人追償。

連帶責任保證的保證人或共同保證的保證人之間，須約定各自向債權人承擔保證責任的份額，但該約定不能對抗債權人只向一個或多個保證人提出承擔連帶責任的要求。保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按照其內部約定分擔。第十五條主合同的有效性審查律師應當審查保證合同的主合同的有效性，發(fā)現主合同存在無效情形的，應當及時告知委托人，以避免因主合同無效而無法達到保證的目的。第十六條保證合同的有效性審查保證合同的效力可以依據法律法規(guī)之規(guī)定和合同約定進行審查，保證合同依法成立的，自成立時生效。當事人有特別約定或法律有特別規(guī)定的除外。

第十七條保證合同無效律師應當合理提示委托人，主合同無效的，保證合同無效。另，具有下列情況之一的，保證合同也無效：1.無民事行為能力人訂立的保證合同；2.通謀虛偽中的虛偽行為；3.違背公序良俗的保證合同；4.保證人與債權人惡意串通，損害國家、集體或第三人合法權益的；5.公司的法定代表人違反公司法或公司章程關于公司對外保證決議程序的規(guī)定，超越權限代表公司與相對人訂立保證合同，且相對人非善意的；6.其他違反法律、行政法規(guī)的強制性和禁止性規(guī)定的保證合同。廣告最高人民法院新擔保司法解釋理解與適用作者：程嘯，高圣平，謝鴻飛著當當購買第十八條主合同的變更與保證效力律師應當合理提示委托人，在保證期間內，如果主合同的標的、期限、數量、價款、幣種、利率等內容需變更的，應當經保證人書面同意，否則發(fā)生以下法律后果：1.減輕債務的，保證人仍對變更后的債務承擔保證責任；2.債務人債務加重的部分，保證人不承擔保證責任;3.保證期間仍為原合同約定的期間，或法律規(guī)定的期間。第十九條保證合同的解除條件保證合同可以協(xié)議解除，解除權人也可以在約定的解除條件成就或者出現如下的法定解除情形時，通知對方解除保證合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。第二十條保證合同的解除方式律師應當合理提示委托人，解除權人應當在法定一年或約定的期限內行使解除權；沒有約定期限的，經對方催告后在合理的期限內，沒有積極行使的，解除權消滅。主張解除保證合同的一方應當通知對方，保證合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除保證合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除保證合同應當辦理批準登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。第二十一條主合同解除后保證責任的承擔主合同解除后，保證人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔保證責任，但是保證合同另有約定的除外。第二十二條保證合同的撤銷律師應合理提示委托人，保證合同出現下列情況的，可以請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷：1.由于重大誤解而訂立的保證合同；2.一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下簽訂的保證合同；3.第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下簽署保證合同，對方知道或者應當知道該欺詐行為的情況下訂立的保證合同；4.一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的保證合同；5.一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使保證合同成立時顯失公平的。第二十三條無效擔保的民事責任1.主合同有效而公司提供的保證合同無效時債權人與擔保人均有過錯的，保證人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；保證人有過錯而債權人無過錯的，保證人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；債權人有過錯而保證人無過錯的，保證人不承擔賠償責任。2.主合同無效導致公司提供的保證合同無效時（1）保證人無過錯的，不承擔賠償責任；（2）保證人有過錯的，承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。第二十四條審查代理的有效性律師應當提示委托人，在與公司簽訂保證合同前，務必要注意審查代表公司簽署保證合同的人員是否擁有代理權（代表權），并要求公司依據公司章程，出具公司同意對外提供保證的股東（大）會決議或董事會的授權。不能僅以對方持有公司公章或與公司存在某種關聯（如掛靠關系）就認為其擁有代表公司簽訂保證合同的權限。能夠證明享有以公司名義為他人提供保證的代理權外觀表象的證據，只限于公司的股東（大）會決議或者董事會的授權，其他持有公司印章、資質材料或文件的證據，均不足以證明其代理權的存在。第二十五條越權保證的救濟如果出現越權保證的情況，律師可根據委托人的身份，提示不同的解決方式。（一）債權人1.接受公司提供保證時，除保證合同外，債權人還應當要求保證人提供在登記機關備案的現行有效公司章程、股東名冊、董事會董事名單；審查公司提供非關聯保證作出決議的機構和章程中關于決議的相關規(guī)定，并與公開信息進行比對。2.除公司章程外，還應當要求保證人提供公司相關的決議，審查簽名的股東/董事身份是否屬實，決議人數、簽字人員是否符合章程的規(guī)定，被擔保的股東是否應當回避等。3.在保證合同中設置“承諾與保證”條款，要求保證人確認其已根據法律法規(guī)及公司章程的規(guī)定完成了內部決議，并設置違約責任條款。4.將保證人同意保證的的決議作為保證的先決條件或合同的生效條件。（二）保證人1.事前防范（1）完善公司為他人提供保證的制度。如明確保證方式及擔保對象、決議機構及權限、提供保證的流程、越權保證的責任追究等。（2）完善公司用章制度。應安排專人管理公章，制定印章使用和管理制度等。2.事后救濟如果法定代表人超越權限提供保證造成公司損失，公司可要求法定代表人承擔賠償責任。如果公司沒有起訴追究其賠償責任，股東可以提起代表訴訟，以自己的名義請求法定代表人向公司承擔賠償責任。第四章保證責任第二十六條合同監(jiān)督人律師應當合理提示委托人，識別保證人與合同監(jiān)督人。公司如果只向債權人承諾監(jiān)督專款專用的支付與結算，而不承擔保證責任時，不是保證人。第二十七條增信措施公司向債權人提供差額補足、回購義務、流動性支持、債務加入等類似承諾文件作為增信措施，提升信用等級，減輕投資風險。上述增信措施文件具有提供擔保的意思表示時，債權人有權請求公司承擔保證責任。律師應當提示委托人，在面對種類繁多的增信措施時需格外謹慎，不應簡單地從增信措施文件的標題來推定增信措施的法律性質，而是需要仔細研讀其中的條款，區(qū)分讓與擔保、保證、債務加入和非典型合同等類型，從義務是否具有主從性、義務的內容等層層分析并作出具體判斷。第二十八條債權轉讓對保證人責任的變化債權人轉讓全部或者部分債權，如果未向保證人履行通知義務,該轉讓對保證人不發(fā)生效力。保證人可以拒絕向受讓人履行保證義務,但仍應向讓與人履行。如果已向保證人履行通知義務，保證債權同時轉讓,保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是,屬于下列情形之一的,保證人不再承擔保證責任:1.根據主合同的性質不得轉讓;2.根據主合同當事人的約定不得轉讓;3.依照法律規(guī)定主合同不得轉讓；4.在主合同中，公司與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任的,或特別約定禁止債權轉讓的。第二十九條主合同債務轉讓對保證人責任的影響在保證期間內，主合同的債務如果全部或部分轉讓給第三人的，應當由保證人書面同意。保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任，但是債權人和保證人另有約定的除外。如果主合同債務只是部分轉讓，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。第三十條保證期間保證期間是保證人承擔保證責任的期間債權人與保證人可以約定保證期間，但約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止和延長的法律后果。第三十一條保證期間的起算點主合同明確約定履行主債務具體期限的，保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。沒有約定或約定不明確的，補充約定未達成協(xié)議的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。第三十二條保證期間屆滿后的保證責任一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，不得再向保證人主張承擔保證責任。連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴狀副本或者仲裁申請書副本已經送達保證人的，視為債權人已經在保證期間內向保證人行使了權利。第三十三條保證責任的承接律師應當提示委托人，債務到期后保證人提供新的擔保，將以新的債權債務關系認定當事人權利義務，不影響保證人的原保證責任之承擔。一般保證的債權人取得對債務人賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書后，在保證期間內向人民法院申請強制執(zhí)行，保證人不得以債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁為由主張不承擔保證責任。委托人希望保證人在保證期間屆滿后繼續(xù)承擔保證責任的，律師應提示委托人,如果債權人書面通知保證人要求承擔保證責任，保證人在通知書上簽字、蓋章或者按指印的，一般不能構成新的保證合同。除非債權人有證據證明成立了新的保證合同包括但不限于:1.通知書中載明所催收的債務已經超過保證期限，明示保證人履行的不是其原保證責任，而是新的保證責任的意思表示;2.保證人簽字蓋章并明確表示承擔新的保證責任。第三十四條共同保證的責任承擔同一債務有兩個以上保證人的,律師應當提示委托人審查保證人之間是否約定各自的保證份額、保證責任。沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人或幾個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。債務人以自己的財產設定抵押，債權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他保證人在債權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，除非保證人承諾仍然提供保證。1.保證人之間約定了相互追償及分擔份額的，承擔了保證責任的保證人可以請求其他保證人按照約定分擔份額；保證人之間約定承擔連帶共同保證，或者約定相互追償但是未約定分擔份額的，各保證人應當按照比例分擔向債務人不能追償的部分；2.保證人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同保證，但是各保證人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔了保證責任的保證人可以請求其他保證人按照比例分擔向債務人不能追償部分；3.除以上情形外，承擔了保證責任的保證人不能請求其他保證人分擔向債務人不能追償的部分；4.保證人受讓債權的，該行為系承擔保證責任。受讓債權的保證人作為債權人不能請求其他保證人承擔保證責任；該保證人請求其他保證人分擔相應份額的，按照前述規(guī)則辦理；5.債權人在保證期間內僅依法向部分保證人行使權利，不應視為其已經向其他保證人行使了權利。第三十五條人保和物保并存的責任承擔被擔保的債權既有物的擔保又有保證人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。第三十六條以新貸還舊貸的保證責任承擔律師應當提示委托人注意，如果主債務合同是新貸償還舊貸的，且新貸與舊貸的保證人不同，或者舊貸無保證人而新貸有保證人的，新貸的保證人將不承擔保證責任。但債權人有證據證明新貸的保證人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。如果新貸與舊貸的保證人相同的，新貸的保證人應承擔保證責任。第三十七條最高額保證律師可以合理提示委托人，保證人與債權人可以協(xié)商訂立最高額保證的合同,約定在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權提供保證。律師應當合理提示委托人明確約定最高額保證范圍。未明確約定的，最高額保證的范圍為擔保中的最高債權額，包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產的費用、實現債權或者實現擔保物權的費用等在內的全部債權。保證期間已發(fā)生的債權和償還債務的差額，并非指最高額保證期間已經到期的債權余額。登記的最高債權額與當事人約定的最高債權額不一致的，以登記的最高債權額確定債權人優(yōu)先受償的范圍。律師應當合理提示委托人明確約定保證期間和主合同清償期。最高額保證合同對保證期間的計算方式、起算時間等有約定的，按照其約定。如果沒有約定或者約定不明，被擔保債權的履行期限均已屆滿的，保證期間自債權確定之日起開始計算；被擔保債權的履行期限尚未屆滿的，保證期間自最后到期債權的履行期限屆滿之日起開始計算。債權確定之日，依照《民法典》第四百二十三條的規(guī)定認定。第三十八條追償權的行使和分擔保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，公司仍有權向債權人主張抗辯。一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供債務人可供執(zhí)行財產的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。

同一債務有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人有權主張在其不能追償的范圍內免除保證責任。如果有保證人受讓債權的，受讓債權的保證人無權要求其他保證人向其承擔保證責任，但可以依據原擔保合同的約定請求其他保證人分擔相應份額。第三十九條反擔保保證人為債務人向債權人提供保證擔保時，可以要求債務人或第三人提供抵押、質押等反擔保，也可以要求第三人另行提供保證反擔保。保證合同無效，承擔了賠償責任的保證人按照反擔保合同的約定，在其承擔賠償責任的范圍內可以請求反擔保人承擔擔保責任。債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任。第五章保證合同的訴訟第四十條保證合同管轄債權人一并起訴債務人和保證人的，應當根據主合同確定管轄法院。債權人依法可以單獨起訴保證人且僅起訴保證人的，應當根據保證合同確定管轄法院。主合同或者保證合同約定了仲裁條款的，法院對保證糾紛無管轄權。第四十一條保證訴訟的被告在保證糾紛案件中，承擔連帶保證責任的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。分公司為他人提供保證的，可以將總公司和分公司作為共同被告參加訴訟，但商業(yè)銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。同一債權既有保證又有物的擔保的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。第四十二條一般保證的訴訟時效和起算點為避免訴訟時效逾期，律師應當提示委托人，一般保證的債權人應當在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁，一般保證合同訴訟時效自主合同糾紛的訴訟判決書或仲裁裁決書生效之日起計算。

一般保證中，債權人依據生效法律文書對債務人的財產依法申請強制執(zhí)行，保證債務訴訟時效的起算時間按照下列規(guī)則確定：1.法院作出終結本次執(zhí)行程序裁定，或者作出終結執(zhí)行裁定的，自裁定送達債權人之日起開始計算；2.法院自收到申請執(zhí)行書之日起一年內未作出前項裁定的，自人民法院收到申請執(zhí)行書滿一年之日起開始計算，但是保證人有證據證明債務人仍有財產可供執(zhí)行的除外。一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁，債權人舉證證明存在如下情形的，保證債務的訴訟時效自債權人知道或者應當知道該情形之日起開始計算。1.債務人下落不明，且無財產可供執(zhí)行；2.人民法院已經受理債務人破產案件；3.債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；4.保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權利。

一般保證的主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷主債務的訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。第四十三條連帶責任保證的訴訟時效和起算點連帶責任保證債權人應當在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任，連帶責任保證合同訴訟時效自債權人要求保證人承擔保證責任之日起計算。連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。保證人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任，不得再以訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔保證責任或者請求返還財產；保證人承擔保證責任后也不得再向債務人追償，除非債務人放棄訴訟時效的抗辯。第四十四條先訴抗辯權一般保證的債權人未就主合同糾紛提起訴訟，不能僅起訴一般保證人。其可以債務人為被告，也可以債務人和保證人為共同被告提起訴訟。作為共同被告人的保證人因主合同糾紛未經審判或者仲裁，在債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：1.債務人下落不明，且無財產可供執(zhí)行；2.人民法院已經受理債務人破產案件；3.債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；4.保證人書面表示放棄先訴抗辯權。一般保證的保證人僅對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任。債權人未對債務人的財產申請保全，或者保全的債務人的財產足以清償債務，債權人不能申請對一般保證人的財產進行保全。第四十五條怠于行使權利的責任免除律師可以合理提示委托人，在主債權履行期間屆滿后，一般保證的保證人應及時向債權人提供債務人可供執(zhí)行財產的真實情況。債權人一方代理律師應當提示委托人及時行使權利，如因其怠于行使擔保權利致使該財產不能被執(zhí)行的，保證人可在提供可供執(zhí)行財產的實際價值范圍內，免除其保證責任。怠于行使權利，包括以下三種情況：1.債權人不積極主張權利，或沒有全面地、有效地采取措施，或遲延采取措施；2.債權人能夠行使財產權利，不存在客觀障礙和法律障礙；3.導致部分、全部財產或財產權利消滅、過期或減價的結果發(fā)生。第四十六條進入破產程序后保證合同的處理進入破產程序后，保證合同應按如下情況處理：1.債權人請求保證人承擔保證責任，保證人有權主張擔保債務自人民法院受理破產申請之日起停止計算；2.債權人在破產程序中申報債權后，還有權提起訴訟，請求保證人承擔保證責任；3.保證人清償債權人的全部債權后，可以代替?zhèn)鶛嗳嗽谄飘a程序中受償；在債權人的債權未獲全部清償前，保證人不得代替?zhèn)鶛嗳嗽谄飘a程序中受償，但是有權就債權人通過破產分配和實現擔保債權等方式獲得清償總額中超出債權的部分，在其承擔保證責任的范圍內請求債權人返還；4.債權人在債務人破產程序中未獲全部清償，可以請求保證人繼續(xù)承擔保證責任；保證人承擔擔保責任后，可以向和解協(xié)議或者重整計劃執(zhí)行完畢后的債務人追償；5.債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人就該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任，但是保證人因自身過錯未行使追償權的除外；6.經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權的清償條件行使權利。債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響；7.破產人的保證人和其他連帶債務人，在破產程序終結后，對債權人依照破產清算程序未受清償的債權，依法繼續(xù)承擔清償責任；8.保證人被裁定進入破產程序的，債權人有權申報其對保證人的保證債權。主債務未到期的，保證債權在保證人破產申請受理時視為到期。一般保證的保證人不得主張行使先訴抗辯權的，但債權人在一般保證人破產程序中的分配額應予提存，待一般保證人應承擔的保證責任確定后再按照破產清償比例進行分配。保證人被確定應承擔保證責任的，管理人可就保證人實際承擔的清償額向主債務人或其他債務人行使求償權；9.債務人、保證人均被裁定進入破產程序的，債權人有權向債務人、保證人分別申報債權。債權人向債務人、保證人均申報全部債權的，從一方破產程序中獲得清償后，其對另一方的債權額不作調整，但債權人的受償額不得超出其債權總額。保證人履行保證責任后不再享有求償權；10.債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權人在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。第六章為關聯方提供擔保第四十七條為關聯方提供擔保的類型關聯方是指公司、公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員直接或者間接控制的公司或其他企業(yè)，以及與公司存在其他可能導致公司利益轉移的關系的公司或其他企業(yè)，及法律法規(guī)認定的關聯方。（一）母公司為子公司提供擔保應按照《民法典》、《公司法》規(guī)定，應提供董事會決議和股東（大）會決議。如果母公司為全資子公司提供保證的，可以不提供。（二）子公司為母公司提供擔保按照《公司法》第十六條規(guī)定，子公司為母公司提供擔保須有合格的股東（大）會決議；若無股東會決議，應審查保證合同是否由單獨或者共同持有公司三分之二以上對保證事項有表決權的股東簽字同意。全資子公司為母公司提供保證時，應向子公司索取公司章程或子公司同意保證的決議，并對如下情況進行審查：1.子母公司章程均未明令禁止此類保證行為；2.保證行為的通過遵循公司章程或公司另外制定的規(guī)章制度（如有）的相關規(guī)定；3.全資子公司為母公司提供擔保確為正常經營所需；4.子公司的董事會及獨立董事（若有）依據母公司的經營狀況及擔保對子公司的影響作出同意擔保的決議或提供相應支持的意見。（三）子公司之間提供擔保如果保證人與被保證人均被同一人或同一公司控制，應按照《公司法》第十六條的規(guī)定，要求保證人提供股東（大）會決議或者持有保證人三分之二以上表決權的股東在保證合同上簽字同意。(四)具有控制關系的公司之間以及共同被控制的公司之間的擔保建議分別按照以上情況處理。（五）處于同一VIE協(xié)議（即協(xié)議控制）架構內的公司之間的擔保建議分別按照上述1-3的情況處理。（六）母公司利用其控制的金融機構或者擔保公司為其他關聯公司提供擔保需同時考慮關聯關系及對金融機構和擔保公司的特殊規(guī)定。第四十八條關聯擔保的審查在審查關聯擔保時，律師應當提示委托人，要求公司提供股東（大）會決議，并對決議的決議內容、表決人員、表決程序等真實性和合法性進行審查，審查要點如下：1.被擔保的關聯股東是否履行了回避程序；2.相關決議是否在排除被擔保的關聯股東表決權的情況下作出；3.是否由出席會議的非關聯股東所持表決權的過半數通過；4.擔保數額是否超過公司章程中擔?？傤~及單項擔保的限額；5.通過決議的簽字人員身份是否符合章程的規(guī)定。第七章善意債權人的認定第四十九條善意債權人律師應當提示委托人，應保留已對公司決議進行了合理審查的證據。如果能證明委托人不知道或者不應當知道公司法定代表人超越權限訂立保證合同，可以認定為構成善意。債權人的審查一般以形式審查為主。但對于一些在商業(yè)邏輯上存在疑問，或者對債權人來說特別重大的保證行為，建議進行實質性的審查。第五十條善意債權人的認定標準（一）保證人為非上市公司1.為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保的情形下，認定債權人是否善意的標準包括：（1）是否審查了作出決議的機關所做之決議；（2）是否審查了決議的表決程序，即是否審查了被擔保的關聯股東是否履行了回避程序，相關決議應在排除被擔保的關聯股東表決權的情況下，由出席會議所持表決權主體的過半數通過；（3）是否審查了通過決議的簽字人員的身份是否符合章程的規(guī)定。2.為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保的情形下，認定債權人是否善意的標準包括：（1）是否審查了股東（大）會決議或者董事會決議。在章程對決議機關沒有明確規(guī)定或不知道章程對決議機關有規(guī)定的前提下，債權人審查的決議可以是股東（大）會決議，亦可以是董事會決議；（2）是否審查了通過決議的人數、簽字人員的身份是否符合章程的規(guī)定。（二）擔保人為上市公司債權人只要審查了上市公司針對擔保事項公開披露的信息，并同時符合如下兩個條件時，應當認定為構成善意：（1）公開披露的信息應是針對擔保事項作出，包括披露被擔保人基本情況、擔保金額、擔保方式、累計對外擔保數量及逾期擔保數量等；（2）公開披露的信息應包括該擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過。債權人應當在看到上市公司就此次擔保事項發(fā)布的公告（即公開披露）后，再行與上市公司簽署擔保合同。同時還應根據交易所以及上市章程等相關規(guī)定，審查上市公司就擔保事項應提供董事會決議還是股東大會決議等。否則，應該推定債權人系非善意的，除非債權人能夠