第九章第二、三節(jié)(索賠及不可抗力)

第九章商檢、索賠、不可抗力與仲裁——曾琳第二節(jié)索賠一、索賠概述

（一）違約（claim）與索賠（settletheclaim）在進(jìn)出口交易中，合同一經(jīng)成立，當(dāng)事人各方就應(yīng)受合同的約束。任何一方當(dāng)事人如不履行合同中所規(guī)定的義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的條件均構(gòu)成違約。違約一方面會(huì)引起買賣雙方之間的爭(zhēng)議；另一方面會(huì)給雙方造成經(jīng)濟(jì)損失。因此，違約方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。索賠就是受到損失的一方當(dāng)事人向違約的一方當(dāng)事人提出損害賠償?shù)囊螅贿`約方對(duì)于對(duì)方提出的索賠進(jìn)行處理就叫理賠。它們是一個(gè)問題的兩面。

（二）對(duì)違約后果的法律規(guī)定對(duì)違約的處理，各國的法律規(guī)定不盡一致，但概括起來主要有三種辦法：即要求實(shí)際履行、損害賠償和撤銷合同。不同性質(zhì)的違約行為所要承擔(dān)的責(zé)任是不同的。各國對(duì)違約行為的性質(zhì)劃分及補(bǔ)救措施規(guī)定很不一致。1、英國法的規(guī)定英國法把違約劃分為違反要件（BreachofCondition）和違反擔(dān)保（BreachofWarranty）兩類。通常把商品的質(zhì)量、數(shù)量和交貨時(shí)間、付款條件等重要和根本性條款視為要件，而把與商品無直接聯(lián)系的些次要條款視為擔(dān)保。違反要件，受害方有權(quán)解除合同并要求損害賠償，違反擔(dān)保，受害方只能要求損害賠償而不能解除合同。2、美國法的規(guī)定美國法把違約劃分為重大違約（MaterialBreach）和輕微違約（MinorBreach）兩類。重大違約是指一方當(dāng)事人違約，致使另一方當(dāng)事人無法取得這項(xiàng)交易下他本應(yīng)獲得的主要利益。這時(shí)，受損害一方可以要求解除合同，同時(shí)要求損害賠償；輕微違約指一方當(dāng)事人違約的情況較輕微，沒有影響到對(duì)方的主要利益，受害方只能要求損害賠償而不能解除合同。3、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的有關(guān)規(guī)定《公約》把違約分為根本性違約（FundamentalBreach）與非根本性違約（Non-fundamentalBreach）兩類。根本性違約是指：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)得到的東西，即為根本違反合同。

總之，各國法律對(duì)違約行為的解釋不同，對(duì)受害方得以采取的補(bǔ)救措施的規(guī)定也有所不同。因此買賣雙方在合同中應(yīng)作出明確的規(guī)定，這就是合同中的“索賠條款”。二、索賠條款合同中的索賠條款通常有兩種規(guī)定方法，即為：異議與索賠條款罰金條款（一）異議與索賠條款

（DiscrepancyandClaimClause）異議與索賠條款常見于一般商品買賣合同，主要適用于商品品質(zhì)、數(shù)量方面的索賠。“異議與索賠條款”的內(nèi)容一般包括索賠依據(jù)、索賠期限、索賠金額等。1、索賠依據(jù)索賠依據(jù)包括法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，二者缺一不可。索賠的法律依據(jù)是指買賣合同和適用的法律。事實(shí)依據(jù)是指違約的事實(shí)、情節(jié)及其書面證明，主要是各種檢驗(yàn)證書。2、索賠期限

索賠期限是受損害一方向違約方提出索賠的有效時(shí)限。它實(shí)際上就是檢驗(yàn)條款中的復(fù)驗(yàn)期限。因此，有的合同把檢驗(yàn)條款和索賠條款結(jié)合起來訂立，稱為“檢驗(yàn)與索賠條款”（InspectionandClaimClause）。索賠期限有法定期限和約定期限兩種。約定索賠期限應(yīng)根據(jù)商品的實(shí)際需要、商品種類、特性及檢驗(yàn)所需時(shí)間等因素而定，比法定期限要短一些。而且約定期限的效率要高于法定期限。法定索賠期限《公約》規(guī)定為兩年；我國《合同法》規(guī)定為四年。按照法律和國際慣例，受損害的一方只能在一定的索賠期限內(nèi)提出索賠，否則即喪失索賠權(quán)。（二）罰金條款

（PenaltyClause）罰金條款又稱為違約金條款、罰則，一般適用于賣方延期交貨，或者買方延遲開立信用證和延期接運(yùn)貨物等情況。違約金是指合同當(dāng)事人一方未履行合同義務(wù)而向?qū)Ψ街Ц都s定的金額，以補(bǔ)償對(duì)方的損失。違約金數(shù)額由交易雙方商定，以違約時(shí)間的長(zhǎng)短而定，并規(guī)定出最高限額。罰金的支付并不意味著解除違約方繼續(xù)履行合同的義務(wù)。分懲罰性和補(bǔ)償性兩種。懲罰性質(zhì)？補(bǔ)償性質(zhì)？各國對(duì)違約金的本質(zhì)和效力的法律規(guī)定存在著很大的不同：德國等大陸法國家一般都承認(rèn)違約金的懲罰性質(zhì)，承認(rèn)罰金條款的效力，而且一般允許當(dāng)事人在請(qǐng)求違約方支付違約金的同時(shí)，請(qǐng)求繼續(xù)履行合同。在英美法國家，罰金條款是否有效取決于它屬于懲罰性的“罰金”還是補(bǔ)償性的“預(yù)約賠償金”。如果是違約金是“罰金”，則該條款無效，但受害人仍然可以要求損害賠償，賠償金額可能大于“罰金”額；如果它是“預(yù)約賠償金”，則條款有效，受損害方根據(jù)條款將得到固定數(shù)額的賠償，這一數(shù)額一般會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于實(shí)際損失。我國的規(guī)定類似于大陸法國家的有關(guān)規(guī)定。第三節(jié)不可抗力一、不可抗力的含義和范圍

（一）不可抗力的含義不可抗力（ForceMajeure），又稱人力不可抗拒，它是指在貨物買賣合同簽訂后，不是由于合同任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了合同當(dāng)事人既不能預(yù)見和預(yù)防，又無法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的當(dāng)事人一方，可根據(jù)合同或法律的規(guī)定，免除不履行合同的責(zé)任或延期履行合同。目前，各國國內(nèi)法對(duì)不可抗力的解釋差別很大：法國法律稱為“不可抗力”；英美法稱之為“合同落空”；大陸法系國家稱之為“情勢(shì)變遷”或“契約失效”；《公約》稱之為“履行合同的障礙”。但各國都承認(rèn)不可抗力事件的4個(gè)條件：（一）合同簽訂之后（二）無法預(yù)見（三）無法預(yù)防無法避免無法克服（四）不是任何一方當(dāng)事人的疏忽或過失

（二）不可抗力事件的范圍不可抗力的范圍通常包括：由于自然原因引起的，如地震、水災(zāi)、颶風(fēng)、大雪、暴風(fēng)雨等由于政治或社會(huì)原因造成的，如戰(zhàn)爭(zhēng)、政府禁令、封鎖等各國對(duì)自然原因引起的災(zāi)害解釋較一致，而對(duì)社會(huì)原因引起的意外事故有分歧，一般允許當(dāng)事人在合同中訂立不可抗力條款商定不可抗力范圍。社會(huì)現(xiàn)象較復(fù)雜，解釋有難度。不可抗力是免責(zé)條款，買賣雙方傾向于擴(kuò)大不可抗力的范圍以減少己方的責(zé)任和義務(wù)。二、不可抗力的法律后果目前，各國對(duì)不可抗力事件法律后果的規(guī)定也有分歧。免除合同延期履行合同無論是免除合同，還是延期履行合同，遭受不可抗力的一方當(dāng)事人免除了損害賠償?shù)呢?zé)任。三、不可抗力條款

（一）根據(jù)對(duì)不可抗力事故范圍的規(guī)定方法的不同分為：（1）列舉式規(guī)定：一一列明不可抗力事件的范圍（2）概括式規(guī)定：只作籠統(tǒng)規(guī)定（3）綜合式規(guī)定：一方面列出常見的不可抗力事件，另一方面再加上“以及雙方同意的其他不可抗力事件”一類的補(bǔ)充說明。

（二）規(guī)定不可抗力條款時(shí)應(yīng)注意的問題1、不可抗力的通知按照國際慣例，當(dāng)發(fā)生不可抗力影響合同履行時(shí)，當(dāng)事人要取得免責(zé)的權(quán)利，必須及時(shí)通知另一方，并在通知中提出處理的意見，對(duì)此，《公約》第79條第4款明確規(guī)定：不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對(duì)由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。另外，對(duì)方當(dāng)事人收到不可抗力通知時(shí)也應(yīng)該及時(shí)回復(fù)，或確認(rèn)不可抗力事件，或提出異議。2、不可抗力的證明國際貿(mào)易中，當(dāng)一方援引不可抗力要求免責(zé)時(shí)，都必須向?qū)Ψ教峤蛔C明文件，作為發(fā)生不可抗力的證據(jù)。國外，一般由當(dāng)?shù)氐纳虝?huì)或合法的公證機(jī)構(gòu)出具我國，由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)或設(shè)在口岸的分會(huì)出具。3、要對(duì)不可抗力的法律后果（什么情況下撤銷合同、什么情況下部分撤銷合同或延期履行合同）作出明確規(guī)定。案例1我某進(jìn)口企業(yè)按FOB條件向歐洲某廠商訂購一批貨物。當(dāng)我方派船前往西歐指定港口接貨時(shí)，正值埃及與以色列發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，埃及被迫關(guān)閉蘇伊士運(yùn)河。我所派輪船只得繞道南非好望角航行，由于繞道而增加航程，致使船只延遲到達(dá)裝貨港口。歐洲廠商要求我方賠償因接貨船只遲到而造成的倉租和利息，我方拒絕了對(duì)方要求，因此引起爭(zhēng)議。問題：請(qǐng)問歐洲廠商的要求合理？為什么？分析歐洲廠商的要求不合理。因?yàn)槲曳剿纱贿t到，是由于戰(zhàn)爭(zhēng)造成，這屬于社會(huì)原因引起的不可抗力，是法定免責(zé)事項(xiàng)，對(duì)歐洲廠商提出的賠償要求，我方可不予理睬。案例2某年，我國A公司與英國B公司成交小麥100公噸每公噸CFRLondon