法治思維導(dǎo)論

法治思維導(dǎo)論吉林大學(xué)法學(xué)院劉雪斌2016年10月26日

第一節(jié)法治思維的內(nèi)涵討論案例：莫兆軍案莫兆軍是廣東四會市人民法院的法官，2001年9月他審理了一起民事欠款糾紛，原告李某要求被告人張某夫婦等4人歸還其一萬元欠款。張某夫婦辯稱原告李某向法庭提交的關(guān)鍵證據(jù)——借條，是在李某和馮某持刀威逼下所寫的。經(jīng)過法庭辯論等程序，由于被告人在法庭上沒有提出符合法律規(guī)定的證據(jù)證明借條是被人脅迫的結(jié)果，因此莫兆軍按照“誰主張，誰舉證”的民事訴訟證據(jù)規(guī)則，判決被告應(yīng)予還錢。在判決執(zhí)行過程中，被告夫婦覺得司法不公、好人受冤枉，就于2001年11月14日日在四會市法院外喝農(nóng)藥自殺，引起社會輿論嘩然。隨后，公安機關(guān)傳喚李某和馮某，確認(rèn)死者在借條上的簽字確系他們兩人持刀威逼張某等人所寫。2002年，四會市人民檢察機關(guān)以莫兆軍草率下判，玩忽職守并導(dǎo)致當(dāng)事人死亡為由，對莫兆軍予以逮捕。1991年《民事訴訟法》64條第1款：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第63條：人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出判決。一、人類社會的主要思維方式（一）道德思維：善惡評價

孟子與桃應(yīng)關(guān)于舜的對話桃應(yīng)問曰：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？”孟子曰：“執(zhí)之而已矣?！薄叭粍t舜不禁與？”曰：“夫舜惡得而禁之？夫有所受之也?！薄叭粍t舜如之何？”《孟子·盡心上》

舜視天下，猶棄敝屣也，竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下。

（二）政治思維：圍繞政治權(quán)力的利弊權(quán)衡

1999年的趙作海為什么？2010年的趙作海（三）經(jīng)濟思維：成本收益（四）法律思維：合法與否政治考量輿論道德經(jīng)濟效益正當(dāng)程序辛普森二、法治思維的基本內(nèi)涵（一）合法性優(yōu)先——以法律思維為基礎(chǔ)已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。

——亞里士多德（二）適當(dāng)考慮道德、政治和經(jīng)濟因素參考書目第二節(jié)法治思維的主要內(nèi)容一、法律之善優(yōu)于事實之真二、形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性三、程序正義優(yōu)于實體正義四、普遍性優(yōu)于特殊性五、理由優(yōu)于結(jié)論六、以權(quán)利義務(wù)為分析線索許云鶴手持一審判決王秀芝老太與家人一、合法性優(yōu)先于客觀性

客觀公正VS法律公正（一）不能查明客觀事實也必須做出法律結(jié)論

客觀性：真相未查明就不能下結(jié)論本案的爭議焦點是王秀芝的腿傷是否為許云鶴的駕車行為所致。由于涉案交通事故沒有現(xiàn)場監(jiān)控錄像或者目擊證人等直接證據(jù)，只能根據(jù)相關(guān)的證據(jù)予以認(rèn)定。因此，該鑒定結(jié)論與事故現(xiàn)場圖、照片、勘驗筆錄、當(dāng)事人述稱等證據(jù)可以形成完整的證據(jù)鏈，足以認(rèn)定王秀芝腿傷系許云鶴駕車行為所導(dǎo)致，許云鶴的駕車行為與王秀芝的損害之間存在因果關(guān)系。許云鶴主張王秀芝是自行摔傷，許云鶴是停車救助的理由不能成立，本院不予支持。（二）即使查明客觀事實也必須做出與之相反的法律結(jié)論客觀性：結(jié)論必須以事實真相為轉(zhuǎn)移

米蘭達規(guī)則2012年修訂的我國《刑事訴訟法》第54條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者做出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”（三）法律構(gòu)建的事實優(yōu)先于客觀事實客觀性：不能以虛構(gòu)的事實來下結(jié)論黃禹錫造假案

1．法律推定不問客觀實際情況如何，由法律來規(guī)定某種事實存在還是不存在。

推定是在基礎(chǔ)事實得到證實的前提下，根據(jù)法律規(guī)定，在沒有反證的前提下，得出推定事實的一種認(rèn)定案件事實的方法。《拿破侖法典》第1349條規(guī)定：“推定為法律或?qū)徟袉T依已知的事實推論未知的事實所得的結(jié)果?！缎淌略V訟法》第12條未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。《民法通則》第二十三條公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡：(一)下落不明滿四年的;(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算?！睹袷略V訟法》第九十二條受送達人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達。公告送達，應(yīng)當(dāng)在案卷中記明原因和經(jīng)過。

2．法律擬制法學(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之。(KarlLarenz)《刑法》第二百六十三條【搶劫罪】以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)入戶搶劫的；(二)在公共交通工具上搶劫的；(三)搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)的；(四)多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；(五)搶劫致人重傷、死亡的；(六)冒充軍警人員搶劫的；(七)持槍搶劫的；(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的。第二百六十七條【搶奪罪；搶劫罪】搶奪公私財物，數(shù)額較大的，或者多次搶奪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。（四）法律限制查明客觀真實客觀性：認(rèn)識活動直至查明真相為止1．當(dāng)事人權(quán)利的限制2．既判力的限制——“一罪不二審”美國《憲法》第五修正案：“公民不得為同一罪行而兩次被置于危及生命或肢體之處境”。3．法定期限的限制

二、形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性

所羅門斷子案（一）形式合理性和實質(zhì)合理性的內(nèi)涵1.形式合理性：能夠準(zhǔn)確計算的合理性、合規(guī)則性。2.實質(zhì)合理性：體現(xiàn)主體目的的合理性，合價值性。

（二）形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性的依據(jù)1．實質(zhì)合理性、人治和不確定性

包拯擔(dān)任天長縣知縣的時候，縣里有個農(nóng)民來報案，說不知道是誰偷偷割掉了自己耕牛的舌頭。包拯叫他回去索性把牛殺了。當(dāng)時，殺牛是一項重罪。第二天就有人來告發(fā)農(nóng)民殺牛的事情，包拯聽了，出其不意地大吼一聲，“你前天為什么偷割那農(nóng)民的耕牛的舌頭，現(xiàn)在還敢來誣陷好人？”挾仇報復(fù)偷割牛舌又來陷害好人的人被包

拯一語道破，只得下跪求饒。實質(zhì)合理性、人治的要求：第一，美德要求。第二，能力要求。實質(zhì)合理性、人治的困境：第一，選拔困境。第二，腐敗困境。帕里斯與金蘋果

特洛伊戰(zhàn)爭

2．形式合理性、法治和確定性形式合理性的三個要素

概念化的符號體系邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪\算規(guī)則體系結(jié)論的明確性和可重復(fù)性法律與數(shù)學(xué)

法律與道德

“付某殺夫案”

2010年43歲的湖南女子付某因自己及年幼的子女長期遭受丈夫的打罵，不堪忍受下拿起棍子擊打丈夫，當(dāng)晚丈夫陳某死亡。經(jīng)鑒定陳某死于突發(fā)急性肝功能衰竭，其頭部外傷對死亡有一定間接性的影響。法院審理后以故意傷害罪判處付某有期徒刑三年，緩刑三年，并報請最高人民法院核準(zhǔn)。我國《刑法》第234條，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。（三）形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性的例外1．嚴(yán)格依據(jù)三段論的個案裁判顯失公平

根本上違背了社會對法律制度的一般預(yù)期和人心許霆我國《刑法》第二百六十四條【盜竊罪】盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管理，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（一）盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。許霆案2006年4月21日晚，在廣州打工的青年許霆到該市天河區(qū)某處商業(yè)銀行ATM(自動取款機)取款時無意發(fā)現(xiàn)ATM出現(xiàn)異常，能夠超出帳戶余額取款卻不能如實扣帳。許霆遂利用自己不具備透支功能、余額為176.197元的銀行卡在該ATM指令取款175次，共計取款17.5萬元。4月24日下午，許霆攜款逃匿。廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)許霆帳戶交易異常后，經(jīng)多方聯(lián)系許霆及其親屬，要求退還款項未果，于4月30日向公安機關(guān)報案。《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“數(shù)額特別巨大”為“個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上”。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。10月15日，廣州市人民檢察院指控被告人許霆犯盜竊罪并提起公訴，11月20日，廣州市中級人民法院一審判處許霆無期徒刑。被告人許霆提出上訴，廣東省高級人民法院于2008年1月9日裁定撤銷原判，發(fā)回重審。2．符合法律規(guī)定的程序我國《刑法》第63條，犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。2008年3月，廣州中院認(rèn)定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年。許霆再次上訴后，廣東省高級人民法院維持原判，報最高人民法院核準(zhǔn)后，開始執(zhí)行刑罰。2010年7月30日，許霆因表現(xiàn)好假釋出獄。三、程序正義優(yōu)于實體正義（一）實體正義的概念主要指規(guī)定主體的生命、自由、財產(chǎn)等實體權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的法律、宗教規(guī)范、社會組織規(guī)范等規(guī)范內(nèi)容的正當(dāng)性。2003年孫志剛的死亡與《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止2003年3月17日晚，任職于廣州某公司的湖北青年孫志剛在前往網(wǎng)吧的路上，因缺少暫住證，被警察送至廣州市“三無”人員收容遣送中轉(zhuǎn)站收容。次日，孫志剛被收容站送往一家收容人員救治站。在這里，孫志剛受到工作人員以及其他收容人員的野蠻毆打，于3月20日死于這家收容人員救治站。這被稱為“孫志剛事件”。許多媒體詳細報道了此一事件，并暴光了許多同一性質(zhì)的案件，在社會上掀起了對國務(wù)院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》為基礎(chǔ)的收容遣送制度的大討論。2003年6月20日，在未公布詳細程序的情況下由中華人民共和國國務(wù)院總理溫家寶簽署國務(wù)院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，6月22日，經(jīng)國務(wù)院第12次常務(wù)會議通過的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》正式公布，并將于2003年8月1日起施行。1982年5月12日國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時廢止。美國民權(quán)運動之母羅莎·帕克斯1955年12月羅莎·帕克斯在美國阿拉巴馬州的蒙哥馬利市的公交汽車上因為拒絕向一名白人男子讓座，依據(jù)當(dāng)時美國各州普遍存在的種族隔離法的規(guī)定，被處以監(jiān)禁和罰款。帕克斯遭受的法律不公，使美國的黑人公眾更為積極地爭取自己的平等權(quán)利。最終，美國國會通過了1964年民權(quán)法案，結(jié)束了法律公開確認(rèn)種族隔離和歧視的黑暗時代。1955年美國民權(quán)運動之母羅莎·帕克斯在錄口供法律上的實體正義是指，法律規(guī)定的主體的實體方面的權(quán)利義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任應(yīng)當(dāng)符合憲政、民主和人權(quán)原則。(二)程序正義的概念

生命、自由、財產(chǎn)、榮譽方式、方法、步驟、時限實體正義程序正義1.一般的程序正義

（1）完善的程序正義

有實體價值目標(biāo)，也有可以達到該目標(biāo)的程序。

2．不完善的程序正義

有實體價值目標(biāo)，卻沒有一定能夠?qū)崿F(xiàn)該目標(biāo)的程序。

（3）純粹的程序正義沒有實體價值目標(biāo)，但是有正確的或公平的程序。如果人們遵守程序，無論結(jié)果如何都公正。

2．法律程序正義美國《憲法》第五修正案：“公民不得為同一罪行而兩次被置于危及生命或肢體之處境；不得被強迫在任何刑事案件中自證其罪，不得不經(jīng)過正當(dāng)法律程序而被剝奪生命、自由或財產(chǎn)?！泵绹ㄕ軐W(xué)家戈爾丁的程序正義觀：（1）中立性第一，與自身有關(guān)的人不應(yīng)當(dāng)是法官。第二，結(jié)果中不應(yīng)含糾紛解決者的個人利益。第三，糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見?！稓⑺酪恢еB》在美國南方梅崗城，歧視黑人的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。一天，芬奇去法院為黑人湯姆一案當(dāng)辯護律師。白人檢察官指控湯姆犯有強奸罪，芬奇經(jīng)過認(rèn)真調(diào)查，發(fā)現(xiàn)事實并非如此。于是，在法庭上，他實事求是地進行辯護，把對湯姆的指控一一加以駁斥，最后他要求判湯姆無罪，并且義正辭嚴(yán)地呼吁人們要尊重事實，要維護人類的尊嚴(yán)與平等。（2）勸導(dǎo)性爭端第四，對各方當(dāng)事人的訴訟都應(yīng)予公平的注意。第五，糾紛解決者應(yīng)聽取雙方的論據(jù)和證據(jù)。第六，糾紛解決者應(yīng)只在另一方在場的情況下聽取一方的意見。第七，各方當(dāng)事人都應(yīng)得到公平機會來對另一方提出的論據(jù)和證據(jù)做出應(yīng)對。（3）解決第八，解決的諸項條件應(yīng)以理性推演為依據(jù)。第九，推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù)。（三）法律程序正義和實體正義的一般關(guān)系1.實體正義是程序正義的基礎(chǔ)和目的2.程序正義是實體正義的手段和途徑當(dāng)你走上這條路時，你必須記住，有兩個偉大的目標(biāo)要達到：一是要看清法律是正義的；另一個是它們被公平地執(zhí)行。

——丹寧勛爵（四）程序正義和實體正義的沖突及解決模型1.實體正義優(yōu)先說2.程序正義優(yōu)先說

1996年4月9日，內(nèi)蒙古呼和浩特市卷煙廠發(fā)生一起強奸殺人案，警方認(rèn)定18歲的呼格吉勒圖是兇手，僅61天后，法院判決呼格吉勒圖死刑，并于5天后執(zhí)行。2005年，轟動一時的內(nèi)蒙古系列強奸殺人案兇手趙志紅落網(wǎng)，其交代的第一起案件便是當(dāng)年這起“4·9”殺人案。2014年11月20日，呼格吉勒圖案進入再審程序，再審不進行公開審理。

2014年12月15日，內(nèi)蒙古自治區(qū)高院對再審判決宣告原審被告人呼格吉勒圖無罪。2014年12月30日，內(nèi)蒙古高院依法作出國家賠償決定：支付李三仁、尚愛云國家賠償金共計2059621.40元。

（1）程序正義具有獨立價值（2）程序正義有效制約權(quán)力美國“辛普森案”一、警方存在嚴(yán)重的違反正當(dāng)法律程序的行為。佛爾曼警官涉嫌非法搜查辛普森住宅。瓦納特警官攜帶辛普森的血樣返回兇殺案現(xiàn)場。二、檢方的主要證人佛爾曼警官的證言存在偽證的嫌疑。四、普遍性優(yōu)于特殊性子為父隱，父為子隱，直在其中矣。

——《論語·子路》（一）基本要求法律思維必然要突出普遍性的優(yōu)先地位，非有充分理由不考慮案件的特殊性。（二）普遍性優(yōu)于特殊性的例外1．產(chǎn)生難以容忍的惡果

適用普遍性規(guī)則裁判個案的結(jié)果，同人權(quán)和正義等價值發(fā)生難以容忍的沖突。紐約時報訴沙利文案1960年3月29日，《紐約時報》上刊登一整版的政治廣告HeedTheirRisingVoices聲援黑人民權(quán)運動并尋求資金援助。其文字內(nèi)容指責(zé)亞拉巴馬州蒙哥馬利市的市政當(dāng)局對民權(quán)運動百般鎮(zhèn)壓和迫害。L.B.沙利文是負(fù)責(zé)該市警察事務(wù)的行政長官，《紐約時報》這版廣告發(fā)表后，后來，這個廣告中有個別細節(jié)被發(fā)現(xiàn)不夠真實。沙利文以名譽權(quán)被侵犯為由對《紐約時報》提起訴訟。依據(jù)之前的先例，在州法院的兩次審判中，《紐約時報》均敗訴，被判賠償50萬美元，《紐約時報》遂訴至美國聯(lián)邦最高法院。如果以法規(guī)強迫官方行為的批評者保證其所述全部情況屬實，否則動輒即判有誹謗罪，處以不限量的賠償，則可能導(dǎo)致“新聞自我檢查”。如果要求由被告負(fù)責(zé)舉證，證明其所述情況屬實，被禁錮的則將不僅僅是不實之詞…更令官員行為的潛在批評者噤若寒蟬。這種法規(guī)阻礙公共辯論的力度，限制公共辯論的廣度。

2．能夠通過法律程序轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N新的普遍性

（1）以制定法為主要淵源的國家

只有在依法修改法律規(guī)范之后，才能形成新的普遍規(guī)則。

我國《刑法》第二百六十四條【盜竊罪】盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管理，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（一）盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。2011年《刑法（修正案八）》第39條將刑法第264條修改為：“盜竊公私財務(wù)，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?．判例法系國家

通過法官創(chuàng)造一個新的先例。

1996年9月21日美國總統(tǒng)克林頓簽署了捍衛(wèi)婚姻法案。該法案規(guī)定婚姻只能在男人和女人間發(fā)生。

《華盛頓郵報》報道稱，2015年6月26日美國最高法院以5票支持，4票反對通過了同性婚姻與異性婚姻平權(quán)的裁決。美國最高法院法官安東尼·肯尼迪在相關(guān)裁決中解釋稱，“根據(jù)憲法，同性伴侶尋求婚姻時，與異性伴侶享有相同的權(quán)利。而貶低他們的選擇，弱化他們的人格是否定了他們這種權(quán)利”。五、理由優(yōu)先于結(jié)論李昌奎案

2009年5月16日，云南省巧家縣茂租鄉(xiāng)鸚哥村村民李昌奎將同村的19歲女子擊昏后強奸，之后將此女子與其3歲的弟弟一同殺害，極其兇殘。昭通市中級人民法院一審判決被告人李昌奎所犯故意殺人罪，犯罪手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，其罪行極其嚴(yán)重，社會危害極大，應(yīng)依法嚴(yán)懲，雖李昌奎有自首情節(jié)，但依法不足以對其從輕處罰。一．被告人李昌奎犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯強奸罪，判處有期徒刑五年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。云南省高級人民法院二審判決被告人李昌奎在犯罪后到公安機關(guān)投案，并如實供述其犯罪事實，屬自首；在歸案后認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好；并賠償了被害人家屬部分經(jīng)濟損失，故上訴人李昌奎及其辯護人所提被告人具有自首情節(jié)、認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好，積極賠償被害人家屬的上訴理由和辯護意見屬實，本院予以采納。鑒于此，對李昌奎應(yīng)當(dāng)判處死刑，但可以不立即執(zhí)行。一、維持云南省昭通市中級人民法院（2010）昭中刑一初字第52號刑事附帶民事判決第二及第一項中對被告人李昌奎強奸罪的定罪量刑及故意殺人罪的定罪部分；撤銷第一項中對故意殺人罪的量刑部分。二、上訴人（原審被告人）李昌奎犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。云南省高級人民法院再審判決書云南省高級人民法院經(jīng)再審認(rèn)為，被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他瑣事糾紛產(chǎn)生報復(fù)他人之念，強奸、殺害王家飛后，又殘忍殺害王家飛年僅3歲的弟弟王家紅，其行為已分別構(gòu)成強奸罪、故意殺人罪，且犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，社會危害極大，雖有自首情節(jié)，但不足以對其從輕處罰。原二審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但對李昌奎改判死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，量刑不當(dāng)。依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第三百一十二條第（二）項的規(guī)定，改判李昌奎死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并依法報請最高人民法院核準(zhǔn)。春秋子產(chǎn)和叔向之爭

（公元前536年）

古羅馬平民和貴族之爭

（公元錢450年-449年）（一）理由必須是公開的（二）理由必須有法律上的依據(jù)

理由必須是一個在法律上能夠成立的理由，而不僅僅是來自于純道德或其他方面的考慮。

江蘇省無錫市中級人民法院民事判決書（2014）錫民終字第1235號本案的爭議焦點為：涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的行使主體如何確定？本院認(rèn)為，公民合法的民事權(quán)益受法律保護?；谝韵吕碛?，上訴人沈某某、邵某某和被上訴人劉某某、胡某某對涉案胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)：1.沈A某、劉B某生前與南京某醫(yī)院簽訂相關(guān)知情同意書，約定胚胎冷凍保存期為一年，超過保存期同意將胚胎丟棄，現(xiàn)沈A某、劉B某意外死亡，合同因發(fā)生了當(dāng)事人不可預(yù)見且非其所愿的情況而不能繼續(xù)履行，南京某醫(yī)院不能根據(jù)知情同意書中的相關(guān)條款單方面處置涉案胚胎。2.在我國現(xiàn)行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規(guī)定的情況下，結(jié)合本案實際，應(yīng)考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬：一是倫理。施行體外受精——胚胎移植手術(shù)過程中產(chǎn)生的受精胚胎，具有潛在的生命特質(zhì)，不僅含有沈A某、劉B某的DNA等遺傳物質(zhì)，而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息，雙方父母與涉案胚胎亦具有生命倫理上的密切關(guān)聯(lián)性。二是情感。白發(fā)人送黑發(fā)人，乃人生至悲之事，更何況暮年遽喪獨子、獨女！沈A某、劉B某意外死亡，其父母承歡膝下、縱享天倫之樂不再，“失獨”之痛，非常人所能體味。而沈A某、劉B某遺留下來的胚胎，則成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。涉案胚胎由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。三是特殊利益保護。胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護。在沈A某、劉B某意外死亡后，其父母不但是世界上唯一關(guān)心胚胎命運的主體，而且亦應(yīng)當(dāng)是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者。綜上，判決沈A某、劉B某父母享有涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)于情于理是恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然，權(quán)利主體在行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)時，應(yīng)當(dāng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益。

3.至于南京某醫(yī)院在訴訟中提出，根據(jù)衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定，胚胎不能買賣、贈送和禁止實施代孕，但并未否定權(quán)利人對胚胎享有的相關(guān)權(quán)利，且這些規(guī)定是衛(wèi)生行政管理部門對相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)和人員在從事人工生殖輔助技術(shù)時的管理規(guī)定，南京某醫(yī)院不得基于部門規(guī)章的行政管理規(guī)定對抗當(dāng)事人基于私法所享有的正當(dāng)權(quán)利。本院還注意到，原審在本案的訴訟主體結(jié)構(gòu)安排方面存在一定的瑕疵，本應(yīng)予以糾正。但考慮本次訴訟安排和訴訟目的指向恒定，不會對訴訟主體的程序和實體權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)造成紊亂，本院不再作調(diào)整。另外，根據(jù)上訴人在原審中的訴請以及當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，本案案由應(yīng)變更為監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛。綜上，沈某某、邵某某和劉某某、胡某某要求獲得涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)合情、合理，且不違反法律禁止性規(guī)定，本院應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第六條、第七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下第五條公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第六條民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。第七條民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。

第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。

岳飛與秦儈的“莫須有”（三）理由必須具有說服力本院無法確認(rèn)被告車輛與原告發(fā)生接觸，也無法排除被告車輛與原告發(fā)生接觸。假設(shè)被告在交通隊的自述及法庭的陳述成立，即雙方并未發(fā)生碰撞，原告系自己摔倒受傷，但被告在并道后發(fā)現(xiàn)原告時距離原告只有4、5米，在此短距離內(nèi)作為行人的原告突然發(fā)現(xiàn)被告車輛向其駛?cè)ケ厝粫l(fā)生驚慌錯亂，其倒地定然會受到駛來車輛的影響。許云鶴手持一審判決王秀芝老太與家人本案的爭議焦點是王秀芝的腿傷是否為許云鶴的駕車行為所致。由于涉案交通事故沒有現(xiàn)場監(jiān)控錄像或者目擊證人等直接證據(jù)，只能根據(jù)相關(guān)的證據(jù)予以認(rèn)定。根據(jù)西站大隊現(xiàn)場勘驗筆錄、事故現(xiàn)場圖及照片，事發(fā)時許云鶴所駕車輛左前部緊挨中心隔離護欄，左前輪部分壓著中心隔離護欄樁基，其位置符合該車在緊急情況下向左避讓并制動形成的狀態(tài)，可以排除該車平緩制動停車的可能性。同時根據(jù)司鑒中心[2011]交鑒字第157號《鑒定意見書》，王秀芝右膝部的損傷特征符合較大鈍性外力由外向內(nèi)直接作用于右膝部的致傷特征，且右下肢損傷高度與許云鶴所駕車輛的前保險杠防撞條的高度在車輛制動狀態(tài)下相吻合，該損傷單純摔跌難以形成，遭受車輛撞擊可以形成。據(jù)此，該鑒定意見的結(jié)論，可以作為本案認(rèn)定王秀芝成傷原因的依據(jù)。雖然該鑒定意見書沒有直接指出王秀芝的損傷就是許云鶴駕車碰撞所致，但在交管部門處理本案交通事故的過程中及一、二審期間，許云鶴一直主張其看到王秀芝跨越護欄時摔倒受傷，從未辯稱事發(fā)當(dāng)時還有任何第三方致傷的可能；同時，從王秀芝尚能從容跨越護欄的行為分析，也可以排除王秀芝在跨越護欄前已被撞受傷的可能。因此，該鑒定結(jié)論與事故現(xiàn)場圖、照片、勘驗筆錄、當(dāng)事人述稱等證據(jù)可以形成完整的證據(jù)鏈，足以認(rèn)定王秀芝腿傷系許云鶴駕車行為所導(dǎo)致，許云鶴的駕車行為與王秀芝的損害之間存在因果關(guān)系。許云鶴主張王秀芝是自行摔傷，許云鶴是停車救助的理由不能成立，本院不予支持。六、以權(quán)利義務(wù)作為分析線索（一）基本內(nèi)涵1.法律權(quán)利優(yōu)先于法律義務(wù)（1）權(quán)利發(fā)現(xiàn)

1965年美國聯(lián)邦最高法院GriswoldV.Connecticut案（2）自由推定——法不禁止即自由（3）特別保護社會弱者權(quán)利

GriswoldV.Connecticut原告格里斯伍德(Griswold)是康涅狄格州家庭計劃協(xié)會的執(zhí)行主任,布克斯頓(Buxton)是一名執(zhí)業(yè)醫(yī)生和耶魯醫(yī)學(xué)院教授,還是家庭計劃協(xié)會新港中心的醫(yī)學(xué)主任。康涅狄格州認(rèn)為避孕或者提供有關(guān)避孕的咨詢等使他人實施避孕行為的構(gòu)成刑事犯罪。格里斯伍德兩人由于為已婚人士提供有關(guān)避孕方法的信息、指導(dǎo)和醫(yī)學(xué)建議,為婦女進行體檢并開出最佳的避孕器具和藥物以供她們使用，而被認(rèn)為違反州法的規(guī)定。隨后，他們被捕和定罪，并被處以每人100美元的罰款。最后，他們以所適用的州法違反美國憲法第十四條修正案為由上訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院于以明顯優(yōu)勢認(rèn)定康涅狄格州禁止使用避孕藥物或者提供避孕咨詢的法律侵犯了婚姻中的隱私權(quán)從而無效,并推翻原判決。大法官道格拉斯的法庭意見：婚姻中的隱私權(quán)存在于由美國憲法修正案的第一、三、四、五、九、十四條等數(shù)項確立的基本憲法權(quán)利所創(chuàng)造的隱私權(quán)地帶（zonesofprivacy）之中；禁止使用避孕藥的康州法律因侵犯該權(quán)利而違憲。 大法官金伯格（沃倫、布倫南加入）的協(xié)同意見：自由概念能夠保護那些基本的個人權(quán)利，并不限于《權(quán)利法案》所限定的具體術(shù)語，依據(jù)第九條和第十四條（第十四條修正案中的“自由”概念；第九條修正案補強）能夠推出憲法隱私權(quán)。2.個人權(quán)利優(yōu)先于國家權(quán)力（1）對于國家權(quán)力來說法不授權(quán)即禁止（2）國家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)法律程序1994年上海采取拍賣牌照的限購政策2010年北京推出搖號上牌、按號限行廣州、貴陽、天津、杭州和深圳先后推出汽車限購令……

應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)。

沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

（二）進行權(quán)利義務(wù)分析時避免的常見錯誤1.混淆道德上的權(quán)利義務(wù)與法律上的權(quán)利義務(wù)“見危不救”是否應(yīng)當(dāng)入罪？清髓之后，捐獻者突然反悔靖江白血病女孩遭遇“喜悲兩重天”蔣靜今年23歲，是位靖江的姑娘，2011年4月