勞動合同的訂立

勞動合同的訂立、變更、解除

或者終止的注意事項及風險防范海南省勞動保障監(jiān)察總隊鄭海雄2015年5月一、勞動合同的訂立注

意事項及風險防范勞動關系是指提供勞動力的勞動者與提供生產資料的用人單位之間在勞動過程中依法形式的勞動權利義務關系。勞動合同只是一種以書面的形式對即要確立或者已確立勞動關系雙方存在的權利和履行的義務進行明確表達的協(xié)議?？梢?，勞動合同不是確認勞動者與用人單位是否存在勞動關系的唯一標準。在現(xiàn)實的勞動管理中，由于某種原因用人單位未與勞動者簽訂勞動合同書或者勞務合同書，導致了勞資雙方是否存在勞動關系問題上產生了糾紛，致使勞動者的合法受到侵害或者是用人單位的利益受到損失。所以為了規(guī)范用人單位的用工行為，保護勞動者的權益和維護用人單位利益，《勞動合同法》第十條規(guī)定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。由此可見，訂立勞動合同是用人單位和勞動者義務，用人單位、勞動者都應自覺的履行訂立的義務，所以勞動者不能認為訂立勞動合同是用人單位的責任，拒絕訂立；用人單位更不能以各種理由與勞動者拒簽勞動合同，否則將會承擔不訂立勞動合同帶來的各種風險。同樣用人單位不依法規(guī)范與勞動者訂立勞動合同，也會給用人單位帶來許多勞資糾紛。（一）勞動合同訂立的注意事項用人單位與勞動者訂立勞動合同，要遵守《勞動合同法》的規(guī)定，依法與勞動者訂立勞動合同。而在實際中，不依法與勞動者訂立勞動合同、隨心所意把不合法的內容和條款強加于勞動合同中、訂立不規(guī)范的勞動合同等違規(guī)行為，這都是用人單位在訂立勞動合同中處于強勢地位所致，即損害了勞動者的利益，也損害了用人單位的利益，所以《勞動合同法》為了建立穩(wěn)定和諧的勞動關系，對勞動合同的訂立內容、必備條款、訂立規(guī)程等方面都進行了規(guī)定、約束。因此，用人單位在訂立勞動合同時，必須依法訂立、規(guī)范訂立，否則所訂立的勞動合同存在著無效的風險，致使勞動合同失去了法律效力，根據(jù)用人單位在實際操作中存在的問題，闡述勞動合同訂立時的請注意事項。1、勞動合同期與試用期的關系問題勞動合同期是指用人單位與勞動者約定合同始止的時間。勞動合同試用期是指用人單位與新錄用的勞動者在勞動合同中約定的相互考察了解的時間?！秳趧雍贤ā返谑艞l第4款規(guī)定了試用期包含在勞動合同期限內?！秳趧雍贤ā返?款規(guī)定了試用期期限與勞動合同期限的標準：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。由此可見，試用期與勞動合同期的關系是：試用期是勞動合同期的一個部分，且試用期的期限長短受到勞動合同期限長短的限制。所以用人單位確定試用期限不能隨意的確定，要避免確定無效試用期所帶來的法律風險。[案例一]某用人單位與王某訂立1年期限的勞動合同，且約定了6個月的試用期，王某在工作4個月后，用人單位以王某不符合錄入條件解除其勞動合同。由于用人單位與勞動者約定的試用期無效，致使用人單位的勞動合同解除是違反解除，承擔了支付二倍工資的違法責任，給用人單位帶來經(jīng)濟損失。試用期的長短約定，必須以勞動合同期限相對應，不能隨意性約定其試用期的長短。超過最高限期的部分試用期無效。所以用人單位在規(guī)章制度單方面規(guī)定試用期是無效的。在現(xiàn)實中，用人單位還有許多無效試用期的約定，主要表現(xiàn)在：一是只約定試用期的勞動合同。約定的試用期必須是在勞動合同期限內，也就是說試用期是勞動合同期的一部分；只有訂立勞動合同，才能約定試用期。所以用人單位必須注意這一點，避免出現(xiàn)只簽約試用期的勞動合同現(xiàn)象。）二是口頭約定試用期。試用期是在勞動合同期限內約定的，而勞動合同是書面形式訂立的，所以試用期要以書面的形式約定，口頭約定試用期有導致無效的法律結果。三是變換工作崗位時重新約定試用期、非全日制工約定試用期、規(guī)章制度中約定試用期等違法行為。2、用人單位對同一勞動者只能訂立二次固定期限勞動合同，避免第三次續(xù)簽勞動合同時，而不與勞動者訂立無固定期限勞動合同所帶來支付二倍工資的風險。[案例二]某用人單位在陳某第二次所訂立的固定期限勞動合同到期后續(xù)簽勞動合同時，單方面與陳某續(xù)簽第三固定期限勞動合同，陳某不同意簽名，并要求訂立無固定期限勞動合同。但用人單位仍然使用陳某工作，4個月后陳某將用人單位告上勞動仲裁委員會，要求用人單位與其訂立無固定期限勞動合同，并支付4個月的二倍工資。勞動仲裁機構認定用人單位與陳某存在事實上的勞動關系，不依照《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項規(guī)定與陳某訂立無固定期限勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條法律責任規(guī)定，支持了陳某的訴求。用人單位在什么情形下，才能與勞動者續(xù)簽第三固定期限勞動合同時，不承擔支付二倍工資的風險。只有在勞動愿意簽訂固定期限勞動合同的情況下，方可續(xù)簽。所以用人單位在實際操作中，必須要有勞動者愿意續(xù)簽固定期限勞動合同意念的表述書面材料，方可避免支付二倍工資的風險。如何讓勞動者有表達愿意續(xù)簽固定期限勞動合同的意念，用人單位就要在與勞動者續(xù)簽勞動合同時，制作續(xù)簽勞動合同的通知書，寫明是否同意續(xù)簽固定期限勞動合同，同意請在固定期限勞動合同書上簽名，并寫上自愿續(xù)簽固定期限勞動合同的字樣。3、訂立勞動勞動合同時只限于兩種情形可約定違約金《勞動合同法》第二十五條規(guī)定，訂立勞動合同時只有兩種情形可約定違約金，取消《勞動法》可以約定違約金的條款。（1）提供專項培訓可約定違約金《勞動合同法》第二十二條規(guī)定的，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

《勞動合同法實施條例》第十六條，對培訓費的范圍進行了規(guī)定：培訓費包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。

《勞動合同法實施條例》第二十六條，對違反服務期約定是否支付違約金進行了明確：由于用人單位過錯的原因，勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。由于勞動者過錯的原因，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金。（2）約定競業(yè)限制的可約定違約金《勞動合同法》第二十三條規(guī)定的，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。所謂競業(yè)限制，是指通過約定限制負有特定義務的員工在離開崗位后的一定期間內，自營或為他人經(jīng)營與其所任職的企業(yè)同類的經(jīng)營項目。用人單位與特定勞動者約定競業(yè)限制條款，可以預防存在競爭關系的同行互挖墻腳，解決高端人才帶走商業(yè)秘密所引發(fā)的糾紛。競業(yè)限制約定違約金注意以下10事項：1）競業(yè)限制的義務主體只能是用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，用人單位不應與上述人員以外的其他勞動者約定競業(yè)限制。

2）用人單位才可在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。

3）在勞動合同中約定具體的競業(yè)限制條款或者與勞動者另外約定詳盡的競業(yè)限制協(xié)議。

4）補償金的數(shù)額由雙方約定，法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定。上海等地的實踐標準是，月補償金一般不低于該勞動者在職期間月工資的50%。5）用人單位未按照約定在勞動合同解除后向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款失效，即勞動者不需要向用人單位履行所約定的競業(yè)限制義務了。

6）向勞動者支付補償應在解除或者終止勞動合同之后，在競業(yè)限制期限內按月向勞動者支付。實踐中有些用人單位在勞動者在職期間，約定在每月發(fā)給勞動者的工資中已經(jīng)包含了競業(yè)限制補償金，這是與勞動合同法關于支付勞動者的競業(yè)限制補償金的時間即應在解除或者終止勞動合同之后的明確規(guī)定相違背的。如果這樣做，將面臨競業(yè)限制協(xié)議無效的法律風險。7）勞動者違反競業(yè)限制約定要支付違約金建議用人單位在競業(yè)限制條款中與勞動者詳細約定，以防竟業(yè)限制條款履行時發(fā)生不必要的爭議。勞動者違反競業(yè)限制約定，除應全額返還用人單位已經(jīng)實際支付的經(jīng)濟補償金頭及向用人單位支付約定的違約金外，還應賠償用人單位因此造成的損失。8）競業(yè)限制的期限在解除或者終止勞動合同后，與用人單位簽訂有竟業(yè)限制協(xié)議的勞動者，最長不得超過兩年，且該期限應是連續(xù)計算的。9）競業(yè)限制的內容限制勞動者到與本單位生產或經(jīng)營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用單位任職，或者自己開業(yè)生產或者經(jīng)營同類產品、從事同類業(yè)務；其他內容不屬于競業(yè)限制的內容，否則限制也是無效的。4、勞動合同不能隨約定終止勞動合同的條款《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產的；

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。所以用人單位在勞動合同中不能隨意約定其他的終止勞動合同的條款，否則將會承擔不利的法律結果。

（二）如何防范勞動者不與用人單位訂立勞動合同的風險用人單位在一個月內不與勞動者訂立勞動合同，將承擔支付雙倍工資的風險，這是眾所周知的。但是在現(xiàn)實中，不是用人單位不愿意與勞動者訂立勞動合同，而是存在著勞動者不愿意與用人單位訂立勞動合同的情況，用人單位處理不好，將會承擔支付雙倍工資的風險。用人單位如何防范支付雙倍工資的風險，這就要求用人單位：一是及時在用工之日起一個月內解除不訂立勞動合同的勞動者。避免超時處理所帶來的支付二倍工資、經(jīng)濟補償金、視為訂立無固定期限勞動合同的法律責任。具體做法是：在一個月內以書面形式通知勞動者要求其訂立勞動合同，并告知勞動者不訂立勞動合同需解除勞動關系的法律后果，在規(guī)定的期限內不訂立勞動合同的。以書面通知勞動者解除勞動關系。關鍵在于要保留所有書面證據(jù)，證明是由于勞動者不愿意訂立勞動合同的原因后果，避免違反解除勞動合同所帶來的風險。二是對勞動者以各種理由故意超過一個月不訂立勞動合同的處理時，要注意以下操作：一要及時書面通知勞動者訂立勞動合同，二要制作保留勞動者拒訂立勞動合同的書面材料，證明是由于勞動者原因所造成的結果，而非用人單位所造成的結果，防止惡人先告狀。司法實踐證明，不支持因勞動者原因所造成不訂立勞動合同支付二倍工資的訴求。（三）如何避免用人單位因不履行“知情權”致使勞動合同無效的風險用人單位、勞動者相互“知情權”是勞動合同法賦予的。瞞報、虛報情況雙方均應承擔不利的法律結果，給勞動者主要是帶來被解除勞動合同的風險結果。用人單位因在訂立勞動合同前，不如實告知求職者工作崗位、勞動條件、勞動報酬等情況，存在著以欺詐手段使求職者在違背真實意思的情況下所訂立的勞動合同無效或者部分無效的風險。《勞動合同法》第二十六條第（一）項規(guī)定：以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同無效或者部分無效。勞動者可以隨時依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第（五）項規(guī)定解除與用人單位的勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金。如在勞動中，造成勞動者重大損失的，要負責賠償責任。所以用人單位在行使知情權必須注意如下問題：1、在簽約前以書面的形式如實告知勞動者所應知的情況，避免出現(xiàn)以欺詐行為所訂立的無效勞動合同的不利法律結果。2、在簽約前以書面的形式要求勞動者提供用人單位所應知的情況，以便保留勞動者瞞報、虛報情況的證據(jù)，避免處理勞動者時帶來不必要的糾紛。（四）避免勞動合同所約定條款的內容與用人單位規(guī)章制度條款的內容不一致的風險用人單位在與勞動者簽約勞動合同時，必須注意所約定的條款內容特別是一些量化標準要與用人單位制定勞動規(guī)章制度的內容及量化標準一致，避免用人單位在履行勞動規(guī)章制度和勞動合同時出現(xiàn)的勞資糾紛問題。[案例三]某用人單位所制定的加班制度，規(guī)定了加班必須由勞動者提出，經(jīng)用人單位人事部門同意后，方可加班并依法支付加班費。而勞動合同對加班的約定條款是由勞動者提出，主管勞動者的部門經(jīng)理同意后，方可加班。當勞動者按照勞動合同的條款履行加班后，人事部門拒絕了加班費發(fā)放，引起了勞資雙方的爭議。對這類糾紛，法律是以勞動合同為準繩的，從而導致了勞動規(guī)章制度失去了約束意義，同時存在著違法用工的風險。最好將勞動規(guī)章制度做為勞動合同的附件之一，對規(guī)章制度有規(guī)定的勞動合同條款，沒必要重復訂立；如需強調條款，只能在規(guī)章制度上加以細化。（五）避免與建立非勞動關系的人員訂立勞動合同書所帶來的勞資糾紛用人單位在用工形式上存在著許多靈活的方式，如使用實習生、退休人員、勞務人員等用工形式，其目的是減少用工成本。使用這類人員時，不必與這類人員訂立勞動合同書，但必須與這類人員訂立書面的協(xié)議書，避免出現(xiàn)不必要糾紛，增加勞資成本。所以用人單位與實習生要簽約實習期的協(xié)議書；與退休人員要簽約聘用期的合同書；與勞務人員要簽約勞務合同書。這類型的協(xié)議書、聘用書、合同書不受勞動法的調整范疇，適用合同法。關于用人單位與學校和在校生所簽訂“三方協(xié)議書”的問題?！叭絽f(xié)議書”只是就業(yè)的協(xié)議，而非勞動合同書，所以“三方協(xié)議書”不適用勞動法，屬于合同法調整的范疇。所以用人單位簽訂的“三方協(xié)議書”時，必須從合同法的范疇邏輯去考慮存在的風險。二、勞動合同的變更注

意事項及風險防范勞動合同依法簽訂后，即告生效，用人單位和勞動者都將受到合同約定的嚴格約束。用人單位與勞動者都應當按勞動合同的約定切實履行勞動合同約定的義務。但是勞動合同簽訂后，由于用人單位或者勞動者的一些客觀原因會出現(xiàn)要求變更勞動合同的情形，這是必然的。而且用人單位根據(jù)勞動者的表現(xiàn)對勞動者進行調崗、調薪的方式進行勞動合同的變更也是用人單位用工自由的集中表現(xiàn)。勞動合同的變更不當，將給用人單位帶來勞資糾紛風險，特別是在對勞動者進行調崗、調薪變更合同時風險。用人單位在變更勞動合同時，要防范風險，就必須要掌握變更勞動合同的原則。1、法定原因變更原則法定原因變更勞動合同是指《勞動合同法》第三十三條、第三十四條規(guī)定的變更，用人單位可以單方面變更，不需要經(jīng)勞動者協(xié)商一致的程序進行。主要是指用人單位主體由于以下兩方面的客觀因素產生變更而導致勞動合同變更，這時勞動合同應當繼續(xù)履行：(1)用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項。(2)用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。特別注意是：繼續(xù)履行是指不變更原來的勞動條件、勞動報酬等各種情形下的繼續(xù)履行。如果要變更勞動合同，則必須要協(xié)商一致才行。法定變更是一種合法形式的變更。它不包括一些用人單位為了規(guī)避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，安排勞動者到用人單位關聯(lián)企業(yè)或者全資子公司工作，通過這種方式使勞動者的工齡歸零。《勞動合同法實施條例》規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。所以如果要使勞動者原來工齡歸零，用人單位應當依法支付經(jīng)濟補償金。2、協(xié)商一致變更勞動合同勞動合同簽訂生效后，用人單位和勞動者就受到合同的約束，用人單位和勞動者應當全面履行勞動合同，任何一方不能隨意變更勞動合同。但是勞動合同畢竟體現(xiàn)的是雙方當事人的自由意識表示，只要雙方在合法、合意的前提下，可以協(xié)商一致變更勞動合同。勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位必須與勞動者協(xié)商變更勞動合同內容，不能協(xié)商一致用人單位有權解除勞動合同。這是協(xié)商一致變更勞動合同的特例，因為協(xié)商的動因并不是任何一方提出來的，而是由于訂立勞動合同時依據(jù)的客觀情形發(fā)生了重大變化。協(xié)商是用人單位解除勞動合同的必經(jīng)前置程序。“客觀情況發(fā)生重大變化”的界定現(xiàn)在法律沒有具體規(guī)定，一般是指履行原勞動合同所必需的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況。如果用人單位與勞動者對是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”發(fā)生爭議的，由勞動仲裁機構和法院予以認定。協(xié)商一致變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份在勞動者無任何過失及無上述的“客觀情形發(fā)生重大變化”的前提下，變更勞動合同須與勞動者協(xié)商一致是勞動者的一項重要的權利。在勞動合同中經(jīng)常有條款約定：“乙方（勞動者）同意甲方（用人單位）有權隨時變更乙方的崗位。”類似的條款都是無效的，因為這是屬于排除對方的權利條款。用人單位如果據(jù)此類似條款調崗、調薪，勞動者有異議發(fā)生爭議時，用人單位將會承擔敗訴風險，增加用人單位的成本。3、用人單位如何變更勞動合同進行調崗（職）、調薪才合法用人單位單方面變更勞動合同，是用人單位用工自由中的一個集中體現(xiàn)，是指勞動者違反用人單位的規(guī)章制度時，用人單位有權單方面對勞動者進行調崗、降職、降薪。勞動者出現(xiàn)了以下的兩種情形，用人單位有單方面變更勞動合同，對勞動者調崗、調薪的權利：（1）違反了用人單位經(jīng)過民主程序制訂的規(guī)章制度，根據(jù)規(guī)章制度的相應規(guī)定可以對勞動者進行調崗、降薪、降職；（2）勞動者經(jīng)考評不能勝任現(xiàn)在的崗位時，用人單位有權對勞動者進行調崗。其實用人單位對勞動者違反用人單位的規(guī)章制度時，有權單方面對勞動者進行調崗、降職、降薪，是建立在經(jīng)過民主程序制訂的規(guī)章制度基礎上的，民主程序制定的，也是全體員工同意，也就是說員工同意在違反用人單位的規(guī)章制度時進行調崗、降薪、降職，其實是一種提前的協(xié)商?！蹲⒁馐马椞崾疽弧罚簞趧诱哌`反了用人單位的規(guī)章制度，用人單位對勞動者進行調崗、調薪時必須要注意以下幾點：1）、規(guī)章制度必須是按照《勞動合同法》第四條的民主程序制定，并且已經(jīng)公示和告知勞動者。同時規(guī)章制度制訂時，一定要盡量做到把《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形進行量化、明確；2）、勞動者出現(xiàn)了違反用人單位規(guī)章制度的行為時，用人單位要及時而且盡量多的收集證據(jù)，同時要注意盡量收集勞動者與用人單位之間形成的雙方證據(jù)，而不僅僅是用人單位的單方證據(jù)；3）、用人單位作出調崗、調薪的處理時，應當向勞動者送達書面處理決定，并讓勞動者簽字確認。如果勞動者不簽收，可以采用郵寄送達的方式?！蹲⒁馐马椞崾径罚阂罁?jù)勞動者不勝任工作崗位，用人單位對勞動者調崗時，必須注意以下幾點：1）、用人單位應當對此崗位的要求設計合理，最重要的是能夠量化；2）、用人單位在設定公司的工作崗位作業(yè)流程時，要科學合理，能夠量化，以使考核時能正確衡量勞動者是否勝任該崗位；3）、用人單位在平時的考核中，要形成雙方簽字確認的考核記錄，這是評價勞動者是否能勝任此崗位的重要證據(jù)；4）、在用人單位以不勝任當前崗位而變更勞動合同時，應當保留好勞動者簽字確認的變更勞動合同通知書，在通知書中同時還需明確變更勞動合同的原因。三、勞動合同的解除或終止

的注意事項及風險防范勞動合同的解除或終止是用人單位用工管理中，最容易發(fā)生勞資糾紛的區(qū)域，操作不當將給用人單位帶來支付違法解除勞動合同賠償金的重大損失。所以用人單位必須要認真對待勞動合同的解除或終止，做到合法的解除或終止，避免違法解除或終止勞動合同的行為。（一）解除與終止勞動合同必須請注意以下事項：1、嚴格依據(jù)勞動合同法規(guī)定的情形與條件解除與終止勞動合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定了13種用人單位可以解除勞動者勞動合同的情形與條件；規(guī)定了6種終止勞動合同情形與條件；任何用人單位都不得約定解除與終止勞動合同的情形。2、嚴格按照《勞動合同法》規(guī)定的程序解除與終止勞動合同。3、解除與終止勞動合同要有確鑿的證據(jù)。不按照《勞動合同法》規(guī)定的條件和程序解除與終止勞動合同，無有效證據(jù)證明違法事實解除與終止勞動合同的，都屬于違法解除與終止勞動合同。（二）十三種解除勞動合同的條件與程序1、用人單位與勞動者協(xié)商一致的勞動合同解除《勞動合同法》第三十六條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。（1）協(xié)商解除的條件1）、在自愿的前提下提出協(xié)商解除的動議，可以由勞動者和用人單位雙方任何一方提出；用人單位不能以強迫、欺詐的手段讓勞動者提出動議。2）、在平等的條件下進行協(xié)商，并達成一致意見；用人單位不能強制性要求勞動者同意協(xié)商條件。（2）協(xié)商解除的程序勞動法律、法規(guī)對協(xié)商解除勞動合同沒有規(guī)定其程序。只要雙方在平等、自愿協(xié)商一致的情況下，履行雙方達成協(xié)議的義務，在規(guī)定的期限內即可解除勞動合同。（3）協(xié)商解除是否需要支付經(jīng)濟補償?shù)呐袛鄻藴逝袛鄻藴示褪强磪f(xié)商解除的動議是誰提出的，如果是用人單位一方提出，并協(xié)商解除了勞動合同的，用人單位就應當向勞動者支付經(jīng)濟補償；如果是勞動者一方提出的，用人單位則不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償。（4）協(xié)商解除應當注意的問題1）、用人單位提出協(xié)商解除動議的，應以書面的形式向勞動者提出來，勞動者自愿同意的要求其簽名，并保留證據(jù)，避免用人單位存在以強迫、欺詐行為解除勞動合同的風險；如是勞動者提出動議的，要求其以書面的形式提出，并保留書面材料，做為解除勞動合同不需支付經(jīng)濟補償金的證據(jù)。2）、雙方就協(xié)商一致所達成協(xié)議要以書面的形式簽訂，應當在解除協(xié)議中將勞動者請求協(xié)商解除的事實和條件、用人單位履行的義務和雙方解除合同的具體時限予以明確；用人單位應當妥善保管這些文件，以備后用。3）、協(xié)商解除前必須履行勞動法律、法規(guī)規(guī)定的法定義務和協(xié)商解除達成協(xié)議的義務，避免違規(guī)解除。2、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的勞動合同解除《勞動合同法》第三十九條第（一）項規(guī)定：在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。(1)用人單位以本規(guī)定為由解除勞動合同的條件1）、用人單位有相應的崗位錄用條件。這是前提條件，如果連錄用條件都沒有或舉證不了，也就無法證明勞動者不符合錄用條件了。錄用條件一般包括勞動