中國與歐盟投資協(xié)定談判的作用,國際法論文

中國與歐盟投資協(xié)定談判的作用,國際法論文當(dāng)前歐盟是中國第一大貿(mào)易伙伴，中國將很快超過美國也成為歐盟的第一大貿(mào)易伙伴。與中歐貿(mào)易關(guān)系互為倚重不同，中歐互相投資則顯得很不對(duì)稱。在歐盟對(duì)華投資方面，其直接投資占中國吸引外資的五分之一，排名一直穩(wěn)居前五，僅次于中國臺(tái)灣、中國香港、美國和日本；在中國對(duì)歐盟投資方面，中國對(duì)歐直接投資僅占?xì)W盟吸引全部外資的2.6%〔2020年數(shù)據(jù)〕。不過，隨著中國企業(yè)走出去，近年來中國對(duì)歐投資從無到有，增長迅猛。2018~2018年，中國企業(yè)對(duì)歐盟國家直接投資同比增幅分別到達(dá)5.35倍、1倍和26.8%，增速居中國對(duì)發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體投資之首。鑒于中歐的龐大經(jīng)濟(jì)規(guī)模，中歐在投資領(lǐng)域具有宏大的開發(fā)潛力。在國際投資法律保衛(wèi)方面，從1982年起，中國已與除愛爾蘭以外的其他27個(gè)歐盟成員國均訂有雙邊投資協(xié)定〔BITs〕。由于2018年12月生效的(里斯本條約〕將直接投資事項(xiàng)〔FDI〕的權(quán)能賦予歐盟，歐盟致力于發(fā)展統(tǒng)一的對(duì)外投資政策，使得這些雙邊投資協(xié)定的法律效力處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。更為重要的是，由于這些協(xié)定簽訂于不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期，它們?cè)谕顿Y保衛(wèi)與擴(kuò)大投資準(zhǔn)入方面已不能知足中歐雙方的等待。繼2018年中美決定啟動(dòng)中美雙邊投資協(xié)定會(huì)談之后，中歐領(lǐng)導(dǎo)人在2020年4月中歐峰會(huì)上決定就促進(jìn)雙邊投資進(jìn)行研究，并于同年夏天啟動(dòng)了中歐投資聯(lián)合工作小組，討論深化投資合作事項(xiàng)，華而不實(shí)包括考慮不包括貿(mào)易的單獨(dú)的投資協(xié)定。2020年1月21日，中國與歐盟正式開啟首輪投資協(xié)定的會(huì)談?，F(xiàn)有中國與歐盟成員國雙邊投資協(xié)定難以知足中資走出去的需求在中國與各歐盟成員國簽訂雙邊投資協(xié)定的初期，中國還是投資凈目的地，因而，這些協(xié)定實(shí)際上是單方面地保衛(wèi)外資，將中國作為東道國的法律義務(wù)維持在較低的程度，較少或未考慮中國對(duì)外投資的情形。在中國與中東歐國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中，規(guī)定投資者與東道國爭議主要以外交協(xié)商方式解決，提請(qǐng)國際仲裁的事項(xiàng)僅限于征收補(bǔ)償問題。在中國與西歐國家的雙邊投資協(xié)定中，則同意將全部投資者與東道國爭議提交國際仲裁，但在補(bǔ)償問題上只同意給予合理的補(bǔ)償，不成認(rèn)及時(shí)、有效的補(bǔ)償。在(解決國家與他國國民間投資爭端公約〕于1993年對(duì)中國生效之后，中國與巴巴多斯的雙邊投資協(xié)定〔1998年〕初次采用提交國際投資爭端解決中心〔ICSID〕的仲裁條款。在2001~2007年間，中國與荷蘭、比利時(shí)、盧森堡、德國、法國等國更新了原有的雙邊投資協(xié)定，這些新的協(xié)定都成認(rèn)及時(shí)、有效的補(bǔ)償，并采納了ICSID仲裁條款?，F(xiàn)有中國對(duì)外雙邊投資協(xié)定是將保衛(wèi)境外對(duì)華投資的政治承諾轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂蟹杉s束力的國際條約，給予外資以國際法的保障，這是符合改革開放初期的迫切需要的。這些協(xié)定在范圍和內(nèi)容方面有限，只牽涉投資待遇、損失補(bǔ)償、征收、資金轉(zhuǎn)移和爭議解決等事項(xiàng)，更為重要的市場(chǎng)準(zhǔn)入與市場(chǎng)規(guī)制問題則完成由東道國國內(nèi)法來處理。另外，現(xiàn)有投資協(xié)定給予投資保衛(wèi)的程度也是有限度的，在投資準(zhǔn)入方面，只給予投資準(zhǔn)入后的國民待遇或最惠國待遇，投資準(zhǔn)入前則易遭到歧視性的措施；缺乏對(duì)公平與公正待遇的定義，在實(shí)踐中產(chǎn)生了不少歧義；某些雙邊協(xié)定僅允許就征收補(bǔ)償問題提交國際仲裁，實(shí)際上未給予更為廣泛的投資爭議以有效的救濟(jì)途徑。這些協(xié)定有力地保衛(wèi)中國作為凈投資東道國的利益，十分是在免于被投資者提請(qǐng)仲裁方面起到了非常重要作用。但是，當(dāng)中國逐步成為對(duì)外投資國之后，這些協(xié)定就無法充分保衛(wèi)中國投資者在海外的利益了。中歐投資協(xié)定：更大、更透明的市場(chǎng)準(zhǔn)入與更高層次程度的投資保衛(wèi)盡管中歐雙邊保衛(wèi)協(xié)定尚未進(jìn)入實(shí)踐性的會(huì)談，但是中國方面已經(jīng)釋放出開放市場(chǎng)與提供更高層次程度投資保衛(wèi)的雄心。繼中美提出將準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單作為會(huì)談基調(diào)之后，中歐投資協(xié)定會(huì)談也將這兩點(diǎn)作為會(huì)談的出發(fā)點(diǎn)。承諾準(zhǔn)入前國民待遇，即放棄原來對(duì)外資與內(nèi)資投資準(zhǔn)入進(jìn)行區(qū)分的管理方式。負(fù)面清單包括措施清單和行業(yè)清單，窮盡性地列舉國民待遇與市場(chǎng)準(zhǔn)入的例外情形，凡未列入負(fù)面清單的行業(yè)均允許外資進(jìn)入。列舉措施清單，使東道國的限制措施具有透明度。與正面清單開放有限的行業(yè)相比，負(fù)面清單意味著一攬子的放開，而僅對(duì)有限的行業(yè)施行限制。由于這種限制必須以清單方面列出，進(jìn)而促使東道國在貿(mào)易管理機(jī)制上愈加透明。中國正逐步成為重要的投資輸出國，對(duì)于中國投資者對(duì)歐投資而言，假如中歐雙邊投資協(xié)定達(dá)成，在中國對(duì)歐盟投資者提供準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的同時(shí)，中國投資者也將從歐盟提供的準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單中獲得更大、更透明的市場(chǎng)準(zhǔn)入，在國民待遇、最惠國待遇、禁止業(yè)績要求以及爭議解決機(jī)制方面，中國投資者與能得到比以往更高層次程度的投資保衛(wèi)。除此之外，對(duì)于中國對(duì)歐投資者而言，由于采取負(fù)面清單，歐盟層面、歐盟成員國以及地方的產(chǎn)業(yè)限制將在清單中逐一列明，這也提升了歐盟內(nèi)部投資規(guī)則的透明度，有助于減少中國對(duì)歐投資的法律障礙。不過，盡管負(fù)面清單愈加透明和直接，但是它給中歐投資協(xié)定會(huì)談也帶來了很大挑戰(zhàn)。一方面，中國和歐盟成員國過去都采用正面清單方式，缺乏采用負(fù)面清單的經(jīng)歷體驗(yàn)；另一方面，列舉負(fù)面清單需要大量的行業(yè)知識(shí)，這在客觀上為對(duì)能否設(shè)定明確、簡潔的行業(yè)負(fù)面清單帶來困難。與美國擁有BIT范本和明確的負(fù)面清單不同，歐盟并沒有提出關(guān)于雙邊投資協(xié)定的模本。當(dāng)前能夠通過不久前頒布的歐盟加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定〔CETA〕和剛剛結(jié)束會(huì)談的歐盟新加坡自貿(mào)協(xié)定補(bǔ)充投資章節(jié)中一窺端倪。歐盟加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定是歐盟首個(gè)牽涉投資事項(xiàng)的雙邊協(xié)定，是觀察當(dāng)下中歐投資協(xié)定會(huì)談的一個(gè)窗口。有學(xué)者以為，該協(xié)定投資章節(jié)很大程度上吸收了美國BIT范本。盡管如此，它在某些方面仍具有自個(gè)的特色，例如CETA將禁止高管國籍歧視作為對(duì)國民待遇和最惠國待遇的一項(xiàng)補(bǔ)充，就是歐盟法上禁止國籍歧視的延伸。CETA亮點(diǎn)不少，它對(duì)間接征收做了明確的定義，允許基于健康、安全和環(huán)境原因此采取的措施，只要當(dāng)投資者被根本性地剝奪了使用、享有和處理其相關(guān)投資財(cái)產(chǎn)的權(quán)利時(shí)才能夠認(rèn)定為存在間接征收，而投資者經(jīng)營費(fèi)用的增加并不能構(gòu)成間接征收。除此之外，CETA通過投資者的實(shí)際運(yùn)營地來確定投資者，此舉有助于防備空殼公司或者郵箱公司。在爭議解決機(jī)制方面，CETA采用了ICSID條款，這是歐盟初次使用ICSID條款。為避免投資者濫訴，CETA還規(guī)定了快軌程序，對(duì)于無明顯法律根據(jù)的仲裁請(qǐng)求予以快速處理。CETA在投資準(zhǔn)入之下規(guī)定了市場(chǎng)準(zhǔn)入條款和禁止業(yè)績條款。其市場(chǎng)準(zhǔn)入條款明確禁止六項(xiàng)限制投資的措施，包括限制外資股權(quán)比例，以數(shù)量配額、專營、專供或以經(jīng)濟(jì)需求為由的方式限制企業(yè)數(shù)量、投資總額、營運(yùn)總額、生產(chǎn)總量和用工人數(shù)；同時(shí)，協(xié)定列舉了上述禁止條款的例外情形，包括允許限制土地的使用和開發(fā)、公平競爭、保衛(wèi)自然環(huán)境和特定職業(yè)要求等理由。在禁止業(yè)績要求條款中，CETA協(xié)定禁止諸如：出口比例要求、本國產(chǎn)品成份要求、優(yōu)先購買本地產(chǎn)品或服務(wù)、限制銷售、轉(zhuǎn)移技術(shù)要求或要求僅向特定地區(qū)銷售等。CETA的行業(yè)負(fù)面清單內(nèi)容冗長，歐盟層面與成員國或成員國地方以及加拿大聯(lián)邦與各省都就國民待遇、市場(chǎng)準(zhǔn)入或者業(yè)績要求提出了不同程度的保存。在CETA正文中，歐盟與加拿大明確將直接航運(yùn)服務(wù)業(yè)排除在外，歐盟單方面排除開放視聽產(chǎn)品，加拿大排除開放文化產(chǎn)業(yè)。在CETA附錄部分中，加拿大附加了長達(dá)460頁的保存條款方面，排除行業(yè)包括石油和天然氣行業(yè)、鈾礦開采、農(nóng)業(yè)以及會(huì)計(jì)、審計(jì)、報(bào)關(guān)等等。盡管加拿大對(duì)歐盟開放金融業(yè)，但對(duì)金融業(yè)提出的保存內(nèi)容就長達(dá)94頁。歐盟及其成員國就當(dāng)下措施和將來措施提出的保存分別有296頁和137頁。例如歐盟就研發(fā)服務(wù)、醫(yī)療和教育服務(wù)業(yè)、會(huì)計(jì)、郵政、水陸空運(yùn)輸業(yè)給予國民待遇，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域在禁止業(yè)績要求的規(guī)則方面提出保存，奧地利就保險(xiǎn)業(yè)給予國民待遇，比利時(shí)就采礦的市場(chǎng)準(zhǔn)入提出保存，等等。就中國和歐盟互相開放市場(chǎng)而言，歐盟一直反對(duì)中國在汽車、化工、鋼鐵等關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的投資施加限制，并且希望進(jìn)入中國的電信和金融服務(wù)市場(chǎng)；中國則希望通過對(duì)歐投資獲取高新技術(shù)的使用權(quán)，通過對(duì)歐投資促進(jìn)產(chǎn)業(yè)鏈升級(jí)，以及參加歐盟基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)〔例如高鐵〕等等。當(dāng)下的中歐雙邊投資協(xié)定有望提供更為開放、愈加透明的市場(chǎng)準(zhǔn)入，為中歐實(shí)現(xiàn)這些等待提供了契機(jī)。中歐雙邊投資協(xié)定是將來中歐自貿(mào)協(xié)定的探路石2020年12月，中歐雙方領(lǐng)導(dǎo)人在(中歐合作2020戰(zhàn)略規(guī)劃〕初次提出：中歐商談并完成這一涵蓋投資保衛(wèi)和市場(chǎng)準(zhǔn)入的全面中歐投資協(xié)定，將傳遞雙方致力于加強(qiáng)合作并實(shí)現(xiàn)更遠(yuǎn)大雄心的愿景，包括從長遠(yuǎn)看，在條件成熟時(shí)簽訂全面深切進(jìn)入的自貿(mào)協(xié)定。這一冗長的外交辭令旨在表示清楚，中歐BIT會(huì)談能否成功達(dá)成，將為將來中歐能否商談?dòng)泳哂行坌牡淖杂少Q(mào)易協(xié)定〔FTA〕探路。提出商談中歐自貿(mào)協(xié)定與當(dāng)下中國首倡APEC自貿(mào)協(xié)定一樣，都是中國向世界表示清楚中國進(jìn)一步開放市場(chǎng)和深化改革的雄心，同時(shí)也在客觀上破除被美國排除在APP、TTIP等新一輪制定貿(mào)易規(guī)則之外的重要手段。作為第二大經(jīng)濟(jì)體以及外向型的經(jīng)濟(jì)體，當(dāng)下進(jìn)行的投資協(xié)定會(huì)談以及將來中歐自貿(mào)協(xié)定會(huì)談和APEC自貿(mào)協(xié)定會(huì)談，都是在為將來中國產(chǎn)業(yè)升級(jí)、提升中國資本的競爭力以及中國成為世界最大的經(jīng)濟(jì)體謀定愈加開放、規(guī)范和成熟的市場(chǎng)和法治環(huán)境。深化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革、引入法治經(jīng)濟(jì)的選擇在國有企業(yè)參加市場(chǎng)競爭方面，美國和歐盟都要求參加競爭中立條款。與前述準(zhǔn)入前國民待遇與負(fù)面清單一起，這些開放性的規(guī)則將對(duì)當(dāng)下中國國有企業(yè)運(yùn)營方式帶來挑戰(zhàn)。但是，對(duì)于構(gòu)成愈加健全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)而言，引入愈加公平的自由競爭規(guī)則，對(duì)國有企業(yè)的強(qiáng)勢(shì)運(yùn)行方式進(jìn)行必要約束，破除國有企業(yè)不必要或者過強(qiáng)的壟斷，將給中國內(nèi)部市場(chǎng)帶來更多的活力，使中國企業(yè)在國內(nèi)市場(chǎng)和國際市場(chǎng)上釋放更大的競爭力。不只是對(duì)于境外投資，愈加公平的競爭規(guī)則與愈加開放的市場(chǎng)準(zhǔn)入對(duì)于中國本土中小型企業(yè)、私營企業(yè)