法律文化與法治秩序碰撞、融合與重構(gòu)

法律文化與法治秩序碰撞、融合與重構(gòu)摘要：法律體系承載并折射出與之相符的法律文化和社會(huì)價(jià)值，因此，對(duì)法律現(xiàn)象與法律文化的關(guān)系進(jìn)行認(rèn)知是研究法律價(jià)值與法治秩序的一種進(jìn)路。這種認(rèn)知能在虛實(shí)之間展開對(duì)法律本身的審視與反思，并展示出法律文化與法治秩序的碰撞、融合與重構(gòu)。中國法律文化中蘊(yùn)含“天道”“情理”等倫理觀念，而西方法律文化受宗教傳統(tǒng)影響，其中包含法律與生命、倫理、宗教之關(guān)系的追問。中西方法律文化在倫理與宗教之維上的分野以及二者在證成法律的正當(dāng)性上的殊途同歸，為研究法律文化對(duì)法治秩序建構(gòu)的意義提供了一個(gè)良好視角。中國的法治秩序建構(gòu)既要關(guān)注西方法律文化的根源問題，又要關(guān)注中國傳統(tǒng)法律文化的合理內(nèi)核；要立足中國國情，建設(shè)法治國家。關(guān)鍵詞：法律；法律文化；法治中圖分類號(hào):D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào)：1003-0751（2014）05-0062-06法律在當(dāng)代生活中不可或缺已成為公認(rèn)的事實(shí)。但對(duì)于孤獨(dú)的個(gè)體而言，“我”是否感受到“法律”的存在就不得而知了，何況“法律是什么”還是懸而未決的問題。法律似乎只有關(guān)乎個(gè)體生存才能證實(shí)其真切存在，這也就意味著法學(xué)研究必須超越冰冷的條文而體察溫存的法理。①人們體察溫存法理的場域，就是日常生活中的法律文化。在這一場域中，法律與生死、倫理、救贖之間的關(guān)系得以完整地展示，由此可以發(fā)現(xiàn)，中西方不同的法律文化所對(duì)應(yīng)的乃是倫理與宗教的分野，二者在型構(gòu)人們生活的意義上殊途同歸。本文探討西學(xué)東漸背景下西方法理學(xué)對(duì)中國法律文化的影響，在此基礎(chǔ)上探索新時(shí)期中國法治秩序的建構(gòu)。一、倫理化的中國法律文化透視中國古代法律文化深受儒家思想影響，“天人感應(yīng)”“天人合一”等儒家思想在具體的法律文化中體現(xiàn)為“天道”和“人道”的觀念。“天道”是自然、神明、道德以及和諧、仁政等諸多觀念的集合體，“人道”則體現(xiàn)為“應(yīng)天、順天、法天”，合乎“人道”的法律同時(shí)符合“天道”。由于仁政等觀念體現(xiàn)了道德層面的要求，所以法律條文乃至法律體系符合道德觀念和道德體系，正是傳統(tǒng)法律文化的體現(xiàn)。②質(zhì)言之，中國傳統(tǒng)法律文化是一種“倫理化”了的法律文化③。在這種法律文化的熏陶下，人們僅依據(jù)社會(huì)價(jià)值觀進(jìn)行內(nèi)心確認(rèn)，認(rèn)為如果有人做了壞事，則其即使未受到法律制裁，也會(huì)被眾人唾棄，會(huì)遭受上天給予的諸如一命償一命、父債子還等報(bào)應(yīng)。④這種道德審判經(jīng)常出現(xiàn)在古往今來的社會(huì)生活中，并一度成為文學(xué)（影視）作品⑤的主題。壞人的下場可以說是道德審判的結(jié)果，或者說是未經(jīng)審判的強(qiáng)制執(zhí)行。這種神明（廣義道德）的社會(huì)約束力顯示出中國傳統(tǒng)法律文化的特色。這種特色在古代法律文本中可以得到驗(yàn)證。如《唐律疏義》中有“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”之語，德禮一政教一刑罰的邏輯順序揭示出在古代中國，道德是刑罰的根本依據(jù)。法律在傳統(tǒng)社會(huì)的實(shí)施中呈現(xiàn)出一種“廣場化”的色彩，表現(xiàn)為某種泛倫理的司法過程。司法者在日常生活中，在田間地頭，通過現(xiàn)身說法和道德說教，將法律與道德相結(jié)合來闡述是是非非，使當(dāng)事人明白利弊，從而不僅實(shí)施法律，也維護(hù)了道德秩序，彰顯了法律的道德性和倫理性。⑥自董仲舒鼓唱“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”伊始，中國傳統(tǒng)法律就深受儒家思想的浸潤與控制。漢朝“以禮入法”并推行春秋決獄制，使“禮”成了重要的法制指導(dǎo)思想。直至清末變法，以儒家思想為指導(dǎo)的“倫理化”法律制度結(jié)構(gòu)才開始松動(dòng)。但即便如此，倫理也并未徹底退出中國法律思想的舞臺(tái)，禮對(duì)中國法律的影響之深注定了其與中國法律的分離是一個(gè)漫長、艱難甚或無法實(shí)現(xiàn)的過程。⑦法律倫理化突出表現(xiàn)在帝王施政中?！顿Y治通鑒》開篇就言“天子之職莫大于禮，禮莫大于分，分莫大于名”。天子的職責(zé)是“禮”，那么“禮”到底是什么？有論者認(rèn)為“禮”是“張揚(yáng)和保護(hù)等級(jí)制度、特權(quán)制度的應(yīng)有盡有的綜合性社會(huì)行為規(guī)范，刑法和刑罰是它的強(qiáng)大后盾”，天子利用“禮”所達(dá)到的禮治是“在刑法和刑罰的強(qiáng)制力量維護(hù)下的人們備禮品、送禮物、行禮儀、懂禮節(jié)、講禮貌、尚禮讓、守禮法、遵禮制、崇禮學(xué)的生活狀態(tài)”。⑧簡言之，“禮”是一種道德意識(shí)形態(tài)化的治國思想。帝王通過禮制劃定不同的社會(huì)等級(jí)，封建倫理的重要內(nèi)容之一就是“君為臣綱，父為子綱”，天下之人得自守其位而永不逾越。如此，帝王便處于世俗社會(huì)的頂層，享有至上特權(quán)；同時(shí)，帝王以天之名管理位于其下的各級(jí)人等，讓他們各守其位。維持著這種倫理秩序，社會(huì)也就處在一種動(dòng)靜相間的平衡之中。古人在產(chǎn)生了難以自我解決的冤情時(shí)，就會(huì)求助于上天這個(gè)全能且正義的力量。帝王既然是身處禮制頂層的天之代表，“告御狀”自然而然就成了人們蒙受不公正待遇時(shí)的最后一根且最有力的稻草，這就是傳統(tǒng)社會(huì)中最高層次的國家救濟(jì)渠道。有論者曾經(jīng)概括古代“告御狀”的陳情特色：歷代都把“告御狀”規(guī)定為權(quán)利救濟(jì)的最后途徑，但一般禁止直接向中央衙門“告御狀”，而是要求逐級(jí)陳情；一般要經(jīng)過一定的接待官員或衙門的審查甄別程序后，由官員向皇帝陳訴或遞交狀子；一般情況下皇帝并不親自坐堂問理或書面審理，而是由受理機(jī)關(guān)的臣僚們先行審理并提出處理意見后交皇帝斟酌決定。這一套制度從夏朝沿襲到晚清，體現(xiàn)了傳統(tǒng)法律文化中蘊(yùn)含的“青天”和“天道”的終極理念。⑨通過這套制度建立的國家統(tǒng)治秩序中，君為臣綱，國法為帝王所用；國法之下是家法，父為子綱，家法為家長所用。古代族長與家長在一族一家內(nèi)享有很高的地位，甚至可以代國家行使懲罰犯罪之權(quán)。“中國的家族是父權(quán)家長制的，父祖是統(tǒng)治的首腦，一切權(quán)力都集中在他的手中?！雹庠谥袊糯鐣?huì)，這種父權(quán)家長制所體現(xiàn)的“三綱五?！彼枷雽?duì)人們影響很深，具有強(qiáng)大的道德震撼力和法律剛性約束力。按照蘇力的說法，儒家的“三綱五?！弊鳛橐环N意識(shí)形態(tài)教化，其“不僅僅是一種'文化’，而是傳統(tǒng)中國的政治社會(huì)治理制度的重要組成部分；不僅是個(gè)人安身立命的基礎(chǔ)，更是'為萬世開太平'的必須”。因此可以說，中國的傳統(tǒng)法律文化是倫理性的，其核心是主張法律的正當(dāng)性在于符合道德，最終也就是符合綱常；君權(quán)和父權(quán)共同支撐起傳統(tǒng)法律制度，并使其順利運(yùn)作。倫理化色彩濃厚的中國古代法律以刑法為主，這也就意味著強(qiáng)制性與專制色彩成為中國傳統(tǒng)法律的基調(diào)；至于刑法以外的法律關(guān)系，如有關(guān)家族內(nèi)部事務(wù)、地方日常事務(wù)以及民商事活動(dòng)等的法律關(guān)系的調(diào)整，則交由道德去完成。這些都與西方法律文化形成了鮮明對(duì)比。 二、宗教性的西方法律文化表達(dá)在西方，宗教對(duì)法律有著深刻的影響。從早期（古希臘和古羅馬時(shí)期）宗教與法律混合，到宗教與法律分離（羅馬帝國時(shí)期），再到宗教凌駕于法律之上（教會(huì)法時(shí)期），直至宗教改革，“政教分離原則在絕大多數(shù)歐洲國家的資產(chǎn)階級(jí)革命中得以確立。這一措施永遠(yuǎn)結(jié)束了教會(huì)和教會(huì)法曾經(jīng)在11-13世紀(jì)時(shí)期作為國中之國、法上之法的'光榮'歷史”“文藝復(fù)興、宗教改革和資產(chǎn)階級(jí)革命等結(jié)束了宗教裁判所的罪惡和教會(huì)法的'光榮'歷史，但這并不意味著也終止了基督教及其教會(huì)法對(duì)西方法的繼續(xù)影響”。在現(xiàn)代西方國家，人們不再將宗教與法律相提并論，但法律文本中所體現(xiàn)出的價(jià)值取向仍多與宗教教義相一致，如不可殺人、不可奸淫、不可偷盜等“摩西十誡”里的誡命同時(shí)為法所認(rèn)可。宗教與法律的交融在西方古已有之?！疤K格拉底之死”既可以說是宗教意義上的救贖，也可以說是對(duì)法律至上（正義）的堅(jiān)守。自然法學(xué)派的早期代表人物都將宗教與法的起源相提并論。如亞里士多德、西塞羅等人認(rèn)為：“自然法”是人的“自然理性”（真、善、美等人的靈性、智慧本能或良知）的體現(xiàn)，它是上帝賜給人類的判斷真?zhèn)?、善惡、美丑、是非的?biāo)準(zhǔn)，“人定法”必須符合“自然法”，人的理性是法律的本質(zhì)或源泉。以奧古斯丁、阿奎那等為代表的中世紀(jì)神學(xué)自然法學(xué)派特別強(qiáng)調(diào)，真正的法律即自然法就是神的意志、神的智慧，人定法不過是人們把自己所理解的神意書面化、規(guī)范化而已，服從神意即服從自然法是人的義務(wù)。在西方，宗教作為自然法的起源對(duì)現(xiàn)行法律制度的形塑作用是無可非議的?，F(xiàn)代社會(huì)的法律制度雖已與宗教分離，但其法文化中所蘊(yùn)含的宗教氣息是無法剝離的。當(dāng)代西方的法律文化與法律制度中依然透漏出濃厚的宗教氣息，西方國家的許多司法制度和程序設(shè)計(jì)中也體現(xiàn)著宗教傳統(tǒng)。西方國家刑事訴訟制度中的證人宣誓制度，是研究現(xiàn)代西方司法制度中包含宗教傳統(tǒng)的較好視角。在西方國家，證人宣誓制度具有悠久歷史。該制度源于西方中世紀(jì)的教會(huì)法傳統(tǒng)。教會(huì)法的訴訟程序要求一切證據(jù)都必須基于宣誓而提出，在教會(huì)法庭的審判中，證人宣誓表示不作偽證后，法官才根據(jù)案情疑點(diǎn)向其提問。受此影響，現(xiàn)代英美法系和大陸法系國家的刑事訴訟法中都將宣誓作為保障證人證言真實(shí)性的程序性制度。如英國制定了專門的《宣誓法》，對(duì)宣誓的形式、執(zhí)行、誓詞、主體等作了詳細(xì)規(guī)定，美國、加拿大等國的證據(jù)法對(duì)宣誓作了詳細(xì)規(guī)定，德國、法國在刑事訴訟法典中規(guī)定了證人宣誓的內(nèi)容。宣誓制度下的具體誓詞也明顯體現(xiàn)著西方宗教傳統(tǒng)。如在英國，證人宣誓的誓詞是：我向全能的上帝（或者證人所信宗教的神明）發(fā)誓（被調(diào)取證言者可以說"允諾"），我將提供的證言是真情，全部是真情，只是真情。按照德國刑事訴訟法典第66條的規(guī)定，在作附宗教起誓的宣誓時(shí)，法官對(duì)證人念誓詞道“你在全能全知的上帝前發(fā)誓，你盡其所知，所述之言純屬實(shí)言并且無任何隱瞞”，然后證人回應(yīng)道“我發(fā)誓，上帝保佑我”；在作無宗教起誓的宣誓時(shí)，法官對(duì)證人念誓詞道“你發(fā)誓，你盡其所知，所述之言純屬實(shí)言并且無任何隱瞞”，然后證人回應(yīng)道“我發(fā)誓”?？梢姡F(xiàn)代西方國家刑事訴訟法中的證人宣誓制度深受宗教傳統(tǒng)的影響，法官在接受證人宣誓的時(shí)候，已不再是單純的司法人員，而是演化為“上帝”，成為公平正義的化身，這樣的司法戲劇化的場景增強(qiáng)了宗教對(duì)證人的震懾力。上述關(guān)于西方國家證人宣誓制度的歷史考察和現(xiàn)實(shí)分析，都顯示了在西方社會(huì)，人們認(rèn)為程序正義在邏輯上能以最小的成本（社會(huì)成本、經(jīng)濟(jì)成本抑或生命成本）實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。這種認(rèn)識(shí)容易導(dǎo)致極端情況發(fā)生，即人們?cè)谔幚韨€(gè)案時(shí)，往往只關(guān)注某項(xiàng)制度能否滴水不漏地保證查清案件基本事實(shí)，然后將事實(shí)代入法律進(jìn)行個(gè)案處理，而越來越少地思考案件發(fā)生的深層原因。這容易導(dǎo)致法律制度在人倫關(guān)懷方面有所缺失。以程序正義為基點(diǎn)的法律制度果真正確嗎？現(xiàn)代法律從古典自然法演變而來，其在基本原則上并未改變，只是使人們受約束的力量從心理性力量轉(zhuǎn)移到了外在的國家強(qiáng)制力，從而，人的犯罪行為或許違背了他的信仰，但他受到刑事處罰的原因卻是違背了法律。西方基督教主張“不可殺人”，但若不以死刑來完成對(duì)殺人罪的懲戒，便難以彰顯人的生命的神圣并構(gòu)成對(duì)意欲殺人者的威懾。司法是維護(hù)社會(huì)正義的最后屏障，它經(jīng)常要面對(duì)生活中的偶然事件。司法制度懲罰隨機(jī)且偶然的“惡”是合法的，但在基督教教義看來則不一定是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@類“惡”是人的自然性情因素使然，而性情方面的缺陷是每一個(gè)人都可能遇到的。那么，什么可以決定懲罰的正當(dāng)性呢?三、中西方法律文化的碰撞與殊途同歸按照馬斯洛的需求層次理論，人有五種需求，分別為生理需求、安全需求、情感和歸屬需求、尊重需求、自我實(shí)現(xiàn)需求，這些需求按層次逐級(jí)上升。在西方，經(jīng)濟(jì)發(fā)展使人的生理需求得到了滿足，人們對(duì)安全的需求自然就產(chǎn)生了。但在中國，人們雖然也有安全需求，但古往今來人們最注重的是生理需求即衣食住行之需要，因而中國傳統(tǒng)法律文化中鮮見私法的身影?！抖Y記?禮運(yùn)》中有言：“故圣人之所以治人七情，修十義，講信修睦，尚辭讓，去爭奪，舍禮何以治之？”梁治平認(rèn)為這一論述揭示了中國古代沒有私法的原因，即不講權(quán)利、沒有個(gè)人、追求絕對(duì)和諧等中國傳統(tǒng)文化的基本性格實(shí)際上是禮治秩序的基本內(nèi)容，這種禮治是阻礙民法成長的最重要的社會(huì)因素，因而中國古代社會(huì)不僅沒有私法，而且根本就不能夠產(chǎn)生私法?，F(xiàn)代社會(huì)制度的急劇變化與文化的遲滯不前形成鮮明對(duì)照。這或許是由于制度對(duì)社會(huì)生活予以積極回應(yīng)，而文化因扎根于傳統(tǒng)而不能自覺改變；或許是由于不論制度如何變革，文化都具有對(duì)制度或事實(shí)的解釋力，從而人們認(rèn)為文化無須改變。這在一定程度上說明了時(shí)空?qǐng)鼍霸诓粩噢D(zhuǎn)變，而內(nèi)化于人心的文化結(jié)構(gòu)卻依然牢固。就此便能解釋為何中國的法文化就現(xiàn)代與古代相比而言變化并不明顯。有論者指出，中國古代農(nóng)業(yè)為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、專制主義的政治體制、多民族的國家結(jié)構(gòu)、儒家思想的統(tǒng)治地位、政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的社會(huì)狀態(tài)等給中國古代法律打上了深刻的烙印。在現(xiàn)代中國，盡管專制主義的政治體制已被推翻，儒家思想也不再是主流意識(shí)形態(tài)，但農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、多民族統(tǒng)一的國家以及經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的國情并未有明顯改變。不論是傳統(tǒng)法律文化還是經(jīng)過西方法律移植和中國法律制度轉(zhuǎn)型、重構(gòu)之后塑造出的現(xiàn)代法律文化，就實(shí)質(zhì)而言，中國法律文化中都蘊(yùn)含著中國傳統(tǒng)法律思想，即倫理化的法律思想。現(xiàn)代中國雖然有了民法，但其在普通人的觀念中并未扎根，人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中并不經(jīng)常適用它（這也是倫理化的法律文化對(duì)社會(huì)長期影響的結(jié)果）。在很多情形下，一旦發(fā)生了民事糾紛，人們首先想到的不是法律，而是習(xí)慣，尤其是道德習(xí)慣；對(duì)于糾紛處理，人們希望依習(xí)慣獲得道德上說得過去的結(jié)果而并非法律規(guī)定的結(jié)果。換言之，在中國法律制度逐漸西化的同時(shí)，中國社會(huì)的意識(shí)形態(tài)還處于傳統(tǒng)法律文化籠罩之下。民眾仍然習(xí)慣于借助法律來獲得道德上的積極評(píng)價(jià)，他們期待通過法律制度達(dá)成中國化的糾紛化解結(jié)果，而并非真想遵從文本上的法律；他們甚至不知道適用法律的結(jié)果是什么，而只是希望要個(gè)“說法”，這個(gè)說法就是“理”，而理、義或禮是相通的。這樣的意識(shí)狀況與當(dāng)下日漸西化的法律語境格格不入，產(chǎn)生了許多法律文化上的沖突。從中西方觀照的角度而言，在中國與西方國家，人們對(duì)道德的認(rèn)識(shí)并不相同。例如，“摩西十誡”的內(nèi)容也符合中國人對(duì)道德的理解，然而蘇力通過分析西方經(jīng)典戲劇《安提戈涅》，得出西方人提及道德時(shí)更注重法律本身的道德性的結(jié)論。西方一些法學(xué)家認(rèn)為現(xiàn)實(shí)的法律是人類通過揣度神意而得，當(dāng)法律不符合道德時(shí)，不是神意出錯(cuò)了，而是人類對(duì)神意的理解錯(cuò)了。因此，法律應(yīng)合乎理性，更應(yīng)合乎宗教：合乎理性是因?yàn)榉墒侨说闹腔鄣捏w現(xiàn)；合乎宗教是因?yàn)槿说闹腔蹜?yīng)當(dāng)用在對(duì)神意的理解上，同時(shí)，這種理解神意的智慧也是神賦予的。中國社會(huì)（無論是傳統(tǒng)中國還是現(xiàn)代中國）對(duì)司法者的素質(zhì)要求很高，通常將法官的個(gè)人道德水準(zhǔn)（然后才是其案件審理能力）作為判斷法官稱職與否的標(biāo)準(zhǔn)。道德水準(zhǔn)高者即清官，其即使對(duì)個(gè)案的事實(shí)判斷有所失誤，也依舊受人愛戴。在民眾心目中，清官即好官。但實(shí)際上，一個(gè)人清廉與否顯然不能佐證其履行職責(zé)的能力。就上述而言，蘇力將中西方道德分別稱為“司法者的道德性”與“法律或司法的道德性”是很有道理的。但不論是前者還是后者，總歸都是在說明道德與法律互相聯(lián)系。至于如何聯(lián)系，誠如許章潤所言：“法律與道德，都是人世的物件，居家過日子的家什罷了?！本捅举|(zhì)而言，法律是統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)社會(huì)秩序的工具，倫理在中國、宗教在西方，都是統(tǒng)治者用來治理社會(huì)的軟性力量?！胺膳c宗教，在對(duì)待違法犯罪現(xiàn)象、違法犯罪者的態(tài)度與做法上的確是一硬一軟，也就是法律顯得嚴(yán)厲，宗教顯得寬容，目的無非是要使誤入歧途者幡然醒悟”，“法律的嚴(yán)厲與宗教的寬容就好像是同一商品的兩種不同的包裝，里面的貨色卻完全相同氣倫理亦是如此，它在為法律提供正當(dāng)性資源，讓法律不再顯得空洞與蒼白。因此，宗教抑或倫理，都為冰冷的法律賦予智慧和意義，使法律真正成為關(guān)注社會(huì)生活的，溫情與暴力同在的秩序設(shè)計(jì)。這或許就是中西方法律文化的殊途同歸。四、中西方法文化的融合與中國法治秩序建構(gòu)自西學(xué)東漸以來，中國傳統(tǒng)的法律秩序被解構(gòu)，西方法律被引入中國。但如前文所述，道德是傳統(tǒng)中國法秩序的正當(dāng)性所在，傳統(tǒng)中國法秩序的構(gòu)成原理是道德原理。中國民間社會(huì)對(duì)傳統(tǒng)觀念和傳統(tǒng)法律文化的堅(jiān)守，事實(shí)上導(dǎo)致了西方法律在移植過程中的水土不服現(xiàn)象，導(dǎo)致人們對(duì)當(dāng)前所施行的法律以及正在建構(gòu)中的法律秩序產(chǎn)生了某種懷疑，也對(duì)西方移植來的法律能否在中國真正生長起來表示擔(dān)憂。有論者認(rèn)為，清末以來中國在制度層面斷然放棄了傳統(tǒng)法，并以從西方和前蘇聯(lián)引進(jìn)的法律取而代之，但傳統(tǒng)法律文化仍然在很大程度上支配和影響著人們的觀念和意識(shí)。譬如，20世紀(jì)90年代為人們所熟知的法治本土資源論，法學(xué)界對(duì)此一直爭論不休。相關(guān)爭論除了要促進(jìn)構(gòu)建法治秩序的共識(shí)外，更重要的是，要解決法律文化差異對(duì)法治秩序建構(gòu)的影響這一基本問題。盡管隨著中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型，西方文化包括法律文化逐步在中國得到發(fā)展，但若僅僅強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)西方法律文化，對(duì)中國法治秩序建構(gòu)而言就有失偏頗。制約中西方法律文化融合并進(jìn)而影響中國法治秩序建構(gòu)的外部因素，主要是中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的構(gòu)成不同。隨著中西方社會(huì)的發(fā)展，一些傳統(tǒng)的耦合與制約因素正在被新的耦合與制約因素所取代，使得中西方法律文化在一定程度地殊途同歸的情況下又面臨新的變量。例如，在西方，伴隨現(xiàn)代社會(huì)的分化，法律逐漸成為相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)，法律的正當(dāng)性脫離了宗教、道德和文化基礎(chǔ)，其要么與政治互相“循環(huán)論證”，要么通過其內(nèi)部諸要素的互動(dòng)而悖論式地實(shí)現(xiàn)循環(huán)性的“自創(chuàng)生”，這似乎可以促成中西方法律文化縮小差異的好時(shí)機(jī)。然而，西方的法律走得太遠(yuǎn)，其呈現(xiàn)出明顯的形式主義特征和與道德、文化相分離的實(shí)證化趨勢，這又為中西方法律文化融合造成了新的隔閡。又如，源自西方的“法律父愛主義”理論主張政府在某些領(lǐng)域?yàn)榱斯竦睦婵梢圆活櫣竦囊庵径拗破渥杂苫蜃灾?，該理論與中國法律文化傳統(tǒng)、法律規(guī)范頗有契合之處。但若在中國適用“法律父愛主義”，則在堅(jiān)持該理論關(guān)于法治保障人權(quán)與自由的基本內(nèi)核的同時(shí)，必須強(qiáng)調(diào)將其限定在不得侵犯作為基本權(quán)利核心的人性尊嚴(yán)的范圍內(nèi)。在此，需要再次關(guān)注中國傳統(tǒng)法律文化中法律與道德的統(tǒng)一性問題。這是關(guān)涉中國傳統(tǒng)法律文化影響下人們對(duì)法律內(nèi)在價(jià)值的認(rèn)識(shí)不足的一個(gè)重要的基礎(chǔ)性問題。受傳統(tǒng)法律文化影響，人們認(rèn)為法律是國家借助強(qiáng)制力來懲罰不道德行為的規(guī)范，法律須以彰顯道德為前提，否則司法者就是違反道德的不仁不義之徒，其裁判就不具備正當(dāng)性。中國傳統(tǒng)法律文化體系不認(rèn)為法律能夠內(nèi)在地證成其正當(dāng)性，反而認(rèn)為人們對(duì)法律認(rèn)知的每一步以及司法運(yùn)作的過程及其結(jié)果，都應(yīng)以道德作為正確與否的唯一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)與西方自然法有著某種內(nèi)在的同質(zhì)性，自然法也承認(rèn)法律具有外在證成的可能。但是，經(jīng)過實(shí)證主義的洗禮，自然法更加強(qiáng)調(diào)法律的體系性，其對(duì)法律具備內(nèi)在道德性的肯定實(shí)際上承認(rèn)了法律體系的內(nèi)在證成性，從而在一定程度上減少了法律適用的隨意性。這一點(diǎn)與中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)法律與道德一體化存在極大不同。從規(guī)范層面來看，中國傳統(tǒng)的倫理性法律文化強(qiáng)調(diào)道德與法律的統(tǒng)一性，因而在法制建設(shè)上主張重實(shí)體輕程序，這恰恰阻礙了當(dāng)前中國的法治建設(shè)。有論者指出，法與道德一體化的法律制度及其導(dǎo)致的“重實(shí)體輕程序”觀念，在犧牲法的形式合理性的同時(shí)也背離了道德的本性。在現(xiàn)代法治和道德精神的框架內(nèi)，通過強(qiáng)調(diào)過程本身的正當(dāng)性即通過過程的正當(dāng)來實(shí)現(xiàn)結(jié)果的正當(dāng)，這正是現(xiàn)代法治的核心內(nèi)涵之一，即正當(dāng)程序。這對(duì)當(dāng)前中國法治秩序的建構(gòu)來說顯得尤為重要，是當(dāng)前中國法治秩序建構(gòu)中所必須重視和認(rèn)真對(duì)待的一個(gè)節(jié)點(diǎn)。當(dāng)前中國法律文化深受社會(huì)發(fā)展的影響，因此，法律制度和法治秩序會(huì)反映社會(huì)的最新面貌。中國法律制度建設(shè)正逐步吸收中國傳統(tǒng)法律文化的精髓，這是可喜的現(xiàn)象，也是中國法律文化重?zé)ㄉ鷻C(jī)的表現(xiàn)，為中國法治秩序的良性建構(gòu)起到了重要作用。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到，中國法治建設(shè)深深地打上了西方法律文化的烙印。一百多年西學(xué)東漸的歷史表明，中國建構(gòu)法律體系和法治秩序的努力受到了西方法律文化及其法律體系的較大影響。中國在法律規(guī)范和法治秩序上的應(yīng)然狀態(tài)，就是要結(jié)合中西方傳統(tǒng)法律文化的合理內(nèi)涵，構(gòu)筑符合中國國情的法律體系與法治秩序。這決定了當(dāng)前中國法治秩序建構(gòu)中對(duì)傳統(tǒng)法律文化的學(xué)習(xí)與吸收，不僅需要關(guān)注國內(nèi)，而且需要關(guān)注西方國家。中國的法治秩序建構(gòu)必須與中國自身特色及國情相符，同時(shí)在規(guī)范層面可以借鑒西方法律體系或者法治模式。這是當(dāng)前中西方法律文化碰撞背景下建構(gòu)中國法治秩序所需要重視的問題。 五、結(jié)語法律文化是考察法律體系與法治秩序的良好平臺(tái)。在這一平臺(tái)上，具有倫理色彩的中國傳統(tǒng)法律文化和具有宗教色彩的西方傳統(tǒng)法律文化得以充分展現(xiàn)。中西方法律文化的內(nèi)在聯(lián)系使二者在一定程度上殊途同歸，這為當(dāng)前中國法治秩序建構(gòu)提供了一個(gè)值得關(guān)注的視角。盡管很難說中國法治的現(xiàn)代性問題已經(jīng)解決，也很難評(píng)論西方法律文化的滲入對(duì)中國法律體系和法治秩序建構(gòu)的影響，但毫無疑問，當(dāng)前中國法治秩序建構(gòu)應(yīng)當(dāng)同時(shí)關(guān)注中國與西方的法律文化。中西方法律文化的碰撞既給當(dāng)代中國法治建設(shè)提供了消弭文化差異的基礎(chǔ)，又帶來了新的變量。從這個(gè)意義上講，中國的法治秩序建構(gòu)仍然需要關(guān)注法治秩序的本質(zhì)問題，中國傳統(tǒng)法律文化的根源問題，以及道德與法律的聯(lián)系問題；同時(shí)，也要關(guān)注當(dāng)下社會(huì)的新型社會(huì)規(guī)則，把握法律文化與法治秩序的新走向。因此，既要學(xué)習(xí)西方法律文化以完善中國法制，又要關(guān)注中國傳統(tǒng)法律文化的合理內(nèi)核；既要學(xué)習(xí)西方構(gòu)建現(xiàn)代法治秩序的基本經(jīng)驗(yàn)，又要立足中國國情，建設(shè)法治中國；在法治建設(shè)中既要重視道德的作用，又要防止道德泛化及其可能引發(fā)的法律權(quán)威弱化等問題。感謝中國人民大學(xué)法學(xué)院張志銘教授、馬小紅教授對(duì)本文寫作的指導(dǎo)與幫助。注釋①SeeWatson，Alan."LegalChange:SourcesofLawandLegalCulture"，UniversityofPennsylvaniaLawReview，1983.Vol.131，No.5.②參見范忠信：《中國傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)》，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第2期。③關(guān)于中國傳統(tǒng)法律的“倫理化”，張中秋先生的《中西法律文化比較研究》一書的第四章第一節(jié)“法與宗教倫理：倫理化與宗教性”中有十分詳盡的闡述。④中國人相信行動(dòng)的交互性，認(rèn)為在人與人之間乃至人與超自然之間，有一種確定的因果關(guān)系存在，因此，當(dāng)一個(gè)人有所舉動(dòng)時(shí)，一般來說，他會(huì)預(yù)期對(duì)方有所“反應(yīng)”或“還報(bào)”。上天報(bào)應(yīng)便是人們所預(yù)想的超自然“反應(yīng)”或“還報(bào)”，它承載了人（尤其是弱者）的情感抒發(fā)與價(jià)值期待。參見［美］楊聯(lián)?：《中國文化中“報(bào)”、“?！?、“包”之意義》，段昌國譯，貴州人民出版社，2009年，第67頁。⑤如電影《審死官》、《九品芝麻官》、《殺誡》、《秋菊打官司》等。⑥參見舒國瀅：《從司法的廣場化到司法的劇場化一一一個(gè)符號(hào)學(xué)的視角》，《政法論壇》1999年第3期。⑦關(guān)于禮與法的關(guān)系，參見曾憲義、馬小紅：《中國傳統(tǒng)法的結(jié)構(gòu)與基本概念辨正一一兼論古代禮與法的關(guān)系》，《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第5期。⑧余宗其：《中國文學(xué)與中國法律》，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第11頁。⑨參見范忠信：《古代中國人民權(quán)益損害的國家救濟(jì)途徑及其精神》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。⑩瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局，2003年，第5-6頁。如電影《審死官》中有一場景：狀師宋世杰自知打不過會(huì)武功的妻子，便“躲”到自家祖宗牌位前，因?yàn)樗榔拮游涔υ賲柡σ膊桓以诹凶媪凶冢醇议L）面前做出打夫君這種違反綱常之事。人們?cè)谒廊サ募议L面前尚且如此，足以說明古代家長地位之高。蘇力：《法律與文學(xué)：以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店，2006年，第231頁。參見于浩、曾航：《論維多利亞宗教法律思想》，《政治與法律》2013年第4期。張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年，第179頁。關(guān)于這一問題的具體分析，可參見于浩：《正義之殤一一蘇格拉底之“死不足惜”》，付子堂主編《經(jīng)典中的法理》，法律出版社，2012年，第363-391頁。范忠信：《中西法文化的暗合與差異》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第13-14頁。何家宏、張衛(wèi)平：《外國證據(jù)法選譯（上）》，人民法院出版社，2002年，第442頁。參見孫長永、紀(jì)虎：《宗教化的法律儀式一一證人宣誓本源意義初探》，《學(xué)術(shù)研究》2014年第2期。參見劉小楓：《沉重的肉身》，華夏出版社，2007年，第269頁。關(guān)于中國古代法律如何體現(xiàn)和諧精神，馬小紅教授有過精到的論述。她認(rèn)為主要有四點(diǎn)：第一，中國古代法律在內(nèi)容上以禮為主；第二，中國古代法律強(qiáng)調(diào)執(zhí)法時(shí)要注重社會(huì)效果，旌表與懲罰并用；第三，中國古代法律中官署的職能規(guī)范、完善；第四，中國古代法律強(qiáng)調(diào)刑罰的負(fù)面作用，主張通過多種方式安民富國。參見馬小紅：《試論中國傳統(tǒng)法中的“和諧”觀一一兼論古今法理念的連接》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期。梁治平：《論禮法文化》，《天津社會(huì)科學(xué)》1989年第2期。參見于浩：《行政調(diào)解與中國法律傳統(tǒng)的契合與斷裂》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第1期°SeeZhangJinfan."AncientChina'sLegalTraditionandLegalThought",SocialSciencesinChina,20