網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為的定性,民商法論文

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為的定性,民商法論文【題目】【緒論-1.2】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為的定性【1.31.4】【1.51.6】【第二章】【第三章】【第四章】【結(jié)束語/以下為參考文獻(xiàn)】緒論2021年2月，中國(guó)信息互聯(lián)網(wǎng)中心發(fā)布了我們國(guó)家截止到去年十二月底的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告，在這里報(bào)告中我們能夠看出，我們國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)民規(guī)模已經(jīng)到達(dá)6.49億，一年內(nèi)新增網(wǎng)民3117萬，互聯(lián)網(wǎng)普及率到達(dá)了47.9%.從以上數(shù)據(jù)不難看出互聯(lián)網(wǎng)在我們的生活中已經(jīng)扮演著愈加重要的角色，我們已然處在了高度信息化的社會(huì)的當(dāng)中，享受著互聯(lián)網(wǎng)帶來的高速便捷、豐富多彩，但伴隨與此的是，我們看到越來越多的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生，尤其對(duì)公民著作權(quán)、人格權(quán)等方面的損害較為普遍。權(quán)利遭到的損害就需要主張維權(quán)，但由于我們國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)起步的較晚，因而關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律研究發(fā)展的也比擬緩慢。相關(guān)的最主要的法律就是(侵權(quán)責(zé)任法〕第36條的規(guī)定，以及陸續(xù)公布的其他行政法規(guī)。但法律規(guī)定還是過于的籠統(tǒng)，華而不實(shí)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者最基本的概念都沒有明確的界定，還有類型劃分、歸責(zé)原則、免責(zé)事由等都沒有具體的規(guī)定，很多問題只是停留在法學(xué)理論的層面，缺乏對(duì)規(guī)則詳細(xì)施行情況的分析研究，所以當(dāng)法律實(shí)踐中出現(xiàn)多樣類型的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為之時(shí)，咱們自個(gè)根本就是很難看出各方當(dāng)事人的責(zé)任的。因而關(guān)于在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面，尤其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者的侵權(quán)行為在我們國(guó)家基本上還是有很大的討論的空間，所以對(duì)這一領(lǐng)域的研究意義重大，更重要的是這對(duì)我們現(xiàn)實(shí)的生活具有非常大的指導(dǎo)意義。因而本文在分析網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)提供者基礎(chǔ)理論的同時(shí)，借以分析國(guó)外先進(jìn)的立法，指出我們國(guó)家相關(guān)法律體系的缺乏，最大的期望就是提出完善的建議。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者侵權(quán)責(zé)任相關(guān)問題的國(guó)內(nèi)研究的現(xiàn)在狀況來看，我們一般以(侵權(quán)責(zé)任法〕的公布的施行為節(jié)點(diǎn)，在這里法公布之前，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任研究主要見于一些司法的解釋和行政的法規(guī)當(dāng)中，或者一些學(xué)者的理論層面的研究中，而且一般都是針對(duì)某一單一方面的研究，或者基本的理論框架，并不是適用于所有的類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為當(dāng)中的。但在(侵權(quán)責(zé)任法〕公布以后，對(duì)此問題的研究則以華而不實(shí)第36條為藍(lán)本，逐步變多。但經(jīng)過這幾年的發(fā)展，我們也不難看出，僅以三條有限的條款作為研究范本，是很難適應(yīng)和支撐網(wǎng)絡(luò)信息化的社會(huì)的快速前進(jìn)的，由于直到今天，我們國(guó)家對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的最基本的概念還是都沒有能給出準(zhǔn)確的概念和定義的，能否按其類型的劃分、歸責(zé)原則的適用等問題上在詳細(xì)實(shí)踐和學(xué)者研究中有著較多分歧。固然隨后我們國(guó)家也公布了針對(duì)著作權(quán)、人格權(quán)等某單方面的條例或法規(guī)，但針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的整個(gè)體系仍不完善，亟需一部完好的法律進(jìn)行規(guī)制。而就國(guó)外的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)體系，一些發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)擁有了健全成熟的體系。例如美國(guó)、德國(guó)和歐盟等，美國(guó)最著名的相關(guān)的法律就是(數(shù)字千年版權(quán)法案〕，這也是一部對(duì)于世界其他國(guó)家針對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題上產(chǎn)生了宏大影響的一部法律。對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了類型化劃分，規(guī)定了免責(zé)的詳細(xì)情況，也就是著名的避風(fēng)港規(guī)則,尤其在歸責(zé)原則上經(jīng)歷了嚴(yán)格責(zé)任到過錯(cuò)責(zé)任的變遷，這些都是美國(guó)DMCA對(duì)他國(guó)產(chǎn)生重大影響的方面。歐盟在這里方面的產(chǎn)生著重大影響的則是2000年公布的(電子商務(wù)指令〕，主要只適用與著作權(quán)方面的法律，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也進(jìn)行了分類，同時(shí)借鑒了美國(guó)的避風(fēng)港規(guī)則和紅旗標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則.德國(guó)對(duì)此也是經(jīng)歷太多次修改相關(guān)法律的歷程，而且至今適用的(電子媒體法〕也是規(guī)定了類似的免責(zé)條款。我們要查閱和找尋很多有關(guān)網(wǎng)絡(luò)學(xué)科的資料，來研究以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)內(nèi)容為根據(jù)來分類的侵權(quán)責(zé)任。但畢竟法學(xué)的研究是和網(wǎng)絡(luò)科學(xué)有一定差異的，這就要求我們還得進(jìn)行文獻(xiàn)梳理。把兩類科學(xué)的大量相關(guān)資料進(jìn)行整理合并，發(fā)現(xiàn)了二者類似點(diǎn)，以尋求二者的會(huì)通融合。另一方面，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的歸責(zé)原則的制度研究，在當(dāng)前國(guó)內(nèi)外都是很少見的，而且分析已有的研究也缺乏理論深度，分布的散亂。因而要想對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的制度有一個(gè)較全面和準(zhǔn)確的認(rèn)知，就必須還得采用比擬分析研究的方式方法，如本文第二部分的專門從德國(guó)、歐盟、美國(guó)等區(qū)域的相關(guān)法律制度來分析比擬，與第一部分我們國(guó)家現(xiàn)有立法進(jìn)行橫向比擬來評(píng)析了此制度。在區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對(duì)象和主體的相異之處而施行了有差異不同的歸責(zé)原則，是本文在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者侵權(quán)歸責(zé)原則上的創(chuàng)新點(diǎn)所在。由于在我們國(guó)家(侵權(quán)責(zé)任法〕公布施行以后，理論界和實(shí)踐中，都似乎默認(rèn)了過錯(cuò)歸責(zé)原則。但是在本文當(dāng)中，筆者試圖區(qū)分了侵權(quán)責(zé)任該怎樣承當(dāng)和歸責(zé)原則本質(zhì)性的差異，以期望得到完好、統(tǒng)一的侵權(quán)歸責(zé)原則。第1章網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任概述現(xiàn)如今我們的社會(huì)早已進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，例如淘寶、京東、聚美網(wǎng)站的建立，早已使我們的衣食住行與網(wǎng)絡(luò)的交互性越來越密切了，而且它速度快、信息多，使我們不得不產(chǎn)生了依靠感。固然我們身處的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代之中，但我們經(jīng)常忽略華而不實(shí)的法律關(guān)系的主體，如網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者.事實(shí)上，二者都是網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系當(dāng)中，都不能缺少的兩部分。并且為網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的眾多法律問題的行為提供了支撐的正是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，它讓網(wǎng)絡(luò)用戶與因特網(wǎng)之間建立聯(lián)絡(luò)有了可能性，并逐步成為我們?cè)诶碚撋匣蚴呛蛯?shí)踐中所重點(diǎn)研究的對(duì)象，我們想要研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者侵權(quán)責(zé)任，首先就要科學(xué)地、明確的給出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的準(zhǔn)確的含義①.1.1網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念的界定及分類1.1.1網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念界定我們對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念究竟該怎樣界定，其實(shí)在當(dāng)今理論學(xué)界和實(shí)務(wù)界都還是沒有統(tǒng)一的定論，正由于隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速更新?lián)Q代、飛速發(fā)展，多元化和新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者不斷的出現(xiàn)，所以對(duì)它的概念大家也一直未有定論，但是我們既然想要討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者侵權(quán)的行為也好，還是想要確定的其侵權(quán)責(zé)任責(zé)任承當(dāng)還是歸責(zé)原則，其前提都是要確定它的概念范圍和分類的，由此基礎(chǔ)上才有繼續(xù)討論的可能性。我們尋找網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)表述，可從我們國(guó)家現(xiàn)施行的法律中為起點(diǎn)：〔1〕作為較早的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)立法的規(guī)范，(中國(guó)公眾媒體通信管理辦法〕，對(duì)此有簡(jiǎn)單的規(guī)定，華而不實(shí)第二條規(guī)定中出現(xiàn)了公諸多媒體信息源的經(jīng)營(yíng)者以及還有公諸多媒體接入服務(wù)的提供者,這兩個(gè)概念其實(shí)呢都是公諸多媒體通信業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者的下位概念?！?〕2000年，我們國(guó)家公布施行的(互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法〕中第十一至十六條規(guī)定中屢次出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者,并進(jìn)一步解釋了兩者的概念，并在第三條規(guī)定中明確了以能否有償提供服務(wù)為基準(zhǔn)，將互聯(lián)網(wǎng)的信息服務(wù)的提供者區(qū)別成為了非經(jīng)營(yíng)性的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的提供者然后和經(jīng)營(yíng)性的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的提供者,〔3〕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一概念真正的在我們國(guó)家法律規(guī)定中出現(xiàn)是在2000年(最高院關(guān)于審理牽涉計(jì)算機(jī)的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〕當(dāng)中。同時(shí)還出現(xiàn)了提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,但并為對(duì)二者加以區(qū)分解釋?！?〕2005年，我們國(guó)家制定實(shí)行的(互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保衛(wèi)辦法〕中出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的提供者、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的提供者以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的提供者.〔5〕2006年制定的(信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保衛(wèi)條例〕，把此主體區(qū)別成了提供了信息存儲(chǔ)的空間服務(wù)、提供了自動(dòng)的存儲(chǔ)服務(wù)、提供了搜索或者鏈接發(fā)服務(wù)以及提供了網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)的接入或自動(dòng)的傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者這四類?！?〕自2018年1月7日(中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〕開場(chǎng)公布施行，這華而不實(shí)的第三十六條是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律規(guī)定規(guī)定，也是自始以來作為我們國(guó)家基本法所做的一般性規(guī)定，但僅此只做了籠統(tǒng)性的規(guī)定，對(duì)法律適用和實(shí)踐來講留下眾多困惑，這也是筆者以此文探究的原因所在?！?〕而在侵權(quán)責(zé)任法公布以來針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律規(guī)定基本上只見于各種司法解釋當(dāng)中，華而不實(shí)有2020年施行的(信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛司法解釋〕還有2020年10月施行的(最高法關(guān)于審理和利用信息網(wǎng)絡(luò)來?yè)p害人身權(quán)益民事的糾紛案件所適用法律若干問題的規(guī)定〕。從以上我們國(guó)家針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋中我們不難發(fā)現(xiàn)，沒有一條法規(guī)是明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念的，這也是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其本身的特性所決定的，它是區(qū)別于一般網(wǎng)絡(luò)用戶的，一方面是由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容的技術(shù)性和服務(wù)對(duì)象的不確定性，另一方面還因其服務(wù)存在虛擬性。①但為了更好的把握網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)涵，筆者試圖通過從其分類上進(jìn)一步闡釋網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的意義。1.1.2網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)涵意義存在多樣化解釋的前提下，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類也是存在各種學(xué)講。我們國(guó)家(侵權(quán)責(zé)任法〕中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的含義根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的解讀是較廣泛的，它是能夠泛指一切網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者和技術(shù)提供者。另外有學(xué)者把其分類成網(wǎng)絡(luò)中介提供者、內(nèi)容服務(wù)者。還有對(duì)其進(jìn)一步劃分為下面幾類：一是網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)傳輸或接入的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者；二是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者；三是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者；四是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者；五是綜合性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如愛奇藝和新浪等門戶網(wǎng)站。①然而有的人曾經(jīng)從俠義層面解釋，了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅僅是指網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)的提供者，例如在王利明所主編的(中國(guó)民法典草案建議稿〕當(dāng)中就對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做了區(qū)別。然而不管學(xué)界針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定有何爭(zhēng)議，經(jīng)過筆者對(duì)此各類觀點(diǎn)的整理和歸納，華而不實(shí)最大的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者到底是不是包含了網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容服務(wù)的提供者。但我們不能夠否認(rèn)的就是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提跟隨著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的不斷向前發(fā)展，已將很多的功能集于了一身，我們很難在嚴(yán)格意義上區(qū)分網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者。例如我們國(guó)家現(xiàn)有的幾大綜合網(wǎng)站百度，新浪網(wǎng)，都已不是最原始的只提供單一的服務(wù)功能，而且相信由于時(shí)代的進(jìn)步和迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)提供者的類型化將愈加復(fù)雜和多變?yōu)榘l(fā)展趨勢(shì)。但不管如何，筆者以為都應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為最上位的概念進(jìn)行確定，且在這里基礎(chǔ)上根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型和方式作為劃分的主要標(biāo)準(zhǔn)，只要這樣才能讓我們確定出在不同的法律關(guān)系當(dāng)中，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者有差異不同的去承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)，有區(qū)別的法律的地位。首先，能夠根據(jù)是為自個(gè)服務(wù)還是為別人服務(wù)，把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者區(qū)分成下面兩類情況，網(wǎng)絡(luò)中介的服務(wù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者，前者的主要功能是提供一個(gè)網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)、信息溝通或技術(shù)服務(wù)空間，若發(fā)生違法行為其不具有直接性。后者則是直接與網(wǎng)絡(luò)用戶接觸，對(duì)所提供的內(nèi)容負(fù)有合法審查的義務(wù)，因而若有侵權(quán)行為須直接負(fù)責(zé)。其次，我們根據(jù)技術(shù)功能上存在的差異性，同時(shí)結(jié)合(信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例〕可將作為第三方角色的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)功能和性質(zhì)區(qū)別成下面幾類：網(wǎng)絡(luò)的搜索引擎服務(wù)的提供者、網(wǎng)絡(luò)接入或自動(dòng)傳輸服務(wù)的提供者、網(wǎng)絡(luò)的信息存儲(chǔ)服務(wù)的提供者和網(wǎng)絡(luò)緩存服務(wù)的提供者。我們綜合上面敘述的觀點(diǎn)能夠看出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所包含之廣與復(fù)雜，筆者在這里進(jìn)行討論其內(nèi)涵和分類之意就是想在其提供不同服務(wù)功能、服務(wù)性質(zhì)和不同的行為形式，討論它對(duì)信息內(nèi)容的不同控制能力，進(jìn)而得以確定其所應(yīng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。在網(wǎng)絡(luò)多元化的今天，我們以不同的服務(wù)功能進(jìn)行分類的做法是有利于針對(duì)不同的行為適用對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定，以保衛(wèi)和維護(hù)各方利益，具有很大的現(xiàn)實(shí)意義。1.2網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為的定性對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的分析和定性應(yīng)借助于一般的侵權(quán)責(zé)任理論的觀點(diǎn)，再結(jié)合其本身特性進(jìn)行詳細(xì)分析。而判定根據(jù)一方面是上述的侵權(quán)行為的基本法律或者其他的單行的法規(guī)，另外還有的就是直接對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做出某方面詳細(xì)規(guī)定的法律法規(guī)，如專門針對(duì)著作權(quán)和人身權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。通過對(duì)上述法律法規(guī)的研讀并結(jié)合法律實(shí)踐情況，我們不難發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為一般可分為兩種，其一是它直接侵犯了某種民事權(quán)益而構(gòu)成侵犯某方面權(quán)利的一些行為，其二就是其沒有注意到保衛(wèi)義務(wù)的履行而被認(rèn)定的侵犯某種權(quán)利的行為。但被當(dāng)成是一種侵權(quán)行為是具有其特殊性且區(qū)別于一般的侵權(quán)行為的，其原因是基于下面特點(diǎn)：〔1〕網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為以網(wǎng)絡(luò)的存在為必要的物質(zhì)技術(shù)條件，否則無法構(gòu)成。這就使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在初始階段就具有了技術(shù)優(yōu)勢(shì)，而由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和技術(shù)上的不對(duì)等性，被侵權(quán)人很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為并進(jìn)行制止或提出請(qǐng)求，因而在在救濟(jì)上比一般侵權(quán)行為的被侵權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)要困難的多。〔2〕網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)客體呈現(xiàn)多樣化，而且多位非物質(zhì)性的民事權(quán)利利益。例如著作權(quán)，人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等多方面。而且網(wǎng)絡(luò)無國(guó)界化對(duì)傳統(tǒng)的管轄權(quán)構(gòu)成一種新的挑戰(zhàn)?！?〕由于網(wǎng)絡(luò)的交互性和延時(shí)性的特點(diǎn)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為的詳細(xì)損害后果是通過各種方式直接或間接才能表現(xiàn)出來，對(duì)此被侵權(quán)人是很難及時(shí)有效的發(fā)現(xiàn)或采取有效措施進(jìn)行制止，因而侵權(quán)后果是很難評(píng)估的，基于此筆者以為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)