墊資施工是法律的禁區(qū)嗎

Word版本，下載可自由編輯墊資施工是法律的禁區(qū)嗎墊資施工是否違法？含有墊資內(nèi)容的合同是否可以認(rèn)定為無效合同？長久以來，法學(xué)理論界、律師界、建造界，包括司法界對這個問題的熟悉都存在許多不同的甚至對立的意見。

現(xiàn)刊登的這個案例，雖然發(fā)生在兩年前，但它仍然具有很強(qiáng)的現(xiàn)實意義，由于它至少對1996年建設(shè)部等有關(guān)部委發(fā)出的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的法律適用效力作出了明確的回答。即：根據(jù)2000年10月最高人民法院給云南高院的答復(fù)，該規(guī)范性文件不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。

最高院的這一觀點，對司法處理建造市場中大量存在的工程墊資問題是有樂觀意義的，應(yīng)當(dāng)引起建造企業(yè)界的重視。固然，我們也認(rèn)為，雖然“墊資”并不違背我國現(xiàn)行法律，但是這種行為在目前的市場條件下，對經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行仍然具有一定的負(fù)面作用，因此建造企業(yè)在施工合同中使用墊資條款仍然應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

1996年12月，昆明官房建造經(jīng)營公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了一份《工程協(xié)議書》。雙方商定由官房公司承建滇池路開發(fā)區(qū)金碧路拆遷安置房工程，總建造面積約6萬平方米，每平方米造價739元，合同總價款為4300余萬元。其中協(xié)議第四條其次款商定：“本工程甲方要求乙方全過程墊資施工，施工過程中發(fā)生的全部貸款利息由甲方擔(dān)當(dāng)”。一天以后，雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，除了將工程每平方米造價改為500元／平方米，以及未商定墊資外，其余主要條款均與協(xié)議基本全都。

工程開工不久，雙方對電氣、自來水等配套工程是否包括在先期雙方商定的每平方米739元的造價中發(fā)生爭議。為此雙方多次往來函件舉行商議，并于1997年4月形成一份《會議紀(jì)要》：“雙方商定由甲方負(fù)責(zé)上述配套工程。”之后，柏聯(lián)公司于1997年11月出具一份付款允諾書，允諾工程款在當(dāng)年12月底以前結(jié)清并支付完畢。

事情到此為止本該告一段落了，沒想到后來雙方對是否要在工程總造價中扣除配套工程款后才支付給官房公司又產(chǎn)生分歧。到1997年12月底，柏聯(lián)公司除支付了部分工程款外，其余款項向來未付。官房公司在數(shù)次要求柏聯(lián)公司付清款項未果的狀況下，于1998年向昆明市中級人民法院提起訴訟，哀求判令由柏聯(lián)公司償還拖欠工程款及違約金。

昆明中院經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，官房公司與柏聯(lián)公司雖然分離簽訂了《工程協(xié)議書》和《建設(shè)工程施工合同》。但雙方實際履行的是《工程協(xié)議書》。

因為雙方在《工程協(xié)議書》中有商定官房公司墊資施工的條款，違背了建設(shè)部、國家計委、財政部等部委下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的第四條規(guī)定：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)的條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。”和第五條規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程”。據(jù)此法院判定雙方執(zhí)行的《工程協(xié)議書》為無效協(xié)議；雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖沒有墊資條款，但雙方并未實際按該合同履行，因此該合同也不認(rèn)為是有效合同。而基于無效的《工程協(xié)議書》基礎(chǔ)上簽定的《會議紀(jì)要》及還款允諾都不具有法律約束力。因此法院不能按雙方商定的辦法以及工程量來作為定案的依據(jù)，而只能依據(jù)鑒定部門出具的鑒定看法。據(jù)此，法院裁決：柏聯(lián)公司支付官房公司拖欠工程款744326元及利息。

一審判決下達(dá)后，官房公司不服并上訴至云南省高級人民法院。但云南高院審理后也認(rèn)為，原審法院依據(jù)《通知》確認(rèn)《工程協(xié)議書》無效并無不當(dāng)。同時考慮到柏聯(lián)公司對協(xié)議無效也有過錯，應(yīng)對官房公司墊資產(chǎn)生的利息擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。因此云南高院判決：維持昆明市中級法院的一審判決；柏聯(lián)公司賠償官房公司部分損失。

之后，官房公司又向最高人民法院提出申訴。最高人民法院討論后發(fā)函要求云南高院對此案舉行復(fù)查。

云南高院復(fù)查的焦點集中在“國務(wù)院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟(jì)案件依據(jù)”的問題上。該院就這個問題形成兩種看法：一種看法認(rèn)為，國務(wù)院部委的規(guī)范性文件，不屬于法律規(guī)定的行政規(guī)矩范疇，不能作為人民法院審判案件的依據(jù)，原判決以兩部一委通知確認(rèn)承包合同無效是不當(dāng)?shù)?。另一種看法認(rèn)為，國務(wù)院兩部一委的規(guī)范性文件，是針對各行業(yè)在實際經(jīng)濟(jì)生活中浮現(xiàn)的問題而制發(fā)的，目的在于規(guī)范管理，維護(hù)市場有序進(jìn)展；原判決確認(rèn)合同無效有利于避開建設(shè)單位在資金不實的狀況下盲目上新的建設(shè)項目，有利于規(guī)范建設(shè)市場，預(yù)防和削減糾紛。

云南高院就這兩種看法向最高人民法院請示。

2000年10月，最高人民法院經(jīng)討論對該請示作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時，應(yīng)該以法律和行政規(guī)矩為依據(jù)?！蛾P(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政規(guī)矩，也不是部門規(guī)則。從該通知內(nèi)容看，主要以行政管理手段對建造工程合同當(dāng)事人帶資承包舉行限制，并賦予行政處罰，而對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)根據(jù)合同擔(dān)當(dāng)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人商定了帶資承包條款，違背《通知》而認(rèn)定合同無效。

該案爭辯的焦點在于合同雙方商定了墊資條款，能否就此認(rèn)定合同無效？或者說，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》這樣一個部門文件是否具有法律約束力？從最高人民法院的答復(fù)中可以看出，最高人民法院認(rèn)為該通知并不具有法律約束力。按照我國《合同法》的規(guī)定，要判定一個合同無效，必需證實該合同違背了法律