司考民法重點(diǎn)難點(diǎn)知識歸納及解析

20XX年司考民法重點(diǎn)難點(diǎn)知識歸納及解析(15個)

1.支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)

根據(jù)民事權(quán)利的作用的不同，民事權(quán)利可劃分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)。

支配權(quán)是指權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體、排除他人干涉的權(quán)利?財產(chǎn)權(quán)中的物權(quán)、知

識產(chǎn)權(quán)均為支配權(quán)，人身權(quán)無論是人格權(quán)還是身份權(quán)均是支配權(quán)。

請求權(quán)是指權(quán)利人可以要求他人為特定行為(包括作為、不作為)的權(quán)利。請求權(quán)又可

以分為債權(quán)性請求權(quán)和物權(quán)性請求權(quán)。債權(quán)本身即為請求權(quán)；物權(quán)本身為支配權(quán)但是物權(quán)受

到侵害后，權(quán)利人所享有的反還標(biāo)的物、停止侵害、防止損害的發(fā)生等項救濟(jì)權(quán)利乃是請求

權(quán)，學(xué)理上稱之為物權(quán)性請求權(quán)。

形成權(quán)指權(quán)利人通過其單方的行為就可以使一定的民事法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。形成

權(quán)的主要作用是使權(quán)利人可以依其單方意思表示(構(gòu)成單方法律行為)，就可以使民事法律

關(guān)系發(fā)生、變更、消滅。民法上的形成權(quán)主要包括撤銷權(quán)、追認(rèn)權(quán)、抵銷權(quán)、解除權(quán)。

抗辯權(quán)是指否認(rèn)請求權(quán)、阻止請求權(quán)效力的權(quán)利?？罐q權(quán)有一時性抗辯權(quán)和永久性抗辯

權(quán)之分。一時性抗辯權(quán)是僅能暫時阻止請求權(quán)效力的抗辯權(quán)，永久性抗辯權(quán)是可以永遠(yuǎn)阻止

請求權(quán)效力的抗辯權(quán)。前者如雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)以

及一般保證中保證人的先訴抗辯權(quán)；后者主要是訴訟時效已過的抗辯權(quán)。

區(qū)別主要意義：

(1)首先訴訟時效僅適用于請求權(quán)，而且僅限于債權(quán)性請求權(quán)，支配權(quán)、抗辯權(quán)與形

成權(quán)都不適用訴訟時效。也就是說除了債權(quán)性請求權(quán)之外的其他權(quán)利都不會因?yàn)樵V訟時效經(jīng)

過而不受法律保護(hù)。

(2)支配權(quán)權(quán)利之權(quán)利人利益的直接實(shí)現(xiàn)性無需義務(wù)人的協(xié)助，因此義務(wù)人的義務(wù)只是

消極的不作為，而不是積極的作為。相反請求權(quán)之權(quán)利人利益的實(shí)現(xiàn)必須有義務(wù)人的積極配

合，即義務(wù)人的履行行為。

(3)形成權(quán)適用除斥期間，主要是撤銷權(quán)。

歷年真題中的考查：這一考點(diǎn)主要是通過客觀題的方式考查，考生需要掌握民事權(quán)利這

一分類，并能將相應(yīng)的權(quán)利與之對應(yīng)，如物權(quán)屬于支配權(quán)，債權(quán)是典型的請求權(quán)，追認(rèn)權(quán)、

抵銷權(quán)、解除權(quán)是典型的形成權(quán)，合同履行中的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、后履行抗辯

權(quán)屬于抗辯權(quán)。如如08延考卷三1題，08卷三51題，04卷三1,96年卷二8題。對形成

權(quán)的類型和性質(zhì)要有更精準(zhǔn)的把握，真題有時會專門考查形成權(quán)，如05卷三58題和03卷

三34題。

2.物的分類

主物與從物

主物和從物是同屬于一人所有的兩個以上的在使用上有關(guān)聯(lián)的物，起主要作用的是主物,

起配合作用的是從物。電視機(jī)與遙控器、汽車與備用輪胎等是主物與從物的關(guān)系。從物可以

是一個，也可以是兩個或兩個以上。如游船與左右兩個船槳，是主物與從物的關(guān)系。

主物和從物雖然是兩個獨(dú)立的物，但是從物附著于主物，即主物和從物必須發(fā)生空間上

的聯(lián)系。從物附著于主物，兩物也要有可分性，否則就變成一物了。

區(qū)分的意義，對考生來說，就是要掌握從物隨主物處分的原則：

(1)在買賣中：①交付主物，應(yīng)當(dāng)隨同交付從物(《物權(quán)法》第115條)。②解除主物，

解除的效力及于從物；解除從物不及于主物(《合同法》第164條)。

(2)在抵押中，從物應(yīng)當(dāng)隨同主物抵押。

(3)在分割財產(chǎn)(如分家析產(chǎn))時，從物隨同主物分割。

原物與孳息

這是依產(chǎn)生收益的物與所生收益之間的關(guān)系而對物作的區(qū)分。

原物是指依自然屬性或法律的規(guī)定，能夠產(chǎn)生收益的物。基于自然屬性能產(chǎn)生收益的物，

如能結(jié)果實(shí)的果樹、生幼畜的母畜等；基于法律規(guī)定產(chǎn)生收益的物，如能收租金的出租屋、

生息的本金等。孳息物是原物產(chǎn)生之物。依自然屬性產(chǎn)生的孳息稱天然孳息，依法律規(guī)定產(chǎn)

生的孳息稱法定孳息。

區(qū)分的法律意義：

(1)對于買賣來說，原物交付之前的孳息，歸出賣人所有，交付之后的孳息歸買受人所

有(《合同法》第163條)。

(2)對于質(zhì)押來說，質(zhì)物的孳息，由質(zhì)權(quán)人收取.

(3)對于抵押來說，抵押物被法院扣押時起，由抵押權(quán)人收取孳息。

(4)對于所有權(quán)人來說，孳息是他的收益。

特定物與種類物

特定物具有特殊的質(zhì)量、構(gòu)造、性能或者外部特點(diǎn)，這些特點(diǎn)使其能夠與其他物區(qū)別開

來。特定物具有不可替代性、獨(dú)一無二性。特定物可以是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn)。

種類物是指具有某種物的共同屬性，可以通過數(shù)量、度量、重量決定其共同屬性之物。

種類物是可替代之物，如大米、正在出售的汽車等。種類物一般是動產(chǎn)。

種類物特定化以后，成為特定物。

區(qū)分的意義：

（1）由于合同的性質(zhì)，某些合同的標(biāo)的物只能是特定物，如租賃合同、借用合同等。

（2）合同訂立后，特定的標(biāo)的物在交付前滅失的，由于其不可替代性，對出賣人無法強(qiáng)

制履行（事實(shí)不能）；在交付前第三人取得所有權(quán)的，由于其不可替代性，對出賣人無法強(qiáng)制

履行（法律不能）。對種類物，不存在強(qiáng)制實(shí)際履行的法律不能和事實(shí)不能。

歷年真題中的考查:關(guān)于物的分類有的考題直接要求考生判斷選項兩種物的關(guān)系是否構(gòu)

成原物與孳息，或者主物與從物，如05卷三52題何97卷二46題；也有在案例中需要根據(jù)

物的種類判斷債的種類，或者孳息的所有權(quán)歸屬，如09卷三9題何08延考卷三14題。

3.宣告失蹤與宣告死亡

宣告失蹤，是指法院根據(jù)利害關(guān)系人的神情，依法宣告下落不明滿一定期限的自然人為

失蹤人，以確定其財產(chǎn)關(guān)系的一種制度。宣告死亡，又稱推定死亡，是指自然人失蹤達(dá)到一

定期限后，由利害關(guān)系人申請，法院宣告該自然人死亡，以便結(jié)束以其生前住所地為中心的

民事法律關(guān)系的制度。

二者的區(qū)別：

首先，二者設(shè)立宗旨不同。宣告失蹤只是為失蹤人指定財產(chǎn)代管人，終止不確定的財

產(chǎn)關(guān)系。宣告死亡，結(jié)束被宣告死亡人生前住所地為中心的民事法律關(guān)系。

其次，宣告失蹤不是宣告死亡的前置程序。既符合宣告死亡的，又符合宣告失蹤的，由

申請人選擇。

其次，宣告失蹤的申請人沒有順序限制，而宣告死亡的申請人有順序性。所謂順序性,

是指前一順序申請人沒有申請的，后順序人無權(quán)申請。如，配偶宣告失蹤，父母宣告死亡的，

法院應(yīng)該宣告失蹤，不能宣告死亡。同一順序人有申請宣告死亡的，有申請宣告失蹤的，宣

告死亡。

最后，法律后果不同。宣告失蹤，法院指定財產(chǎn)代管人，財產(chǎn)代管人有順序性，而且財

產(chǎn)代管人具有訴訟主體資格。宣告死亡，終止被宣告死亡的自然人民事權(quán)利能力，財產(chǎn)依法

繼承，婚姻關(guān)系歸于消滅，其子女可被他人依法收養(yǎng)。被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，

自死亡宣告之日起消滅。

需要注意的是死亡宣告被撤銷的法律后果：婚姻關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。1）婚姻關(guān)系：死亡

宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);

如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。2）收

養(yǎng)關(guān)系。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間,其子女被他人依法收養(yǎng),被宣告死亡的人在死亡

宣告被撤銷后,僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)

人同意的除外。3）財產(chǎn)關(guān)系：被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，依照繼承法取得他

的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。原物被第三人合法

取得的，第三人可不予返還。

歷年真題中的考查：司考真題中對宣告死亡的考查次數(shù)較多，包括宣告死亡的申請人和

公告時間等，死亡宣告被撤銷后婚姻關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的處理的考查最為頻繁，如09卷三51

題，08延考卷三93題，06卷三20,03卷三9題，00卷二59題，99卷二2題，94卷二18

題；也有考查宣告失蹤財產(chǎn)代管人的確定的問題，如98卷二4題。另外，考生還要掌握宣

告失蹤與宣告死亡的關(guān)系，前者不是后者的必經(jīng)程序，申請人有無順序，存在爭議時的處理

等。

4.意思表示

意思表示是行為能力適格者將意欲實(shí)現(xiàn)的私法效果發(fā)表的行為，是民事法律行為的核心

要素。

明示和默示

明示是使用直接語匯實(shí)施的表示行為，除常見的口頭語言、文字、表情語匯外，還包括

依習(xí)慣使用的特定形體語匯，如舉手招呼出租汽車，即表示有租用該車之意，但其主要方式

還是口頭形式或書面形式。默示形式是含蓄或者間接表達(dá)意思的方式。默示所包含的意思，

他人不能直接把握，而要通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律規(guī)定或交易

習(xí)慣允許時才被使用。按默示時的作為和不作為又可劃分為：推定，即行為人用語言外的可

推知含義的作為間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為，例如租賃合同屆滿，承租人繼續(xù)交付租金并

為出租人接受，便可推知其表示要延展租賃期間。沉默，即行為人依法或者依約以不作為間

接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。民法通則第66條規(guī)定的本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行

為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。合同法第47條第2款規(guī)定的法定代理人未作表示的，視

為拒絕追認(rèn)。繼承法第25條第2款規(guī)定受遺贈人到期沒有表示的，視為放棄受遺贈等，都

屬法定沉默形式。此外，當(dāng)事人可以約定以沉默作為意思表示。

有相對人的意思表示與無相對人的意思表示

意思表示，依其是否以向相對人實(shí)施為要件，劃分為有相對人的表示與無相對人的表示。

向相對當(dāng)事人作的意思表示，為有相對人的意思表示，如要約與承諾、債務(wù)免除、合同

解除、授予代理權(quán)等.意思表示有相對人時，如果意思表示到達(dá)相對人有傳遞的在途時間，

則該意思表示以到達(dá)相對人時生效。為無相對人的意思表示，如遺囑、捐助行為等，類似“自

說自話”，該意思表示自完成時生效。有相對人的意思表示還可以作進(jìn)一步的劃分：

1.對特定人的表示和對不特定人的表示。須以特定人為相對人的意思表示是對特定人

的表示，例如承諾、允許、撤銷等；無需向特定人實(shí)施的意思表示是對不特定人的表示，例

如懸賞廣告等。區(qū)分的意義在于須以特定人為相對人的意思表示，對于非特定人不生效。

2.對話表示和非對話表示。有相對人的雙方表示，依其相對人是否處于可同步受領(lǐng)和

直接交換意思表示的狀態(tài)，而劃分為對話表示和非對話表示。口頭或者打電話直接訂立合同

是對話表示；相反，通過信函交往或者經(jīng)使者傳達(dá)而訂立合同，則屬非對話表示。區(qū)分的意

義在于，非對話表示，意思表示有在途時間，而對話意思表示則無，法律對兩者何時生效、

撤回的規(guī)定不一樣。

歷年真題中的考查：意思表示是民事法律行為的核心要素，有時需要結(jié)合意思表示判斷

是否構(gòu)成民事法律行為或者合同是否成立，如05卷三1題。也有的題目單純考查是否構(gòu)成

意思表示，考生就要仔細(xì)掌握意思表示的構(gòu)成要件即目的意思和表示行為，如07卷三51

題。需要注意的是默示形式只有在有法律規(guī)定或交易習(xí)慣允許時才被使用，如04卷三18

題遺贈的默示放棄，96卷一48題考查默示形式。

5.可撤銷民事行為與無效民事行為

無效民事行為指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當(dāng)然不發(fā)生行為人意思之預(yù)

期效力的民事行為。民法通則第58條第2款規(guī)定：無效的民事行為，從行為開始起就沒有

法律約束力。

可變更、可撤銷民事行為，簡稱可撤銷行為，是因行為有法定的重大瑕疵而須以訴變更

或者撤銷的民事行為。

可撤銷民事行為與無效民事行為不同：

(1)可撤銷行為大多屬于意思表示瑕疵，無效民事行為，既有意思瑕疵的，也有主體不

合格的，還有違法的；

(2)可撤銷民事行為之撤銷,須以訴為之,無效民事行為前已述及,是當(dāng)然確定的無效，

無須宣告；

(3)效力不同。無效的民事行為屬于自始當(dāng)然和絕對無效行為，不論表意人或利害關(guān)系

人是否主張，都從行為開始就確定地不能發(fā)生法律行為的固有效力。法院或仲裁庭發(fā)現(xiàn)民事

行為屬無效時，可以不經(jīng)當(dāng)事人請求，徑行認(rèn)定無效。而可撤銷民事行為卻只有經(jīng)過審判或

者仲裁程序確定之后，才屬無效，在當(dāng)事人不申請變更撤銷，或者雖然申請，但審判或者仲

裁機(jī)關(guān)尚未作出撤銷判決時，則還具有其效力。因此，它不是當(dāng)然和絕對無效，而是相對無

效行為。

歷年真題中的考查：民事法律行為的效力很少單獨(dú)考查，雙方民事法律行為的效力主要

就是合同效力的認(rèn)定問題了，單獨(dú)考查民事法律行為效力的有02卷三36題,02卷三15題，

考生需要注意無效民事法律行為的效力是自始確定當(dāng)然無效。

6.無權(quán)代理與表見代理

無權(quán)代理包括狹義的無權(quán)代理和表見代理。狹義的無權(quán)代理，是指行為人沒有代理權(quán)而

以他人名義實(shí)施的代理行為。表見代理，是指代理人雖不具備代理權(quán)，但因某種表象，足以

使善意第三人相信代理人對本人有代理權(quán)而與代理人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果依法

直接歸本人承擔(dān)的代理。

兩者的相同點(diǎn)：首先，行為人都沒有本人的授權(quán)，不具有代理權(quán)。其次，行為人實(shí)施的

都是民事行為。

兩者的不同點(diǎn)：首先，構(gòu)成要件不同。無權(quán)代理，客觀上沒有足以使人相信行為人有代

理權(quán)的事由。表見代理，客觀上具有足以使第三人相信行為人有代理權(quán)的事由。其次，狹義

的無權(quán)代理立足于保護(hù)被代理人的利益;表見代理立足于保護(hù)善意第三人的利益。最后，法

律后果不同。無權(quán)代理屬效力待定的民事行為，被代理人追認(rèn)而確定有效，被代理人的拒絕

而絕對無效。表見代理的法律后果直接歸屬于被代理人.

歷年真題中的考查：表見代理及其法律效果是司考的重點(diǎn)，如07卷三3、04卷三3、

03卷三85、02卷三130也有真題要求考生判斷是否屬于無權(quán)代理及無權(quán)代理雙方當(dāng)事人的

權(quán)利，如09卷三4題、05卷三53題。

7.訴訟時效的相關(guān)問題

訴訟時效與除斥期間的區(qū)別

訴訟時效，是指權(quán)利人不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)，持續(xù)經(jīng)過法定期間屆滿，喪失其請求法

院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利的失效制度。除斥期間，是指法定的權(quán)利的存續(xù)期

間，因該期間的經(jīng)過發(fā)生權(quán)利消滅的法律效果。我們要注意：

首先，適用對象不同。訴訟時效適用于請求權(quán)，除斥期間適用于形成權(quán)。

其次，期間性質(zhì)不同。訴訟時效的法定失效期間是可變期間，可以中止、中斷、延長，

除斥期間為不變期間，不能中止、中斷、延長。

最后，法律后果不同。訴訟時效消滅不行使的權(quán)利的勝訴權(quán)，即實(shí)體意義上的訴權(quán)，而

不消滅不行使的實(shí)體權(quán)利本身，除斥期間則消滅實(shí)體權(quán)利本身。

注意：保證期間與訴訟時效。保證期間是典型的除斥期間。一般保證，債權(quán)人向債務(wù)人

行使了權(quán)利，如訴訟或者仲裁，等于向保證人主張了保證責(zé)任，此時，保證期間只能行使一

次，一經(jīng)行使，保證期間歸于消滅。從而使得保證債務(wù)適用訴訟時效保護(hù)。

訴訟時效中斷與訴訟時效中止

訴訟時效中斷，是指權(quán)利人怠于行使權(quán)利相反的事實(shí)，使己經(jīng)過的時效期間失去效力，

而須重新起算時效期間的制度。訴訟時效中止，是指訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因法定

事由而使人不能行使請求權(quán)的，訴訟時效期間的計算暫時停止。

訴訟時效中斷與中止的區(qū)別體現(xiàn)在三個方面：

首先，發(fā)生事由不同。訴訟時效中斷的事由可由當(dāng)事人主觀意志決定，包括：權(quán)利人請

求、義務(wù)人的同意、提起訴訟或者仲裁。訴訟時效中止的事由則不能由當(dāng)事人決定，包括:

不可抗力、法定代理人未確定或者喪失民事行為、其他。

其次，發(fā)生時間不同。中斷發(fā)生于訴訟時效開始后的任何時間內(nèi)。中止只能發(fā)生在訴訟

時效期間的最后6個月內(nèi)，或者法定事由雖發(fā)生于6個月前但持續(xù)至最后六個月內(nèi)的。注

意：法定事由發(fā)生在最后6個月內(nèi)，如法定事由消除后，剩下時效期間不足6個月，通說認(rèn)

為，應(yīng)該補(bǔ)足6個月。

最后，發(fā)生后果不同。中斷是使已經(jīng)過的時效期間歸于無效，重新計算訴訟時效期間。

中止則只是使時效期間暫停計算，中止事由消除后繼續(xù)計算時效期間。

歷年真題中的考查：考生需要明確訴訟時效和除斥期間各自的適用對象，如

09卷三1題，08卷三52題C項就是對訴訟時效的適用對象的考查，還要知道訴訟時效期間

的起算和經(jīng)過的法律效果，如06卷三6題。而除斥期間則主要是與保證或者債權(quán)人撤銷權(quán)

結(jié)合考查，考生要明確保證期間的計算和除斥期間經(jīng)過的法律效果，如09卷三56題，05

卷三57題，02卷三6題。

關(guān)于訴訟時效的中斷和中止的情形，要有明確的區(qū)分，司考也會考查訴訟時效中斷的事

由，如09卷三5題。

8.共同共有和按份共有

共同共有，是兩個以上的權(quán)利主體，對同一財產(chǎn)不分份額地共同享有同一所有權(quán)。按份

共有，是指數(shù)人對同一財產(chǎn)按各自確定的份額共同享有所有權(quán)的共有形態(tài)。

二者的區(qū)別：

（1）二者成立的原因不同。共同共有的成立，須以存在共同關(guān)系為前提，按份共有則

沒有此限制，因此，按份共有人之間不存在共有人的結(jié)合關(guān)系，而共同共有人則存在這種關(guān)

系O

(2)共有人內(nèi)部關(guān)系不同。除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權(quán)承擔(dān)

債務(wù)，共同共有人共同享有債權(quán)承擔(dān)債務(wù)。

(3)分割的限制不同。在按份共有中，共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契

約約定不能分割的期限之外，隨時可要求分割共有物。在共同共有關(guān)系中，在共有人沒有預(yù)

先限制不可分割或者約定不明確的情況下，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需

要分割時可以請求分割。

(4)對共有物的管理不同。在按份共有中，共有人除另有約定之外，對共有物的處分、

改良行為需獲得占份額2/3以上的共有人同意，而對共有物的一般保存行為，則可以單獨(dú)進(jìn)

行。在共同共有中，除當(dāng)事人另有約定之外，對共有物的管理應(yīng)獲得全體共有人的同意。

(5)共有關(guān)系的存續(xù)期間不同。按份共有就其性質(zhì)而言，共有人之間不存在婚姻家庭

等共同關(guān)系，因此其共有關(guān)系具有短暫性；而共同共有人之間關(guān)系相對比較穩(wěn)定，因此存續(xù)

期間較長。

歷年真題中的考查：關(guān)于共有問題，考生要能夠判斷題中的共有屬于共同共有還是按份

共有，明確不同情形下對共有物管理的不同，如03卷三1題；共有人的優(yōu)先購買權(quán)也是考

查的重點(diǎn)，而且共有人的優(yōu)先購買權(quán)要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)，如05卷三12題、02卷

三3題；另外，還要注意共有人對內(nèi)對外的責(zé)任承擔(dān)問題，如09卷三54題。

9.保證責(zé)任的相關(guān)問題

一般保證與連帶責(zé)任保證

這是依保證人在保證關(guān)系中所處地位的不同所做的分類。

所謂一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)

保證責(zé)任的保證。所謂連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)

承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。

這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。在一般保證情況下，保證

人享有先訴抗辯權(quán)，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財

產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”。而在連帶責(zé)任保證

的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，即“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行

期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍

內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。

需要注意一般保證先訴抗辯權(quán)的例外情形?！稉?dān)保法》第17條規(guī)定的喪失先訴抗辯權(quán)

的情形有：債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；人民法院受理債

務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

單獨(dú)保證與共同保證

以保證人的人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，保證可分為單獨(dú)保證和共同保證。

單獨(dú)保證是指由一個保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。除非另有指明，通常所說的保證是指

單獨(dú)保證。

共同保證是指由數(shù)個保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。具體而言,一是保證人必須二人以上,

至于是公民還是法人抑或法律認(rèn)可的其他組織，在所不問；二是數(shù)個保證人擔(dān)保同一債務(wù),

如果數(shù)個保證人分別保證各自的債務(wù)，彼此之間無關(guān)聯(lián)，仍為單獨(dú)保證，而非共同保證。

擔(dān)保法第12條規(guī)定：同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的

保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任

何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)

任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份

額。本條規(guī)定了共同保證的兩種基本形態(tài)：按份共同保證和連帶共同保證，及其不同效力。

最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第19、20、21條對共同保證做了如下規(guī)定：（1）兩個以

上保證人對同一債務(wù)同時或分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)

認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人

的，人民法院不予支持。（2）連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿時沒有

履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)

任。連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按

其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)；沒有約定的平均分擔(dān)。（3）按份共同保證的保證人按照保證合同約

定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)可對債務(wù)人行使追償權(quán)。

保證期間的相關(guān)問題

保證期間為保證責(zé)任的存續(xù)期間，保證合同應(yīng)當(dāng)約定，沒有約定的，在一般保證場合,

保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月：在連帶責(zé)任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債

務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

《擔(dān)保法解釋》第31-33條還有如下規(guī)定：第一，保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、終

止、延長的法律效果；其二，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期間的視為

沒有約定，保證期間自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月；其三，保證合同約定保證人承擔(dān)保

證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期

屆滿之日起2年；其四，主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債

權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起算。

歷年真題中的考查：對保證責(zé)任考查最多的還是一般保證與連帶保證的判斷，及不同情

形下保證責(zé)任的區(qū)別，如08延考卷三53題，03卷三36題。歷年真題也曾多次考查保證責(zé)

任的訴訟時效和保證期間，如08卷三93題，06卷三59題，05卷三57題，03卷三42題。

另外，保證還經(jīng)常與抵押權(quán)結(jié)合考查，即人保與物保并存時各自的責(zé)任范圍，以及放棄抵押

權(quán)對保證責(zé)任范圍的影響，如08卷三92題，04卷三6題。

10.債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)

債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)是債的保全的兩種具體制度，是債的相對性的突破。

債權(quán)人的代位權(quán)

根據(jù)《合同法》第73條第1款的規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三

人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向人民法

院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

債權(quán)人代位權(quán)具有以下特征：（1）債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)

利，此點(diǎn)不同于代理權(quán)。（2）債權(quán)人代位權(quán)的行使，針對的是債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的消

極行為，此點(diǎn)與債權(quán)人撤銷權(quán)不同；（3）債權(quán)人代位權(quán)的目的是保全債權(quán)，因此在履行期到

來之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財產(chǎn)也可以行使代位權(quán)，此點(diǎn)不同于債權(quán)人對債務(wù)人或第

三人的請求權(quán)。

行使代位權(quán)的條件有：債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)：債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；

債務(wù)人已陷入履行遲延；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為對債權(quán)人造成損害；債務(wù)人的債

權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

行使代位權(quán)的效力：債權(quán)人只能在本人債權(quán)額內(nèi)提起代位權(quán)訴訟，也不得超出債務(wù)人權(quán)

利的范圍，經(jīng)法院審理確認(rèn)代位權(quán)成立并經(jīng)次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債權(quán)人與債

務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。

債權(quán)人撤銷權(quán)

債權(quán)人撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是指債權(quán)人對債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可以申請

法院予以撤銷的權(quán)利。

債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件：債務(wù)人實(shí)施了處分其財產(chǎn)的行為，有害于債權(quán)人的債權(quán)；債

務(wù)人主觀上的惡意，收益人明知該處分行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。

撤銷權(quán)的行使：只能以訴訟方式行使，以債權(quán)人的債權(quán)為限，在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事

由之日起1年內(nèi)行使，自行為發(fā)生之日起5年內(nèi)不行使的撤銷權(quán)消滅。債務(wù)人的行為被撤消

后，自始失去法律效力。

歷年真題中的考查：債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)作為債的保全經(jīng)常成為司考的考查對象,

有時單獨(dú)考查，如06卷三51題，06卷三54,有時二者同時考查，如07卷三54題?？忌?/p>

要明確代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使條件、方式和范圍。

11.無權(quán)處分與善意取得制度

善意取得制度是指無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物給善意第三人時，善意第三人一般可取得標(biāo)的

物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請求善意第三人返還原物。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，善意取得不限于

所有權(quán)，其他物權(quán)如質(zhì)權(quán)也可以善意取得。這是法律在所有權(quán)的保護(hù)與交易安全和快捷之間

予以平衡的結(jié)果。

善意取得的構(gòu)成要件：（1）第三人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的，即不知道或者不

應(yīng)當(dāng)知道占有人為非法轉(zhuǎn)讓；（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律

規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

善意取得效力：善意第三人取得所有權(quán)或其他權(quán)利，原所有權(quán)人物權(quán)要求善意第三人返

還原物，只能向無權(quán)處分人請求賠償損失。

需要注意的是:無權(quán)處分合同時效力待定的合同，但善意第三人可以取得所有權(quán)。另外，

遺失物、國家禁止或限制流通的物不能善意取得。

歷年真題中的考查：善意取得制度是所有權(quán)原始取得的一種重要方式，也是司考的高頻

考點(diǎn)，考生要根據(jù)善意取得的構(gòu)成要件判斷是否構(gòu)成善意取得和所產(chǎn)生的效力，如09卷三

53題，09卷三92題，08延考卷三12題，08延考卷三58題，08卷三13題07卷三10題，

07卷三56題。除所有權(quán)外，質(zhì)權(quán)也可以善意取得，如08卷三59題和02卷三37題。還需

要注意遺失物不能善意取得，如04卷三7題。

12.名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、榮譽(yù)權(quán)

名譽(yù)權(quán)為公民或法人對自己在社會生活中所獲得的社會評價即自己的名譽(yù),依法享有的

不可侵犯的權(quán)利。死亡公民的名譽(yù)權(quán)仍受法律保護(hù)。

隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)

行支配的一種人格權(quán)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條首次確認(rèn)了隱私權(quán)的概念，之前則根據(jù)《民通意見》第140條的

規(guī)定“以書面、口頭等形式宣場他人的隱私,或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、

誹謗等方式損害他人名譽(yù),造成一定影響的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為”將其放在名

譽(yù)權(quán)項下進(jìn)行保護(hù)，現(xiàn)在宣揚(yáng)，泄露他人隱私的行為可以被認(rèn)定為侵犯隱私權(quán)。

榮譽(yù)權(quán)，是指公民、法人所享有的，因自己的突出貢獻(xiàn)或特殊勞動成果而獲得的光榮稱

號或其他榮譽(yù)的權(quán)利。注意榮譽(yù)權(quán)可以因觸犯刑法等因素被剝奪榮譽(yù)稱號，而名譽(yù)權(quán)則無法

被剝奪或受到限制。

歷年真題中的考查：名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)是人身權(quán)中的考查重點(diǎn)，考生需要注意現(xiàn)在揭露他

人隱私的行為可以直接被認(rèn)定為侵犯隱私權(quán)，如08延考卷三66題，07卷三22題。而侮辱

誹謗致使他人名譽(yù)受損的則被認(rèn)定為侵犯名譽(yù)權(quán)，如08卷三61題，而榮譽(yù)權(quán)主要是作為考

查名譽(yù)權(quán)題目中混淆考生的選項。

13.不當(dāng)?shù)美?/p>

不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致使他人受損失的事實(shí)。既可以基于一方當(dāng)事

人的法律行為而發(fā)生，如基于合同而占有另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，合同被宣告無效或撤銷后，

依據(jù)合同而取得的財產(chǎn)權(quán)便成為不當(dāng)?shù)美灰部梢曰谧匀皇聦?shí)而發(fā)生，如鄰家池塘的魚跳

入己家池塘。因此，不當(dāng)?shù)美举|(zhì)上是一種事件，不以得利人有行為能力或識別能力為前提。

不當(dāng)?shù)美某闪⒁阂环饺〉美?；一方受有損失；取得利益與所受損失間有因果關(guān)

系；沒有法律上的根據(jù)。

不當(dāng)?shù)美幕绢愋停航o付不當(dāng)?shù)美c非給付不當(dāng)?shù)美?/p>

給付不當(dāng)?shù)美侵甘芤嫒耸茴I(lǐng)他人基于給付行為而轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)或利益，因欠缺給付目的

而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?。包括自始欠缺給付目的，其典型為非債清償及作為給付的原因不成立、

無效或被撤銷；給付目的嗣后不存在，如合同解除后因先前生效合同而受領(lǐng)的給付。

非給付不當(dāng)?shù)美?，是指基于給付意外的事由而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，包括人的行為、自然?/p>

件及法律規(guī)定。

不當(dāng)?shù)美姆颠€。根據(jù)《民通意見》第131條：“返還的不當(dāng)利益,應(yīng)當(dāng)包括原物和原物

所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?扣除勞務(wù)管理費(fèi)用后,應(yīng)當(dāng)予以收繳」

需要注意的是，有些沒有給付原因，但也不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美郝男械赖铝x務(wù)而為給付，如

對無扶養(yǎng)義務(wù)的親屬誤以為有扶養(yǎng)義務(wù)而予以扶養(yǎng)，對被扶養(yǎng)的親屬不得依據(jù)不當(dāng)?shù)美?/p>

返還扶養(yǎng)費(fèi)；未履行未到期債務(wù)而清償；明知無債務(wù)而為清償：因不法原因而為給付，如為

清償賭債而為的給付。

歷年真題中的考查：司考有時會考查是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?8延考卷三5題，05卷三

10題，而不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍也是重點(diǎn)，如07卷三7題。

14.無因管理

無因管理是指沒有法律規(guī)定或者約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)，管理事務(wù)的人稱為管理

人，該他人為本人。無因管理是事實(shí)行為，而非民事法律行為。

相關(guān)法條：《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益

受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”《民通意見》第

132條規(guī)定：“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)

用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動中受到的實(shí)際損失?！?/p>

無因管理的成立要件：管理他人事務(wù)；為他人利益的意思；無法律上的原因。

無因管理之債的內(nèi)容包括管理人的權(quán)利和義務(wù)。管理人的權(quán)利：請求償還必要費(fèi)用，損

害賠償請求權(quán)。管理人的義務(wù)有：管理人的適當(dāng)管理義務(wù)，即管理人自管理承擔(dān)時起，就應(yīng)

依本人明示或可推知的意思，以利于本人的方法為管理，管理人應(yīng)盡善良管理人義務(wù)；報告

及計算義務(wù)，即管理人在開始管理后應(yīng)及時地將管理的有關(guān)情況報告給本人，管理事務(wù)結(jié)束

后，應(yīng)明確地向本人報告管理事務(wù)的始末，管理人因管理事務(wù)所收取的金錢、物品及其孳息

應(yīng)交付本人，以自己的名義取得的權(quán)利應(yīng)移轉(zhuǎn)于本人；管理人在管理過程中因故意或過失侵

害本人其他合法權(quán)益的，應(yīng)對本人負(fù)損害賠償責(zé)任。

歷年真題中的考查:對無因管理的考查主要在于要求考生判斷題目中的情形是否構(gòu)成不

當(dāng)管理，以及雙方的權(quán)利義務(wù)，尤其是必要費(fèi)用的償還和損害賠償，如09卷三12題，08

卷三55題，07卷三53題06卷三12題，05