論公序良俗原則的司法適用論文正文修改版(陳明媚)-本科論文

廣東技術(shù)師范學(xué)院本科畢業(yè)論文論公序良俗原則的司法適用1211-關(guān)于法律原則的司法適用問(wèn)題歷來(lái)都是法理學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。“法律原則”和“法律規(guī)則”都是法律規(guī)范的下位概念，共同構(gòu)成法律規(guī)范的兩大要素。在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律原則不像法律規(guī)則那樣具有具體的假定條件、可操作的行為模式及明確的法律后果，因此兩者在法律使用方式上有重大區(qū)別?！胺稍瓌t”只是對(duì)行為及裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，為判決指示一定的方向，授權(quán)法官在具體個(gè)就案中依價(jià)值判斷進(jìn)行法益衡量并予以適用。在民事司法實(shí)踐中，適用“公序良俗原則”時(shí)常常會(huì)受到兩方面的詰難：一方面是認(rèn)為法官適用“公序良俗原則”時(shí)是對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行“泛道德化”的評(píng)判，將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范加以適用。葛洪義教授認(rèn)為：“如果我們的法官能夠以某個(gè)行為不符合社會(huì)公德為由，就可以否定法律規(guī)則的效力，那么，整個(gè)法律制度都將崩潰……法律并沒(méi)有賦予人民法院審查道德的權(quán)利，法院、法官只是法律的嘴，而不是布道者?！眳⒁?jiàn)葛洪義：“法律原則在法律推理中的地位和作用——一個(gè)比較的研究”，載法苑精萃編輯委員會(huì)編：《中國(guó)法理學(xué)精萃》(2003年卷)，機(jī)械工業(yè)出版社2004年1月第一版，第502－503頁(yè)。另一方面是認(rèn)為法官適用“公序良俗原則”時(shí)違反了傳統(tǒng)“司法推理三段論”的邏輯習(xí)慣，有違法律推理中的“涵攝”模式。在著名的“四川瀘州第三者遺囑繼承糾紛案”中，法官直接運(yùn)用《民法通則》第7條之“公序良俗原則”認(rèn)定黃某的書(shū)面遺贈(zèng)無(wú)效，既有民眾對(duì)判決結(jié)果的支持和歡呼，也有學(xué)界對(duì)該判決的學(xué)理質(zhì)疑和反思。有多位學(xué)者專(zhuān)門(mén)撰文批判和反思這個(gè)判決。相關(guān)詳細(xì)論述，參見(jiàn)蕭瀚：“被架空的繼承法——張某某訴蔣倫芬繼承案的程序與實(shí)體評(píng)述”，載易繼明主編《私法》(總第3卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，第300－313頁(yè)；黃江東：“公序良俗原則的規(guī)范功能”，載《法律適用》2002年第3期；許明月、曹明睿：“瀘州遺贈(zèng)案的另一種解讀——兼與范愉先生商榷”，載《判解研究》2002年第2期；林來(lái)梵、張卓明：“論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個(gè)分析”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期

。那么，究竟能否在案件裁判中適用“公序良俗原則”？如何促使“公序良俗原則”在司法適用中能具有葛洪義教授認(rèn)為：“如果我們的法官能夠以某個(gè)行為不符合社會(huì)公德為由，就可以否定法律規(guī)則的效力，那么，整個(gè)法律制度都將崩潰……法律并沒(méi)有賦予人民法院審查道德的權(quán)利，法院、法官只是法律的嘴，而不是布道者?！眳⒁?jiàn)葛洪義：“法律原則在法律推理中的地位和作用——一個(gè)比較的研究”，載法苑精萃編輯委員會(huì)編：《中國(guó)法理學(xué)精萃》(2003年卷)，機(jī)械工業(yè)出版社2004年1月第一版，第502－503頁(yè)。有多位學(xué)者專(zhuān)門(mén)撰文批判和反思這個(gè)判決。相關(guān)詳細(xì)論述，參見(jiàn)蕭瀚：“被架空的繼承法——張某某訴蔣倫芬繼承案的程序與實(shí)體評(píng)述”，載易繼明主編《私法》(總第3卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，第300－313頁(yè)；黃江東：“公序良俗原則的規(guī)范功能”，載《法律適用》2002年第3期；許明月、曹明睿：“瀘州遺贈(zèng)案的另一種解讀——兼與范愉先生商榷”，載《判解研究》2002年第2期；林來(lái)梵、張卓明：“論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個(gè)分析”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期

。法律原則、公序良俗原則的含義和學(xué)術(shù)語(yǔ)境探尋法律問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)理清法律術(shù)語(yǔ)的確切涵義。首先，何為“法律原則”？在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，“原則”是指“說(shuō)話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)”中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，北京?商務(wù)印書(shū)館1996年7月修訂第三版，第1549頁(yè)。；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據(jù)英國(guó)《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點(diǎn)或一般規(guī)則”。

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Law

2nd.ed.

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Collin

Publishing

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1992

，p.428

。而美國(guó)《布萊克法律詞典》將“原則中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，北京?商務(wù)印書(shū)館1996年7月修訂第三版，第1549頁(yè)。

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1992

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。

Black’s

Law

Dictionary,

Fifth

Edition，by

Henry

Campbell

Black,

M.A

1979，p.462。何為“公序良俗”？公序，也即公共秩序，是指國(guó)家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，也即善良風(fēng)俗，是指國(guó)家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。中國(guó)現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會(huì)公共利益”、“社會(huì)公德”來(lái)表達(dá)出同樣的精神。

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時(shí)不可能預(yù)見(jiàn)一切損害國(guó)家利益、社會(huì)公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。一方面，限制私權(quán)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權(quán)，法官可適用公序良俗原則進(jìn)行裁決。因此，各國(guó)都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現(xiàn)代民法的重要原則?！肮蛄妓住睂?shí)質(zhì)上就是我國(guó)法律上的“社會(huì)公共利益”與“社會(huì)公德”。問(wèn)題是，什么叫“社會(huì)公共利益”、“社會(huì)公德”，法律上沒(méi)有列舉，也沒(méi)有規(guī)定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對(duì)其價(jià)值內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)明確，并不是所有的秩序、利益、風(fēng)俗都是“公序良俗”，應(yīng)以正義、靈活、安全為價(jià)值標(biāo)尺。正義，即通過(guò)公序良俗原則實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實(shí)現(xiàn)的最高價(jià)值。靈活，即適時(shí)、適事、適人進(jìn)行調(diào)整，能夠較多地滿足社會(huì)價(jià)值需求。安全，即可預(yù)見(jiàn)法律對(duì)自己未來(lái)行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來(lái)自法律的突如其來(lái)的打擊。公序良俗原則其安全價(jià)值是較低的，為了平衡人們對(duì)安全價(jià)值的要求，法官在自由載量時(shí)，對(duì)公序良俗原則應(yīng)是有節(jié)制地使用。二、“公序良俗原則”司法適用的基礎(chǔ)和前提我國(guó)法律是社會(huì)主義法律，在本質(zhì)上是廣大人民群眾的意志和利益的體現(xiàn)。因此，立法必須反映保障最大多數(shù)的最大利益，維護(hù)社會(huì)秩序和善良風(fēng)俗。公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度和全部法律規(guī)范起指導(dǎo)作用，是制定、解釋、研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)，其在民事立法上的指導(dǎo)作用，各學(xué)者關(guān)于此點(diǎn)的認(rèn)識(shí)基本一致。

在現(xiàn)行民事法律法規(guī)中，有多個(gè)直接體現(xiàn)公序良俗原則的條款?！睹穹ㄍ▌t》第七條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”是公序良俗原則最直接的法律表現(xiàn)形式，另外第五十五條第(三)項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為必須是不違反法律或社會(huì)公共利益。否則，根據(jù)第五十八條第(五)項(xiàng)之規(guī)定，違反法律或社會(huì)公共利益的行為無(wú)效。這些條款的內(nèi)容仍然比較概括抽象，在其他法律法規(guī)中，我們可以直接體會(huì)到公序良俗原則對(duì)立法的指導(dǎo)和影響?！睹穹ㄍ▌t》第八十三條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)，方便生活，團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關(guān)系?！痹凇独^承法》中規(guī)定，繼承權(quán)男女平等。對(duì)不盡扶養(yǎng)義務(wù)的人，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)不分或少分。這些條款無(wú)不體現(xiàn)了公序良俗原則的應(yīng)用和影響。

一方面，國(guó)家通過(guò)公序良俗原則的要求制定相應(yīng)的民事法律法規(guī)，將其上升為強(qiáng)行法規(guī)后對(duì)社會(huì)成員產(chǎn)生具有普遍性的強(qiáng)制約束力，要求行為人必須遵守。另一方面，由于民事關(guān)系的復(fù)雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對(duì)各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定。法律的空白地帶為人們行使權(quán)利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權(quán)利不受任何限制。在法律規(guī)定不明及無(wú)規(guī)定情況下，遵守社會(huì)公共秩序、尊重社會(huì)公德成為社會(huì)的必然要求。歷史的實(shí)踐證明，民法私權(quán)的過(guò)度膨脹必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的混亂，權(quán)利個(gè)人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會(huì)本位。

在傳統(tǒng)的“司法推理三段論”視野下，卻沒(méi)有法律原則的司法適用空間。所謂“司法推理三段論”就是在法律規(guī)范所確定的事實(shí)要件的大前提下，尋找具體的事實(shí)要件這個(gè)小前提，最后按照三段論的模式進(jìn)行演繹推理得出結(jié)論。王澤鑒先生認(rèn)為：“以‘subsumtion’為核心的法律使用過(guò)程，得以邏輯三段論表現(xiàn)之，即：（1）法律規(guī)范（T）。（2）特定的案例事實(shí)（S）為小前提。（3）以一定的法律效果的發(fā)生為其結(jié)論（R）。……此種思維模式可稱為決定法律效果的“三段論法”；參見(jiàn)王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第181—187頁(yè)。而“規(guī)范與事實(shí)相分離”的原則是其中關(guān)鍵的一環(huán)，一個(gè)法律規(guī)范常常被分為“構(gòu)成要件王澤鑒先生認(rèn)為：“以‘subsumtion’為核心的法律使用過(guò)程，得以邏輯三段論表現(xiàn)之，即：（1）法律規(guī)范（T）。（2）特定的案例事實(shí)（S）為小前提。（3）以一定的法律效果的發(fā)生為其結(jié)論（R）?！朔N思維模式可稱為決定法律效果的“三段論法”；參見(jiàn)王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第181—187頁(yè)。然而，正如法諺所言“法官不能拒絕裁判”，從事民事活動(dòng)所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來(lái)判別行為人所實(shí)施行為的合法性。若只是行為人活動(dòng)的準(zhǔn)則，而非裁判準(zhǔn)則，導(dǎo)致裁判結(jié)果與行為人預(yù)期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點(diǎn)也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無(wú)規(guī)定不為罪”，即“罪刑法定原則”。而民法做不到“法無(wú)規(guī)定不處理”，民事活動(dòng)中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說(shuō)，客觀的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件要求民法對(duì)法律沒(méi)有明文規(guī)定的民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，在這些場(chǎng)合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為進(jìn)行裁判的法律依據(jù)。

法治的基本理念決定了法官必須依法進(jìn)行裁判，法官有遵守法律的義務(wù)，法官可以在廣泛而又明確的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋?zhuān)遣荒茏叩锰h(yuǎn)。法官是在社會(huì)內(nèi)而非社會(huì)外思考法律，社會(huì)的實(shí)踐理性制約著法官的裁判思維，法官仰仗著一定的知識(shí)環(huán)境去適用法律，在法律規(guī)范的范疇內(nèi)去進(jìn)行法律解釋。而法律原則在司法實(shí)踐中適用一個(gè)首要的規(guī)則就是：“窮盡規(guī)則”。在通常情況下，法律適用的基本要求是：有法律規(guī)則依法律規(guī)則。在這里，法官首先要“回歸”到法律規(guī)范之中?！胺砂l(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無(wú)法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。只有在“窮盡”法律規(guī)則的情況下，才能適用民事法律原則來(lái)進(jìn)行“法律續(xù)造”。在隸屬于法律規(guī)范的前提下展開(kāi)對(duì)民事法律原則的解釋?zhuān)@樣就限制了法官的恣意裁判。司法并不是一門(mén)科學(xué)，而是一門(mén)關(guān)于如何衡平利益的藝術(shù)。那么法官進(jìn)行衡平利益的“前見(jiàn)理解”的基礎(chǔ)來(lái)源在哪里？正如拉倫茨所言：“解釋法律或契約的法律家，乃是以其對(duì)于現(xiàn)行法的法律問(wèn)題、問(wèn)題脈絡(luò)、思考方式以及借此限定的解決可能性之全部知識(shí)，以及它對(duì)于立法者或有法律常識(shí)的國(guó)民常用語(yǔ)言的了解為基礎(chǔ)，以此來(lái)執(zhí)行任務(wù)。他‘先前理解’乃是一種長(zhǎng)期學(xué)習(xí)過(guò)程的結(jié)果。”[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，五南圖書(shū)出版公司1996年版，第98頁(yè)。我們每一個(gè)個(gè)體都是生活在集體性的社會(huì)模式下，這種集體性的生活經(jīng)驗(yàn)促成了每一個(gè)個(gè)體的經(jīng)驗(yàn)生成。文化和價(jià)值體系一方面既獨(dú)立于每一個(gè)個(gè)體，另一個(gè)方面?zhèn)€體又從現(xiàn)有的文化和價(jià)值體系中吸取養(yǎng)分，從而形成個(gè)體的文化觀念。因此對(duì)民事法律原則的解釋是在一個(gè)社會(huì)依存的原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學(xué)說(shuō)及觀念作為背景而展開(kāi)的，而基于積淀已久的文化體系和價(jià)值背景，法律實(shí)踐者完全可能在“前見(jiàn)”[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，五南圖書(shū)出版公司1996年版，第98頁(yè)。三、法律論證理論視野下“公序良俗原則”的司法適用法官在“公序良俗原則”的司法適用過(guò)程中，只有經(jīng)過(guò)解釋和論證，才能使原本抽象、模糊的法律原則變得相對(duì)的具體、確定、具有可操作性，顯露出相對(duì)意義上的“明細(xì)性”，這樣就避免法官的恣意裁判，防止法官打著“自由裁量”的旗號(hào)枉法裁判。德國(guó)法學(xué)家Neumann區(qū)分了法律論證理論的邏輯分析方法、論題學(xué)——修辭學(xué)方法與對(duì)話（商談）理論的方法。荷蘭法學(xué)家弗特瑞斯將法律論證理論的研究方法分為三種：即邏輯學(xué)方法、修辭學(xué)方法和對(duì)話的方法。陳金釗、焦寶乾、桑本謙等：《法律解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第122頁(yè)。筆者也贊成這種分類(lèi)方法，所以下文將從邏輯學(xué)方法、修辭學(xué)方法和論辯（對(duì)話）方法這三種基本方法對(duì)法律論證理論進(jìn)行梳理，綜合論述“公序良俗原則”如何進(jìn)行正確司法適用的問(wèn)題。陳金釗、焦寶乾、桑本謙等：《法律解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第122頁(yè)。（一）邏輯學(xué)方法有些學(xué)者因?yàn)楹ε逻壿嫷膰?yán)格性會(huì)破壞法律的適應(yīng)性，妨礙法官在個(gè)案中發(fā)現(xiàn)公正的解決方法，因此認(rèn)為在分析和評(píng)價(jià)法律論證理論中，邏輯毫無(wú)用處。其實(shí)這是一種誤會(huì)。法律論證理論并不是要放棄“邏輯”，因?yàn)椤斑壿嫛迸c“司法推理三段論”是不同的。在當(dāng)代邏輯理論中，已經(jīng)發(fā)展出命題邏輯、謂詞邏輯和道義邏輯等多種邏輯類(lèi)別用于分析各種類(lèi)型的論證。季衛(wèi)東先生認(rèn)為：“季衛(wèi)東先生認(rèn)為：“雖然有一些學(xué)者站在反對(duì)決定論的立場(chǎng)否認(rèn)法律議論也具有三段論的結(jié)構(gòu)，但是一般認(rèn)為，既然合乎邏輯是合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)，合理性的法律議論很難也沒(méi)有必要拒絕三段論的幫助。實(shí)際上，在有關(guān)法律議論的新近文獻(xiàn)中，人們看到的卻是三段論的復(fù)興。當(dāng)然那是按照法律議論的要求改頭換面的三段論?！彼浴案念^換面”后的邏輯學(xué)方法在法律論證理論中仍具有重要作用，必須加以重視。季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第105－106頁(yè)。在法律論證中，對(duì)論述的任何分析都必須首先考察其邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)隱含部分必須予以明晰。在法官適用“公序良俗原則”證立判決的論證時(shí)，為了使得論證完整并且邏輯有效，省略的前提必須予以說(shuō)明。這里需要法官在判決書(shū)中展開(kāi)邏輯陳述時(shí)需要將隱含部分予以說(shuō)明，盡最大可能將被省略的前提加以明晰，使得閱讀判決書(shū)的人不會(huì)感到“一頭霧水”，不知其所云。針對(duì)法官在適用“法律原則”時(shí)需要注意的規(guī)則，著名法理學(xué)家舒國(guó)瀅教授將其歸納為“更強(qiáng)理由”規(guī)則，即在法官適用民事法律原則時(shí)，應(yīng)該符合“若無(wú)更強(qiáng)理由，不適用法律原則?！眳⒁?jiàn)舒國(guó)瀅：“法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問(wèn)”，載舒國(guó)瀅等：《法律論證與法學(xué)方法》,參見(jiàn)舒國(guó)瀅：“法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問(wèn)”，載舒國(guó)瀅等：《法律論證與法學(xué)方法》,山東人民出版社2005年版，第176-197頁(yè)。以下筆者將從對(duì)個(gè)別典型案例的法理剖析中探尋“邏輯學(xué)方法”在“公序良俗原則”的司法適用過(guò)程中的具體運(yùn)用。在“瀘州第三者遺囑繼承糾紛案”2001年4月18日，四川省瀘州市納溪區(qū)某廠職工黃永彬立下書(shū)面遺囑，將自己的部分遺贈(zèng)給自1996年起與其同居的“第三者”張學(xué)英。4月22日，黃永彬病逝后，張學(xué)英索要財(cái)產(chǎn)未果。以黃永彬之妻蔣倫芳侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由，向四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院提起訴訟，要求法院保護(hù)她受遺贈(zèng)的權(quán)利。參見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》2001年11月5日第8版。中，一審法院認(rèn)定：遺贈(zèng)雖是黃永彬本人的真實(shí)意思表示且形式合法，但是黃永彬的遺贈(zèng)行為“違反公共秩序和社會(huì)道德，違反婚姻法關(guān)于夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重，禁止有配偶者與他人同居的規(guī)定，是一種違法行為，應(yīng)屬無(wú)效民事行為”。為此駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告張海英不服上訴，二審法院直接援引《民法通則》第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”，即民法上的所謂“公序良俗”原則，同樣認(rèn)定本案的遺贈(zèng)行為無(wú)效，為此維持原判。參見(jiàn)《張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案二審判決書(shū)》，載《判例與研究》2002年第2期。在本案中，二審法院在直接適用“民事法律原則”進(jìn)行裁判而排除具體法律規(guī)則的適用時(shí)，判決書(shū)中只是籠統(tǒng)地稱黃永彬的遺贈(zèng)行為違背《民法通則》第七條的相關(guān)規(guī)定，并沒(méi)有對(duì)其中的價(jià)值判斷做具體充分的論證。在本案中法官要依據(jù)民事法律原則為民事法律規(guī)則創(chuàng)制例外情形時(shí)，不但要顧及一些形式原則，而且要考量規(guī)則背后起支撐作用的不同原則之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，即本案中“個(gè)人的遺囑自由”關(guān)涉到的“意思自治”原則與“保護(hù)婚姻家庭的利益”的“公序良俗”原則兩者形成的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。判決書(shū)本應(yīng)論證為何民法上的原則可以突破繼承法上的具體規(guī)則，但是二審判決卻只是把“原則在效力上高于規(guī)則”的界說(shuō)，作為無(wú)需證明的推理前提直接予以使用，這便違背邏輯學(xué)方法上的“更強(qiáng)理由”規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為：“作為一個(gè)歷史性存在的規(guī)則，如欲透過(guò)原則而創(chuàng)制一個(gè)例外，必須對(duì)這種例外負(fù)擔(dān)論證義務(wù)，就如要偏離判決先例一般。”參見(jiàn)林來(lái)梵、張卓明：2001年4月18日，四川省瀘州市納溪區(qū)某廠職工黃永彬立下書(shū)面遺囑，將自己的部分遺贈(zèng)給自1996年起與其同居的“第三者”張學(xué)英。4月22日，黃永彬病逝后，張學(xué)英索要財(cái)產(chǎn)未果。以黃永彬之妻蔣倫芳侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由，向四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院提起訴訟，要求法院保護(hù)她受遺贈(zèng)的權(quán)利。參見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》2001年11月5日第8版。參見(jiàn)《張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案二審判決書(shū)》，載《判例與研究》2002年第2期。有學(xué)者認(rèn)為：“作為一個(gè)歷史性存在的規(guī)則，如欲透過(guò)原則而創(chuàng)制一個(gè)例外，必須對(duì)這種例外負(fù)擔(dān)論證義務(wù)，就如要偏離判決先例一般?！眳⒁?jiàn)林來(lái)梵、張卓明：“論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個(gè)分析”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期

。（二）修辭學(xué)方法法律論證理論所注重的“可接受性”，就是如何使得論辯本身對(duì)于觀眾所產(chǎn)生良好的效果，而修辭學(xué)作為一種說(shuō)服的技能恰好能解決這一難題。修辭學(xué)的目的在于說(shuō)服聽(tīng)眾，其合理性取決于聽(tīng)眾所能接受的價(jià)值判斷。“修辭學(xué)推理并未預(yù)設(shè)唯一合理的結(jié)論，結(jié)論之合理性來(lái)自于當(dāng)事人的論辯過(guò)程?！敝鞈c育：《意思表示解釋理論——精神科學(xué)視域中的私法推理理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年8月第一版，第219頁(yè)。修辭學(xué)承認(rèn)價(jià)值的多元化，它要尋求的是一種可以被接受的價(jià)值取向。在現(xiàn)今價(jià)值多元化的年代，“價(jià)值一元化”只能是一個(gè)“幻想”。由于后現(xiàn)代主義對(duì)“真理主義”、“絕對(duì)主義”論調(diào)的解構(gòu)，人們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到文化的差異性和價(jià)值的多元化的必要性，進(jìn)而尋求法律價(jià)值多元化的圖景。在法律價(jià)值多元化的背景下，試圖尋求“唯一正確答案”是不可能的，因此修辭學(xué)方法的功能就在于通過(guò)說(shuō)服技術(shù)來(lái)尋求具有“可接受性”的判決。解釋公序良俗原則的原意并不是法官所要達(dá)到的最終目標(biāo)，它至多只是達(dá)到目標(biāo)的一個(gè)原則。法官的目標(biāo)是要通過(guò)解釋公序良俗原則來(lái)構(gòu)建個(gè)案的裁判規(guī)范。在民事司法過(guò)程中，法官是通過(guò)修辭學(xué)的方法對(duì)法律原則的適用加以論證，將抽象正義轉(zhuǎn)化為具體正義，以尋求“個(gè)案正義朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學(xué)視域中的私法推理理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年8月第一版，第219頁(yè)。觀察我國(guó)司法實(shí)踐中的判決書(shū)制作情況，大量的裁判文書(shū)缺乏對(duì)個(gè)性和文采的追求，也很少以細(xì)密?chē)?yán)格的語(yǔ)言對(duì)案件所涉及的法律概念、法律關(guān)系以及法官的論證思路進(jìn)行闡述。在司法實(shí)踐中，形成了一些適用于不同類(lèi)型案件的不同判決書(shū)的“套語(yǔ)”，于是司法判決變得愈發(fā)單調(diào)和枯燥了。裁判文書(shū)作為整個(gè)司法過(guò)程的記錄，是法律適用的載體，“判決理由”應(yīng)該成為裁判文書(shū)的基本內(nèi)容之一。法院裁判文書(shū)必須成為研究法律方法論與司法實(shí)踐的關(guān)系的一個(gè)比較恰當(dāng)?shù)那腥朦c(diǎn)，因?yàn)椴门形臅?shū)承載著法律適用乃至法律解釋的藝術(shù)。然而，筆者在法院實(shí)習(xí)時(shí)閱讀了一些裁判文書(shū)，從中明顯觀察出當(dāng)下裁判文書(shū)制作普遍存在的格式化傾向。這些判決書(shū)的基本模式是：原告訴稱……，被告訴稱……，法院經(jīng)審理查明……，根據(jù)法律規(guī)定做出的裁判結(jié)論。整個(gè)裁判文書(shū)中并沒(méi)有充分論述的“判決理由”，說(shuō)明是如何把事實(shí)與法律結(jié)合起來(lái)，怎樣推導(dǎo)出結(jié)論；并且“法院經(jīng)審理查明的事實(shí)部分”與“適用法律部分”被絕對(duì)的“分離”。筆者近期閱讀一些北京市中級(jí)人民法院及海淀區(qū)、朝陽(yáng)區(qū)等基層人民法院的裁判文書(shū)，欣喜地發(fā)現(xiàn)在一些裁判文書(shū)中開(kāi)始出現(xiàn)論述比較充分、結(jié)構(gòu)比較完整的判決理由，希望今后能不斷推廣到全國(guó)各地，使我國(guó)司法實(shí)踐中的裁判文書(shū)能真正做到“以理服人”，讓裁判文書(shū)真正承載“法律解釋與論證”的重任。而審讀“瀘州第三者遺囑繼承糾紛案”中的判決書(shū)，我們也發(fā)現(xiàn)類(lèi)似的弊?。悍ㄔ褐苯釉睹穹ㄍ▌t》第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”直接推翻繼承法具體法律規(guī)則的適用，判決書(shū)原文語(yǔ)言極其單薄干癟，毫無(wú)詳細(xì)的說(shuō)明論證，更沒(méi)有運(yùn)用修辭學(xué)方法使判決書(shū)變得生動(dòng)豐滿，因此缺乏充分的說(shuō)服力，難以達(dá)到“可接受性”的基本要求。這種狀況不利于通過(guò)司法推進(jìn)法律進(jìn)步，也不利于擴(kuò)大司法以及法律在大眾中的影響。因此在適用“民事法律原則”進(jìn)行裁判案件時(shí)，必須充分運(yùn)用修辭學(xué)的方法，使其一方面具有形式正確性；另一方面在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上對(duì)“公序良俗原則”的解釋具有充分說(shuō)服力，具有“可接受性”。

（三）論辯的方法近年來(lái)，發(fā)展出一種新的法律論證方法即論辯（對(duì)話）的方法，這種方法包含關(guān)于某一法律觀點(diǎn)之可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在法律論證理論中，論辯方法的杰出代表是阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克。他們的理論根基是哈貝馬斯的“商談理論”，他們將法律論證視為經(jīng)過(guò)論辯達(dá)致理性共識(shí)的一種理性溝通方式。日本著名民事訴訟學(xué)者谷口安平的名言曰：“訴訟法是實(shí)體法發(fā)展的母體”。[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第76頁(yè)。論辯理論喚起了我們對(duì)蘇格拉底和柏拉圖的論辯邏輯的回憶，當(dāng)代法律解釋學(xué)恢復(fù)了這種傳統(tǒng)，通過(guò)“言辭原則”和“論辯原則”建構(gòu)起民事訴訟法的“對(duì)話”[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第76頁(yè)。在民事司法過(guò)程中，論辯理論的意義就在于通過(guò)建構(gòu)民事訴訟程序以保證“規(guī)范性陳述的正確性”。通過(guò)“論辯”這一程序形式保障了法官在適用“公序良俗原則”時(shí)能獲得“形式正義”。在民事訴訟中，原告通過(guò)起訴和被告通過(guò)針對(duì)起訴進(jìn)行答辯，確定“爭(zhēng)議點(diǎn)”，從而展開(kāi)庭審調(diào)查和論辯程序。雙方當(dāng)事人在法庭上通過(guò)辯論向法官傳達(dá)有關(guān)案件的信息。在民事司法過(guò)程中，法官面對(duì)的是當(dāng)事人之間進(jìn)行的“對(duì)話”和法律文本。一方面，法官通過(guò)傾聽(tīng)當(dāng)事人在對(duì)抗中進(jìn)行的陳述和辯論，努力實(shí)現(xiàn)自己對(duì)當(dāng)事人共同呈現(xiàn)的、互相矛盾的案件事實(shí)的理解。這就是說(shuō)，法官必須對(duì)當(dāng)事人的意見(jiàn)給予尊重，而不能主觀臆斷。在疑難案件中，當(dāng)事人會(huì)提出超出法官視域的法律適用問(wèn)題，法官此時(shí)就必須帶著這些問(wèn)題去重新理解法律文本。這樣便有利于杜絕法官在面對(duì)當(dāng)事人時(shí)表現(xiàn)出的傲慢態(tài)度，也防止法官打著“自由裁量”的旗號(hào)枉法裁判，使法官的司法判斷不能是不考量當(dāng)事人意見(jiàn)的獨(dú)斷。法官在對(duì)“公序良俗原則”進(jìn)行法律解釋時(shí)，民事訴訟模式的建構(gòu)也十分重要。只有在借鑒強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人充分“論辯”的“當(dāng)事人主義”模式的優(yōu)點(diǎn)后，將我國(guó)現(xiàn)行的辯論原則改造為包含法院必須以當(dāng)事人主張的事實(shí)為裁判依據(jù)內(nèi)容的辯論原則，才能使法官對(duì)“公序良俗原則解釋”由原來(lái)的“獨(dú)斷性解釋”轉(zhuǎn)化為“探究性解釋”。當(dāng)然這種改革不是盲目地照搬西方傳統(tǒng)的“當(dāng)事人主義”，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的“當(dāng)事人主義”已經(jīng)被西方的理論與司法制度矯正，我們所要構(gòu)建的應(yīng)當(dāng)是“協(xié)同主義”的民事訴訟模式。而“協(xié)同主義”是指民事訴訟中法官運(yùn)用職權(quán)發(fā)揮能動(dòng)作用，與當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)充分地相互溝通與協(xié)作，從而使法官和當(dāng)事人在事實(shí)發(fā)現(xiàn)、程序促進(jìn)等方面共同推進(jìn)民事訴訟程序的一種模式。參見(jiàn)肖建華：“構(gòu)建協(xié)同主義的民事訴訟