“用身份證冒領(lǐng)巨款案”引發(fā)的刑法思考

第第頁“用身份證冒領(lǐng)巨款案”引發(fā)的刑法思考「內(nèi)容摘要本文通過引入犯罪的二次性違法理論，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人基于自己的瑕疵行為將錢款存入他人的存折，他方在知情的情況下不當(dāng)占有該款項(xiàng)，我們?cè)趯?duì)這種不道德的行為進(jìn)行譴責(zé)的同時(shí)，可以采用民法的不當(dāng)?shù)美磉M(jìn)行調(diào)整，使得遭受破壞的財(cái)產(chǎn)關(guān)系得以恢復(fù)和平衡，而沒有必要納入到刑法的領(lǐng)域進(jìn)行評(píng)價(jià)。因?yàn)樾谭ǖ诙我?guī)范的性質(zhì)決定了刑法是一種保障法，是社會(huì)利益最后的守護(hù)神。對(duì)任何案件的定性，司法實(shí)踐者都應(yīng)該從這樣的邏輯起點(diǎn)出發(fā)，否則，將會(huì)成為法治現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程中的無形桎梏。

「關(guān)鍵詞二次性違法，二次規(guī)范性，保障法，不當(dāng)?shù)美?/p>

一，引子

某民營公司總經(jīng)理劉某和會(huì)計(jì)張某在去外地辦事途中，借用司機(jī)王某身份證，在銀行存入人民幣30萬元，存單由劉某保管。王某估計(jì)劉某與張某可能以自己的名義在銀行存錢，一周后，王某到該銀行分理處，稱自己某日在該銀行分理處所存錢款的存單遺失，辦理了掛失手續(xù)。隨后王某以自己的身份證為證明將30萬元領(lǐng)走。

在處理本案的過程中，究竟應(yīng)對(duì)本案如何定性，意見分歧較大。第一種意見認(rèn)為，王某的行為應(yīng)定盜竊罪。理由是王某在自認(rèn)為不被張某，劉某知悉的情況下，秘密的從銀行提走30萬元巨款，符合了盜竊罪的構(gòu)成要件。第二種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是王某佯裝遺失了存單，用自己的身份證向銀行進(jìn)行掛失?？梢?，王某采用了虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方式，使銀行產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，自愿的將巨款交給了王某，即王某取得巨款所直接采用的手段是“虛構(gòu)和蒙騙”，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。第三種意見認(rèn)為，王某的行為根本就不構(gòu)成犯罪，理由是王某的行為并沒有超出民法的評(píng)價(jià)范疇，屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?/p>

我們認(rèn)為，本案暴露的問題實(shí)質(zhì)上是在整個(gè)法律體系中，刑法究竟處于什么樣的地位？什么樣的行為才能納入到刑法的視野之中？司法實(shí)踐中對(duì)案件定性時(shí)，思維的邏輯起點(diǎn)應(yīng)該在何處？

二，法理評(píng)析

面對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的這類案件和可能出現(xiàn)的更多類似案件，在通過用規(guī)范的犯罪構(gòu)成去分析某一類案件行為時(shí)，我們必須考慮，這些規(guī)范背后的依據(jù)是什么？脫離了這些刑法規(guī)范去分析認(rèn)定這些案件行為是否構(gòu)成犯罪，實(shí)際上是在過分放大刑法的社會(huì)作用，會(huì)混淆刑法與其他法律之間的界限，在今天日益強(qiáng)調(diào)法治，強(qiáng)調(diào)法律的不同調(diào)整領(lǐng)域界限的條件下，面對(duì)一些跨數(shù)個(gè)部門法的法律事實(shí)，我們必須采用多種法律交叉研究的方法，站在理論高度作深層的思考，才能找到解決問題的答案。我們認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)在評(píng)價(jià)王某的行為構(gòu)成犯罪時(shí)，既缺乏明確的法律依據(jù)，也無充分的理論依據(jù)，同時(shí)，這種對(duì)案件定性的邏輯思維方式將給今后的司法實(shí)踐和我國的法治進(jìn)程造成難以克服的困難。

（一）王某的行為以犯罪論處沒有明確的法律依據(jù)

本案的分歧達(dá)三種之多，涉及到罪與非罪，此罪與彼罪的不同認(rèn)識(shí)。我們認(rèn)為，無論王某的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪，都必須以王某的行為事實(shí)為依據(jù)，以現(xiàn)有的法律規(guī)定為準(zhǔn)繩。我們認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)涉及的罪名都是與財(cái)產(chǎn)犯罪有關(guān)，而這兩種觀點(diǎn)在評(píng)價(jià)王某的行為時(shí)均會(huì)遇到技術(shù)障礙問題，因此我們有必要逐項(xiàng)加以分析。

“盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額交大的公私財(cái)物或者多次竊取公私財(cái)物的行為?！薄?〕（P145）“盜竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能成立盜竊罪?！薄?〕（P766）此外，盜竊罪在客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取，如果不是秘密竊取而是使用其他手段取得公私財(cái)物，就不應(yīng)定為盜竊罪?！八^秘密竊取，是指行為人主觀上自認(rèn)為采用的是不使被害人發(fā)覺的方法取得并且占有公私財(cái)物的行為?！薄?〕（P530）但同時(shí)也應(yīng)明確，劉某應(yīng)該認(rèn)識(shí)到將巨款以王某名義存入銀行的法律后果。我國1992年12月發(fā)布的《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》第5條規(guī)定，國家保護(hù)個(gè)人合法儲(chǔ)蓄存款的所有權(quán)。因此可以認(rèn)為，劉某將30萬元以王某名義存入銀行時(shí)，該款項(xiàng)的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，對(duì)銀行來說，該款項(xiàng)的所有人是王某而不是劉某。即使劉某持有該巨款的存折，在存折到期之前，他仍然無法恢復(fù)到巨款的占有狀態(tài)。在王某已經(jīng)進(jìn)行掛失的情況下，劉某不通過王某仍然無法取得這一巨款的占有。而王某到銀行提取這一巨款，并未采取秘密竊取的手段，不具備秘密性的特征。因而根本不符合刑法有關(guān)盜竊罪的規(guī)定，不能認(rèn)定為盜竊罪。

刑法上的詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，即靠欺騙的方法使被害人受騙上當(dāng)，信以為真并仿佛自愿交出財(cái)物。在本案中，該款項(xiàng)是以王某的名義存入銀行的，對(duì)銀行來說，王某就是該款項(xiàng)的所有人?！?〕（P15－16）雖然王某對(duì)銀行確有虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的行為，但銀行確認(rèn)王某是該款項(xiàng)的所有人，并非上當(dāng)受騙，而是按照相關(guān)法律規(guī)定，銀行有充足理由確信王某是該款項(xiàng)的真正所有人。銀行按王某出示了身份證和本人的臉相后，銀行沒有權(quán)利拒絕支付該存款，將該筆款項(xiàng)交給王某，無可非議。所以不論是否達(dá)到數(shù)額較大的程度，王某的行為均不構(gòu)成詐騙罪。

司法實(shí)踐時(shí)時(shí)向我們提出各種各樣的疑難案例，刑法理論和司法實(shí)踐也經(jīng)常為這類案件是否構(gòu)成犯罪爭(zhēng)論不休，孰是孰非，往往是公說公理，婆說婆理，卻往往沒有結(jié)果。我們始終不能忽視，公說公理，婆說婆理，都必須以現(xiàn)有的法律為根據(jù)。并且做出的任何結(jié)論都是需要做出解釋，解釋必須是有依據(jù)的，依據(jù)必須是符合規(guī)范的。從以上分析便知，對(duì)王某的行為以犯罪論處，顯然是缺乏明確的法律依據(jù)的。

（二）王某的行為以犯罪論處沒有充分的理論依據(jù)

一種行為構(gòu)成犯罪，實(shí)際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進(jìn)入到刑法之中，進(jìn)而觸犯了刑罰的規(guī)定，因此任何犯罪行為都具有兩次性違法的特征。王某一案以及類似“王某”一類的案件究竟應(yīng)該如何評(píng)價(jià)，關(guān)鍵在于我們?nèi)绾慰创屠斫庠擃愋袨樗婕暗男谭ū澈蟮钠渌爸眯缘姆桑闹械贸觥巴跄场钡男袨槭欠褚呀?jīng)超出了其他前置性法律的結(jié)論。也就是說，在我們?cè)u(píng)價(jià)這類案件的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)引入二次性違法的理論，先從其他前置性的法律方面著手。如果王某的行為不符合其他法律的調(diào)整范圍，才有用刑法加以評(píng)價(jià)的必要。

為了弄清犯罪的兩次違法性特征，我們有必要結(jié)合刑法的第二次規(guī)范的特性來加以分析。刑法是第二次規(guī)范，其實(shí)就是指出刑法是一種保障法?！爸挥性谄渌傻谋Ｗo(hù)不充分時(shí)，才能允許刑法進(jìn)行法益保護(hù)，這樣的關(guān)系叫做刑法的第二次性質(zhì)或者補(bǔ)充性質(zhì)，刑法的適用必須慎重并且謙虛。刑法不應(yīng)以一切違法行為、一切有責(zé)行為看為當(dāng)然對(duì)象，刑罰只應(yīng)在不得已的范圍內(nèi)適用。”〔5〕（P5－7）正如日本學(xué)者大?V仁所說的，刑法具有第二次的性質(zhì)?！?〕（P14）在刑法的規(guī)制社會(huì)關(guān)系的限度方面，刑法的第二次規(guī)范的特性意味著刑法必須解決好與其他法律的關(guān)系。

1，刑法與其他部門法的關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)存在著多方面、多層次的法律規(guī)范，它們有機(jī)地組成了一個(gè)完整的法律體系。但是在這個(gè)完整的法律體系中存在著一種嚴(yán)格的階梯關(guān)系。即刑法是保證各種法律規(guī)范得以實(shí)施貫徹執(zhí)行的最后一道屏障，他始終處于保障法的地位。“即只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種合法權(quán)益時(shí)，才由刑法保護(hù)；只有當(dāng)一般部門法還不足以抑制某種危害行為時(shí)，才能適用刑法”。〔7〕（P18）“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！薄?〕（P63）即使是違反了規(guī)范、需要通過法律進(jìn)行規(guī)制的行為，如果通過民法或其他法律的調(diào)整就已充分的話，大可沒有必要用刑法加以調(diào)整。

申言之，刑法的強(qiáng)制方法主要是刑罰，而“刑罰如雙刃劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害?！薄?〕（P127）“故刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達(dá)其保護(hù)法益與維護(hù)法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段（ultimaratio）。能夠不適用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的時(shí)，則勿必放棄刑罰的手段?！薄?0〕（P128）否則會(huì)形成“刑事法規(guī)之肥大癥”，此即邁耶（H.Mayer）教授所擔(dān)憂的“無可忍受的刑法上之通貨膨脹”?！?1〕（P127－128）在刑事司法中，應(yīng)當(dāng)確立“慎刑”理念，慎防刑罰之濫用。亦即樹立刑法謙抑思想。

2，通過對(duì)刑法第二次規(guī)范性這一刑法基本理念的解釋，我們同樣可將這一原理運(yùn)用到“王某”一案當(dāng)中去。王某向銀行出示臉相取走錢款這一事實(shí)，顯然是帶有欲取得不易之財(cái)之主觀惡意的，是不道德的行為，但這里我們不可忽視的是王某只是利用張某、劉某提供的“便利”，而非有預(yù)謀的主動(dòng)為之，其主觀上所體現(xiàn)的惡性，以及其行為上的非主動(dòng)性并不具有侵犯社會(huì)法益的極端性，王某的行為并未超出民法調(diào)整，道德評(píng)價(jià)的范疇。如果將王某道德低下的行為簡單的納入刑法加以調(diào)整，輕易的動(dòng)用刑法來調(diào)整，一方面會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，在有失公平的同時(shí)，功效甚低。另一方面，將導(dǎo)致一種社會(huì)道德只能靠強(qiáng)制力規(guī)制，無法提升的悲慘境地。但王某的行為畢竟打破了與張某、劉某財(cái)產(chǎn)關(guān)系的平衡，要使這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到初始狀態(tài)，滿足社會(huì)公眾期待的公平正義，必須靠社會(huì)規(guī)范對(duì)其加以控制和調(diào)整。但調(diào)整的手段并非是單一的，而應(yīng)該是復(fù)雜多樣的，不是刑法至上的，而應(yīng)該是建立在充分發(fā)揮民法等其他社會(huì)控制手段功用的基礎(chǔ)上的。

（三）王某的行為構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美?/p>

無疑，認(rèn)定王某的行為構(gòu)成犯罪，其中一個(gè)重要的理由在于王某在主觀上具有非法占有的目的，在客觀上實(shí)施了非法的占有行為。但是這種觀點(diǎn)卻忽視了一個(gè)核心問題——這個(gè)非法的“法”的真正含義是什么？實(shí)際上這個(gè)“法”應(yīng)當(dāng)是指民法，脫離了民法的規(guī)定，我們是無法判斷本案王某的行為是否構(gòu)成犯罪。刑法中所有財(cái)產(chǎn)性的犯罪是以民法的規(guī)定作為立法基礎(chǔ)的。我們認(rèn)為本案是否構(gòu)成犯罪，我們必須從民法的層面先加以分析，只有當(dāng)這種行為已經(jīng)超越了民法的范圍，才有可能進(jìn)入刑法的領(lǐng)域。

王某的行為并沒有超出民法的調(diào)整范圍，我們沒有必要通過刑法加以評(píng)價(jià)，以至于需要運(yùn)用刑罰來加以懲罰。王某的行為完全符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，應(yīng)納入民法的調(diào)整范圍。我國民法通則第九十二條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)?shù)美颠€受損失的人。”由此可見，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成前提條件有以下兩點(diǎn)：

1，沒有合法根據(jù)，是不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的實(shí)質(zhì)要件。就本案而言王某取得了巨款的所有權(quán)，不是其主動(dòng)實(shí)施了巨款所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是基于劉某、張某的存款行為產(chǎn)生的事實(shí)狀態(tài)，在巨款從劉某、張某控制轉(zhuǎn)為王某所有的過程中，并沒有什么錢款的非法轉(zhuǎn)移。王某擁有巨款所有權(quán)的過程是合法的，但由于巨款原本屬于公司所有，只是基于劉某，張某疏忽的瑕疵行為才造成了王某取得巨款所有權(quán)的結(jié)果，而實(shí)際上王某并不是這筆巨款的真正所有人，所以王某繼續(xù)享有巨款的利益是欠缺法律依據(jù)的，因而王某對(duì)該巨款利益的取得無法律根據(jù)。

2，行為人非積極主動(dòng)的實(shí)施違法行為得利的同時(shí)造成他人的損失。王某得到利益的同時(shí)使得張某，劉某遭受了較大的經(jīng)濟(jì)損失，但他們所遭受的經(jīng)濟(jì)損失并不是由于王某積極主動(dòng)地實(shí)施秘密竊取，詐騙等非法手段所致，而恰恰是由于劉某和張某的瑕疵行為所致，在劉某和張某將30萬元以王某的名義存入銀行時(shí)，該民營公司已經(jīng)遭受了30萬元的損失。王某后來的行為當(dāng)然違反了民法的誠實(shí)信用原則，將沒有法律依據(jù)的30萬元從銀行提取，其主觀上具有致使張某，劉某利益受損的目的，屬于惡意受益，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件?；谄渲饔^目的的惡意性，其返還責(zé)任應(yīng)該較善意受益人有所加重。因此王某除應(yīng)將巨款返還給張某、劉某外，還應(yīng)支付存折掛失后到到期之前這段時(shí)間的利息，如果返還仍不能填補(bǔ)劉某、張某遭受的損失，還要進(jìn)行損害賠償。

三，余論

今天我們已經(jīng)在憲法中明確提出了要建立社會(huì)主義的法治，我們也已建立起眾多法律組成的一個(gè)完整的法律體系。違法的行為從低到高的社會(huì)危害性的表現(xiàn)，它們就分門別類地進(jìn)入到不同的法律領(lǐng)域。中國古代依靠不斷地放大刑法威力的做法在今天應(yīng)當(dāng)受到理論的批判和法治的置疑。刑法作為第二次規(guī)范的性質(zhì)，是其他法律的保障法，對(duì)社會(huì)的控制是有限的，只能調(diào)整個(gè)體侵犯社會(huì)利益及其嚴(yán)重的行為，而不能滲入屬于私法領(lǐng)地的公民的自由和權(quán)益的范圍。對(duì)任何行為的刑法規(guī)制，必須是在動(dòng)用了其他社會(huì)規(guī)范、其他的法律手段仍然不能奏效時(shí)的最后手段。動(dòng)輒使用刑法，后果是非常嚴(yán)重的，會(huì)使我們對(duì)刑法過分迷戀，并使我們不能正確對(duì)待犯罪的形成原因及其功能，錯(cuò)失對(duì)社會(huì)問題的正確認(rèn)識(shí)與理性解決的良好時(shí)機(jī)。因此，我們有理由對(duì)那些介于刑法與其他法律之間的違法行為，應(yīng)當(dāng)要通過犯罪的二次性理論加以深入分析，不要超越民法或者其他法律，直接運(yùn)用刑法作跳躍式的分析認(rèn)定。不然對(duì)我們今天的法治建設(shè)有害無利。

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