王?，F(xiàn)象的民法思考

王海現(xiàn)象的民法思考

一、關(guān)于“王?，F(xiàn)象”的有關(guān)案例和引起的后果

近幾年來，在商業(yè)界里，發(fā)生了很多起買假索賠甚至是知假買假再索賠的案件。在新聞媒體上，對(duì)于這種情況，稱之為“王海現(xiàn)象”，對(duì)其進(jìn)行了熱烈的討論，其群眾參與的程度之廣泛，討論之深入，都是前所未見的。這種在商品買賣中發(fā)生的爭(zhēng)議，本屬民法的調(diào)整范圍，但是，人們并沒有真正從民法的角度去研究它，也沒有在學(xué)術(shù)上引起特別的重視。正因?yàn)槿绱?，?duì)于這種“王?，F(xiàn)象”的討論，也就沒有抓住其本質(zhì)，討論的深度也就不夠深入。

在王海知假買假的行為發(fā)生以后，又發(fā)生了幾件訴訟至法院索賠的案件。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)的何山同志在市場(chǎng)上發(fā)現(xiàn)，銷售者所出售的徐悲鴻的畫并不是真品，知假買假，訴訟至法院，法院依法判決，支持原告的雙倍索賠的請(qǐng)求，一時(shí)成為媒體炒作的大新聞，被傳為佳話，同時(shí)也振奮了打假的“王?！眰兊男判摹?/p>

今年4月，又有打假者索賠勝訴的案例被揭載于新聞媒體。1995年12月14日，南京的消費(fèi)者趙蘇在南京汽車聯(lián)合貿(mào)易公司購買了一輛BJ－2020SG型北京吉普車，車價(jià)為萬元，車身標(biāo)明的出廠日期為1995年12月1日。趙蘇駕駛這輛汽車在回家途中，剛把車速提到時(shí)速30公里。汽車就發(fā)出陣陣異響。15日，趙蘇打電話給賣方公司，告知該車有嚴(yán)重的質(zhì)量問題，公司未置可否。16日，趙蘇將車送到北京汽車工業(yè)聯(lián)合公司南京特約服務(wù)中心檢測(cè)，證明該車傳動(dòng)齒輪嚴(yán)重磨損，底盤焊縫明顯不規(guī)則，整車工藝差，手工制作痕跡多，且無南京公安部門發(fā)放的臨時(shí)牌照。據(jù)此，該車被認(rèn)定為冒牌產(chǎn)品。18日，趙蘇向賣方公司提出退車，并要求加倍賠償。賣方公司只同意退車，不同意加倍賠償。24日，賣方公司退回了車款和900元修車費(fèi)，將車開回。事后，趙蘇將該車的合格證送到北京吉普公司進(jìn)行檢驗(yàn)，證明該合格證系偽造品。1996年3月，趙蘇向轄區(qū)法院起訴，要求責(zé)令賣方公司承擔(dān)雙倍賠償?shù)呢?zé)任。一審法院審理認(rèn)為，買方已經(jīng)接受了賣方公司的退車款，在雙方當(dāng)事人之間已經(jīng)不再存在任何法律關(guān)系，因而索賠沒有法律依據(jù)，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。趙蘇不服上訴，南京市中級(jí)人民法院確認(rèn)賣方公司的行為系欺詐行為，判決其承擔(dān)雙倍賠償?shù)呢?zé)任，再給付退車款一倍的賠償金。在這一件案件中，一審和二審的判決理由截然不同，判決的結(jié)果也截然相反。這其中，最主要的差別，就是對(duì)買假索賠案件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)分歧。

除此之外，商界還傳出“假一罰十”的索賠新聞。1996年1月，安徽匯通商廈與合肥市百貨大樓等商家共同發(fā)起“堅(jiān)決不賣假貨”的倡議書，公開承諾“商品計(jì)量，少一罰十；商品質(zhì)量，假一罰十；商品價(jià)格，暴一罰十”。消費(fèi)者王志明到該商廈知假買假，在取得了購買的商品確系假貨的證據(jù)后，向匯通商廈索賠，被拒絕，后向合肥市市中區(qū)法院起訴，要求匯通商廈給予貨款價(jià)格十倍的賠償。一審法院認(rèn)為，匯通商廈知假售假，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但是，關(guān)于商品質(zhì)量假一罰十的承諾違反有關(guān)法律的規(guī)定，不具有法律上的效力，故原告的訴訟請(qǐng)求不能予以支持，只能依照法律規(guī)定進(jìn)行賠償。原告、被告均不服上訴。合肥市中級(jí)法院認(rèn)定匯通商廈的銷售行為合法，沒有以假冒偽劣產(chǎn)品侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益，因此對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不予支持，僅判決匯通商廈返還原告的購物款及利息。對(duì)于匯通商廈出售的產(chǎn)品是否為假冒偽劣產(chǎn)品，是一個(gè)事實(shí)問題，不在我們的研究范圍之內(nèi)。對(duì)于假一罰十的承諾是否具有法律上的效力，則是一個(gè)純粹的法律問題，它也涉及到這類案件的性質(zhì)問題。對(duì)于本案的處理之所以有如此大的差別，其根本的原因就是對(duì)這類案件的性質(zhì)沒有搞清楚。

問題還不僅于此，對(duì)這類案件的處理不當(dāng)，還關(guān)系到立法的意圖是否能夠貫徹到底，實(shí)現(xiàn)在立法之處就刻意追求的立法目的。由于有些這類的案件處理不當(dāng)，致使出售假冒偽劣產(chǎn)品的商家和廠家氣焰囂張，受假冒偽劣產(chǎn)品坑害的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵犯，知假買假的打假者的打假熱情受到打擊，形成了不正當(dāng)?shù)那閯?shì)。因而，媒體道出了“冷臉難看、冷凳難坐、冷言冷語難聽；投訴難投、索賠難索、商家廠家難斗；王海還能撐多久”的呼喚。對(duì)于這樣的問題，不能不引起重視。

二、“王?，F(xiàn)象”案件的法律性質(zhì)

“王?，F(xiàn)象”的案件，是一種通俗的稱謂，是指在消費(fèi)領(lǐng)域中，經(jīng)營者出售假冒偽劣產(chǎn)品，提供欺詐性的服務(wù)，消費(fèi)者依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，向商家或者廠家索賠的案件。何山知假買假，索取賠償，將所得賠償全部交給希望工程，是這種案件，趙蘇買車索賠，也是這種案件。王志明依據(jù)商家“假一罰十”的承諾主張索賠，從廣義上說，也是這樣的案件，但是，后一種案件與前兩種案件的性質(zhì)是否相同，卻是值得研究的。

在這類案件的討論中，最值得研究的，就是案件性質(zhì)的討論。但是，在理論上，消費(fèi)領(lǐng)域中雙倍索賠案件的性質(zhì)是什么，還沒有一個(gè)明確的“說法”。從民法的角度觀察，這類案件的性質(zhì)就是懲罰性賠償金。

在大陸法系，無論是侵權(quán)損害賠償，還是違約損害賠償，都是一種單純的補(bǔ)償性的民事法律制度，其基本的功能，就是補(bǔ)償侵權(quán)行為和違約行為的受害人因侵權(quán)行為和違約行為所遭受的財(cái)產(chǎn)損失。這種補(bǔ)償，既不能小于損失的數(shù)額，因?yàn)橘r償小于損失數(shù)額，就使損害沒有得到完全的救濟(jì)；也不能超過損失的數(shù)額，因?yàn)橘r償數(shù)額超過損失數(shù)額，就會(huì)給受害人以不當(dāng)利益。在大陸法系看來，無論怎樣，懲罰性賠償金都是不可理解的，不可取的，因?yàn)閼土P性賠償金就其性質(zhì)而言，實(shí)際上就是一種私人罰款，是對(duì)民事違法行為的懲罰措施，它與私法的補(bǔ)償性質(zhì)是不相容的；如果允許在私法領(lǐng)域中對(duì)民事違法行為進(jìn)行懲罰，就會(huì)混淆共公法與私法之間的界限。這是大陸法系一貫的看法。因此，在大陸法系，根本就沒有懲罰性賠償金這樣的制度。

在英美法系，恰恰與這種情況相反，法律認(rèn)為懲罰性賠償金是合理的、科學(xué)的，因而在法律上確認(rèn)這樣的制度。在英美法系看來，當(dāng)被告對(duì)原告的加害行為具有嚴(yán)重的暴力、壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時(shí)，法院可以判決給原告超過實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的賠償金。對(duì)于價(jià)值重大的損害賠償或者附加補(bǔ)償性損害賠償金的損害賠償。它時(shí)常用以表明法院或陪審團(tuán)對(duì)被告惡意的，加重的或野蠻的侵權(quán)行為之否定評(píng)斷。之所以認(rèn)定被告承擔(dān)懲罰性賠償金是合理的、科學(xué)的，其依據(jù)就是，在這種情況下，按照被告的行為推算出來的被告的收益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了他應(yīng)當(dāng)付給原告的補(bǔ)償費(fèi)。在英美法系，判決給付原告以懲罰性賠償金，應(yīng)當(dāng)依據(jù)制定法的規(guī)定，不能依據(jù)法官或者陪審團(tuán)的一般意志來決定。將損害賠償?shù)难a(bǔ)償性和懲罰性結(jié)合到一起，這是英美法系的一大特色。

在我國古代，也有懲罰性賠償金的制度。在漢代，就有“加責(zé)入官”之制?！吨芏Y。秋官。司歷注》云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責(zé)沒入縣官?！彼^加責(zé)，就是在原來責(zé)任的基礎(chǔ)上，再加一倍。加責(zé)入官制度經(jīng)過演化，在唐、宋時(shí)代形成了“倍備”制度。在唐朝和宋朝的立法中，定有倍備制度，即加倍賠償，在原來的損失要全部賠償?shù)幕A(chǔ)上，再加一倍的賠償。這種制度的適用，主要是盜竊賠贓?！短坡伞泛汀端涡探y(tǒng)》的“征贓”條文中，都規(guī)定“盜者，倍備”

，并疏議云：“謂盜者以其貪利既重，故令倍備，謂盜一尺，征二尺之類?！痹谒纬笃?，發(fā)現(xiàn)對(duì)盜者加倍賠償，多有不合理之處，故“近來盜贓多不征倍，倍備之律，伏請(qǐng)不行”。在明代，設(shè)有倍追鈔貫制度，《明會(huì)典。律例。倉庫》“鈔法”規(guī)定：“凡印造寶鈔與洪武大中通寶，及歷代銅錢相兼行使，其民間買賣諸物及茶鹽商稅，諸色課程，并聽收受違者，杖一百。若諸人將寶鈔赴倉場(chǎng)庫務(wù)，折納諸色課程，中買鹽貨，及各衙門起解贓罰，須要于背用使姓名私記，以憑稽考。若有不行用心辨驗(yàn)，收受偽鈔，及挑剜描輳鈔貫在內(nèi)者，經(jīng)手之人，杖一百，倍追所納鈔貫，偽挑鈔貫燒毀，其民間關(guān)市交易，亦須用使私記。若有不行仔細(xì)辨驗(yàn)，誤相行使者，杖一百，倍追鈔貫。只問見使之人，若知情行使者，并依本律?！边@里的倍追鈔貫，就是加倍追罰，有懲罰性賠償金的意思。在舊中國改律變法以后，采取了大陸法系的成文法模式，所以在以后的民法中，就沒有規(guī)定懲罰性賠償金制度了。

新中國以來，民法主要借鑒原蘇聯(lián)的民事立法和民法原理，也遵循損害賠償?shù)难a(bǔ)償性原則，強(qiáng)調(diào)賠償金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與實(shí)際損失相當(dāng)，賠償不能超過實(shí)際的損失范圍，以免造成受害人的不當(dāng)利益，防止人們刻意追求超過實(shí)際損失的高額賠償。在制定《民法通則》的時(shí)候，立法者仍采納這樣的主張，無論是侵權(quán)行為的損害賠償，還是違約行為的損害賠償，都規(guī)定要以實(shí)際的損害范圍作為確定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。例如，《民法通則》第12條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失?！薄睹穹ㄍ▌t》在第117條至119條關(guān)于對(duì)財(cái)產(chǎn)損害賠償和人身損害賠償?shù)囊?guī)定中，也規(guī)定了賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為限。

在制定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的時(shí)候，立法者接受了大多數(shù)人的意見，采納了建立懲罰性賠償金的立法建議，該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！币罁?jù)以上的分析，我國的上述立法，顯然是借鑒了英美法系關(guān)于懲罰性賠償金的做法。本條關(guān)于增加一倍的賠償，并不是補(bǔ)償性的賠償，而是懲罰性的賠償。

懲罰性賠償金，在一般情況下，是指侵權(quán)行為的損害賠償，也包括違約行為的損害賠償。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的，是發(fā)生在消費(fèi)領(lǐng)域中的損害，按照發(fā)生的場(chǎng)合分析，應(yīng)當(dāng)是在合同的領(lǐng)域，而不是在侵權(quán)行為的領(lǐng)域。因此，我國現(xiàn)行立法上的懲罰性賠償金，只適用于違約行為的損害賠償，不適用于侵權(quán)行為的損害賠償。我國的民事立法確認(rèn)消費(fèi)領(lǐng)域中的懲罰性賠償金制度，這在立法上是一大突破。這對(duì)于民法理論的發(fā)展和民事立法的進(jìn)步，以及對(duì)于維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，都具有重大、積極的影響。

三、我國懲罰性賠償金的立法價(jià)值取向

從純粹的法理意義上講，損害賠償?shù)幕竟δ?，?yīng)當(dāng)是補(bǔ)償；當(dāng)然，它也具有懲罰性和預(yù)防性，但是，這種懲罰性和預(yù)防性并不是損害賠償?shù)幕竟δ?。這是因?yàn)?，按照侵?quán)行為法和合同法的一般原理，侵權(quán)損害賠償和違約損害賠償?shù)馁r償范圍，應(yīng)當(dāng)與受害人的損失相一致，不能超過損失的范圍，也不能不及損失的范圍，在這種情況下，加害人所支出的，僅僅是它的行為所造成損害的范圍；從侵權(quán)行為和違約行為并沒有使加害人取得利益的角度來看，責(zé)令加害人支付財(cái)產(chǎn)，對(duì)加害人是一種財(cái)產(chǎn)上的懲罰，對(duì)一般人是一種教育。因而，這種懲罰和教育，實(shí)際上是損害賠償補(bǔ)償功能附帶的功能，其基本功能，還是補(bǔ)償。

在懲罰性賠償金的場(chǎng)合，就是在我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的這種懲罰性賠償金，也是在受害人的實(shí)際損失的基礎(chǔ)上，再增加一倍的賠償，即加倍賠償，或者成為雙倍賠償。這樣，加害人承擔(dān)的，就是在賠償自己所造成的損失的基礎(chǔ)上，再增加一倍的賠償。這樣的賠償，顯然就具有了懲罰性，而不僅僅是補(bǔ)償?shù)囊饬x了。這樣規(guī)定的賠償，對(duì)民事違法行為的警戒作用和對(duì)一般人的教育作用，就更為明顯。

但是，隨著懲罰性賠償金的懲罰性和教育性的增強(qiáng)，也不可避免地帶來它的副作用，這就是對(duì)受害人所帶來的追求不當(dāng)利益的傾向。這是因?yàn)?，懲罰性賠償金所給予受害人的“補(bǔ)償”，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過它的損失范圍。雙倍賠償，就意味著受害人在自己的損失已經(jīng)得到全部補(bǔ)償以后，再得到相當(dāng)于原有損失的一倍的利益。這實(shí)際上就是受害人因?yàn)槭艿綋p害，而使自己的財(cái)產(chǎn)利益實(shí)現(xiàn)了“增殖”，由于自己受到損害而使自己增加了財(cái)富。正是由于懲罰性賠償金的這種副作用，在實(shí)踐中，它會(huì)鼓勵(lì)人們的貪利的思想，鼓勵(lì)人們?nèi)プ非蟛划?dāng)利益。大陸法系之所以反對(duì)懲罰性賠償金，其立法本意，正是基于這樣的考慮。在我國目前出現(xiàn)的打假索賠的案件中，不能不說有的人就是追求這樣的效果；更有甚者，還成立“打假公司”。我們雖然不敢斷然否認(rèn)其立意打假的高尚目的，但是我們也不能斷然肯定其沒有追求獲得懲罰性賠償金以增加財(cái)富的意圖。假如說沒有規(guī)定高于損失一倍的賠償，這樣的“打假公司”就不可能出現(xiàn)；出現(xiàn)了，也不可能維持下去。

對(duì)于懲罰性賠償金制度的這種副作用，立法者不可能沒有預(yù)見。在已經(jīng)預(yù)見到懲罰性賠償金的這種副作用的情況下，仍然制定這樣的制度，立法者所注重的是這一制度的另一種作用，這就是它的懲罰性所體現(xiàn)的鼓勵(lì)人們與制假賣假的惡意的制造者和銷售者，以及提供欺詐性服務(wù)的經(jīng)營者進(jìn)行斗爭(zhēng)。在不規(guī)范的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，不守法的商人違背誠實(shí)信用原則，制造或者銷售假冒偽劣產(chǎn)品，提供欺詐性服務(wù)，牟取非法利益，坑害消費(fèi)者。這在自由資本主義時(shí)期，是司空見慣的。在我國，目前正處于社會(huì)主義的初級(jí)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育不完善，給不法商人制造和銷售假冒偽劣產(chǎn)品，提供欺詐性服務(wù)以可乘之機(jī)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害。政府采取一切可以采取的手段，制裁這樣的不法商人的違法行為，規(guī)范社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。制定懲罰性賠償金制度，就是其中的手段之一。一方面，懲罰性賠償金的積極作用是它的懲罰性，以此制裁假冒偽劣產(chǎn)品的制造者和銷售者以及提供欺詐性服務(wù)的經(jīng)營者的民事違法行為；而它的副作用與它的懲罰作用相比，顯然其懲罰性所起的作用更為重要。在立法的價(jià)值衡量上，天平顯然是不平衡的，立法者更看重它的懲罰性。另一方面，立法者采納懲罰性賠償金制度，還著眼于把懲罰性賠償金的副作用改變?yōu)榉e極作用，把懲罰性賠償金存在的不當(dāng)利益變成鼓勵(lì)人們向制假賣假、提供親子關(guān)系服務(wù)的不法商人進(jìn)行斗爭(zhēng)的獎(jiǎng)勵(lì)，調(diào)動(dòng)人們的積極性，向假冒偽劣產(chǎn)品的制造者和銷售者作堅(jiān)決的斗爭(zhēng)。這樣，就將消極的東西化為積極的東西，使懲罰性賠償金這一制度在規(guī)范社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益上，發(fā)揮更加積極的作用。這正是立法者制定懲罰性賠償金的立意所在。

對(duì)于我國立法機(jī)關(guān)在懲罰性賠償金的立法上所作的價(jià)值選擇，是應(yīng)當(dāng)予以充分肯定的。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，盡管可以把懲罰性賠償金的副作用加以改造，但是，它的副作用的基本性質(zhì)和功能并沒有從根本上改變，這就是它鼓勵(lì)人們的貪利思想，推動(dòng)人們?nèi)プ非蟛划?dāng)?shù)睦?。這是不能否認(rèn)的客觀現(xiàn)實(shí)。然而，它的副作用與它的積極作用相比，顯然后者的價(jià)值更為重要。在立法上，當(dāng)出現(xiàn)這樣的兩難選擇的時(shí)候，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)“兩利相衡取其重，兩害相衡取其輕”，何況懲罰性賠償金的副作用還

可以加以改造，變害為利。

既然立法者已經(jīng)在懲罰性賠償金制度上作了這樣的選擇，在適用中，就不必再去討論這樣的制度應(yīng)不應(yīng)當(dāng)適用，而是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決地予以適用，通過適用懲罰性賠償金制度，盡力去追求立法者在立法的當(dāng)時(shí)所作的價(jià)值選擇，發(fā)揮它的制裁民事違法行為，規(guī)范社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的作用。在這樣的思想指導(dǎo)下，再去討論“不知假買假”的應(yīng)當(dāng)怎樣辦，“知假買假”的應(yīng)當(dāng)怎樣辦；消費(fèi)者買假應(yīng)當(dāng)怎樣辦，非消費(fèi)者買假應(yīng)當(dāng)怎樣辦，都是沒有意義的。那就是，無論是什么樣的人，無論是知假也好不知假也好，凡是確認(rèn)所購買的產(chǎn)品是假冒偽劣產(chǎn)品，所提供的服務(wù)是欺詐性服務(wù)，就應(yīng)當(dāng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，就應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償金制度，給予受害人以雙倍賠償。

四、關(guān)于懲罰性賠償金的具體適用

在實(shí)踐中具體適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

第一，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中的懲罰性賠償金的構(gòu)成，必須具備以下三個(gè)要件；

1.消費(fèi)領(lǐng)域中的懲罰性賠償金的法律關(guān)系主體，是經(jīng)營者和消費(fèi)者。其中，一方是提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，另一方是接受商品或者服務(wù)的消費(fèi)者；消費(fèi)者是懲罰性賠償金請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體，經(jīng)營者是懲罰性賠償金的賠償義務(wù)主體。除此之外，其他人不能成為懲罰性賠償金的主體。

關(guān)于消費(fèi)者的范圍，目前存在較大爭(zhēng)論的是，知假買假者是否屬于消費(fèi)者的范圍。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，知假買假者購買商品的目的不是使用或者利用商品，而是以買假貨為手段賺取懲罰性賠償金所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)利益，意圖是營利，因而不是消費(fèi)者；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，使用或者利用商品是消費(fèi)，購買或者接受某種服務(wù)也是消費(fèi)，知假買假者只要是購買或者接受服務(wù)，就是消費(fèi)者，就應(yīng)當(dāng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定。對(duì)于消費(fèi)者的范圍，應(yīng)當(dāng)作較寬的理解，這樣符合立法者關(guān)于制裁消費(fèi)領(lǐng)域中的欺詐行為，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的原意。因此，我贊成后一種觀點(diǎn)。

2.消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的關(guān)系發(fā)生在消費(fèi)領(lǐng)域。消費(fèi)，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指為了生產(chǎn)或生活需要而消耗物質(zhì)財(cái)富。按照原蘇聯(lián)學(xué)者的解釋，消費(fèi)是指適用社會(huì)產(chǎn)品以滿足需要，是再生產(chǎn)過程的終結(jié)階段。消費(fèi)是針對(duì)生產(chǎn)而言，是將生產(chǎn)過程產(chǎn)生的產(chǎn)品由生產(chǎn)者轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者的過程，以及消費(fèi)者在消耗這些產(chǎn)品的過程。在這樣的過程中，才能發(fā)生構(gòu)成消費(fèi)領(lǐng)域懲罰性賠償金的條件。其中經(jīng)營者的行為是提供商品或者提供服務(wù)，消費(fèi)者的行為是接受商品或者服務(wù)，以及在接受商品或者服務(wù)后的使用或者其他消費(fèi)的過程中所發(fā)生的關(guān)系。表明這種關(guān)系的標(biāo)志，是消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的合同行為。沒有消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的合同關(guān)系，就不存在懲罰性賠償金的適用。

在實(shí)踐中，懲罰性賠償金多發(fā)生在購買商品的消費(fèi)中，發(fā)生在接受服務(wù)中的，比較少。這是因?yàn)?，購買商品的消費(fèi)，因?yàn)樵谑袌?chǎng)中制售假冒偽劣商品的較多，因而爭(zhēng)議相對(duì)的比較常見；并且購買假冒偽劣商品可以留下具體的證據(jù)，據(jù)此進(jìn)行索賠，被利用來進(jìn)行營利。而接受服務(wù)的消費(fèi)，難以留下確鑿的證據(jù)，且發(fā)生爭(zhēng)議的機(jī)會(huì)較少。

3.經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)的時(shí)候，有欺詐行為。一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方以虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為，就是欺詐行為。欺詐行為的特點(diǎn)，一是欺詐一方有欺詐的故意，目的在于使對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而進(jìn)行交易行為；二是欺詐的一方的欺詐行為，或者是積極地捏造虛假情況，或者是歪曲和隱瞞事實(shí)的真實(shí)情況；三是，客觀上，對(duì)方當(dāng)事人因此而陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。在提供商品的時(shí)候，經(jīng)營者提供的，不是真實(shí)的商品，而是假冒偽劣的商品，包括假貨、冒牌貨、偽裝真貨的商品以及質(zhì)量低劣的商品。經(jīng)營者提供服務(wù)，或者偷工減料，以假充真，欺騙唬弄，服務(wù)名不副實(shí)。這樣的行為，由于都是發(fā)生在消費(fèi)的合同領(lǐng)域，因此都是合同欺詐行為。這種合同欺詐行為構(gòu)成懲罰性賠償金不要具備的損害事實(shí)的要件，只須有欺詐行為即可。

第二，關(guān)于懲罰性賠償金的賠償范圍。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的賠償范圍，是在返還購買商品和接受服務(wù)的價(jià)款的基礎(chǔ)上，再賠償這些費(fèi)用的一倍。在這一條文中，使用了“增加賠償其受到的損失”的術(shù)語，對(duì)此應(yīng)當(dāng)怎樣理解呢？一種理解認(rèn)為增加賠償?shù)膿p失，仍然是指已經(jīng)造成的實(shí)際損失，因此，對(duì)于購買商品或者接受服務(wù)中的欺詐行為造成實(shí)際損害的，才屬于增加賠償?shù)姆秶?，沒有造成實(shí)際損失的，不能要求這種賠償。另一種理解認(rèn)為，增加賠償?shù)膿p失，是消費(fèi)者的精神損害，有精神損害，就應(yīng)當(dāng)賠償，賠償精神損害的范圍，就是原來所付費(fèi)用的一倍。我認(rèn)為，這里所指的損失，可以包括消費(fèi)者的精神損害，也可以包括消費(fèi)者所受到的實(shí)際損失；但是，并不僅僅局限于此，還應(yīng)包括其他無形的損害。例如，知假買假者在買假索賠中，就難說有實(shí)際的損失或者有精神損害，如果要求賠償懲罰性賠償金，不能認(rèn)為其沒有實(shí)際損害或者沒有精神損害而不予賠償，因而只能將其包括在其他無形損害之中。

對(duì)于返還購買商品和接受服務(wù)的費(fèi)用，究竟是賠償，還是返還價(jià)金，是值得研究的。這涉及到將懲罰性賠償金稱作“雙倍賠償”是否準(zhǔn)確的問題。按照《民法通則》第134條的規(guī)定，稱其為賠償較為妥當(dāng)，因?yàn)槠墼p行為使受害人的財(cái)產(chǎn)利益受到損失，欺詐行為人理應(yīng)予以賠償。對(duì)于在此基礎(chǔ)上增加一倍的賠償，其性質(zhì)當(dāng)然也是賠償，不可能是別的性質(zhì)?；谶@樣的理解，懲罰性賠償金的賠償范圍，是以消費(fèi)者原支出的費(fèi)用為基礎(chǔ)，再增加一倍。還有一個(gè)問題是，增加賠償?shù)囊槐妒琴r償?shù)纳舷?，還是一律賠償一倍？即賠償是否可以在增加一倍的以下酌情賠償適當(dāng)?shù)臄?shù)額？對(duì)此，我同意后一種理解。法律明文如此規(guī)定，不能再作其他解釋。

第三，關(guān)于懲罰性賠償金的實(shí)行。

懲罰性賠償金是一種法定的賠償制度，并不是當(dāng)事人之間約定的權(quán)利義務(wù)。但是，懲罰性賠償金一般不可能由經(jīng)營者自覺地履行這樣的義務(wù)，也不能由法官依職權(quán)強(qiáng)制實(shí)行。這一制度的實(shí)行，按照法理的規(guī)定，必須由消費(fèi)者自己提出懲罰性賠償金的索賠請(qǐng)求。消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，向經(jīng)營者提出給付懲罰性賠償金的請(qǐng)求。只有消費(fèi)者提出懲罰性賠償金的請(qǐng)求，經(jīng)營者才能對(duì)其給予賠償。經(jīng)營者給予賠償?shù)模纯闪私Y(jié)糾紛。經(jīng)營者拒絕賠償?shù)?，消費(fèi)者可以向人民法院提起訴訟。當(dāng)然，向經(jīng)營者索賠并不是必經(jīng)程序，消費(fèi)者也可以直接向人民法院起訴，人民法院不得以消費(fèi)者沒有向經(jīng)營者索賠而拒絕受理案件。

五、關(guān)于“假一罰十”承諾的性質(zhì)

對(duì)于“假一罰十”承諾的性質(zhì)，有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“假一罰十”的承諾，仍屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的范圍，理由是，該法條關(guān)于增加一倍的賠償，雖然沒有明確講是最低賠償線，但按照保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法原意，本條屬于授權(quán)性規(guī)范，應(yīng)理解為最低不低于一倍的賠償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“假一罰十”的承諾是一種懸賞廣告，它另有希望公眾予以監(jiān)督、予以捉假之意，當(dāng)消費(fèi)者購買了假商品，即意味著實(shí)現(xiàn)了懸賞廣告中所提出的條件，也即對(duì)對(duì)方發(fā)出的要約予以承諾，則懸賞者應(yīng)按承諾兌現(xiàn)。

我認(rèn)為

，說“假一罰十”的承諾是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的范圍，理由是不充分的。從立法的條文上來理解，無論如何也不能作出雙倍賠償是最低賠償線，或者最低不低于雙倍賠償?shù)慕忉尅１緱l文所規(guī)定的，就是雙倍賠償，這不是一種彈性的規(guī)定，更不是授權(quán)性的規(guī)定，而是對(duì)賠償范圍的嚴(yán)格限制。如果硬作這樣解釋，就會(huì)使懲罰性賠償金沒有一個(gè)法定的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)造成懲罰性賠償金被濫用的結(jié)果。

相反，將“假一罰十”的承諾解釋為懸賞廣告，則更為準(zhǔn)確。懸賞廣告，是指廣告人以公開廣告方法對(duì)完成一定行為的人給予報(bào)酬的意思表示。按照懸賞廣告的一般原理，懸賞廣告一經(jīng)發(fā)出，即具有與一般的要約不相同的效力，只要應(yīng)征人完成懸賞廣告所要求的行為，只要懸賞廣告沒有被有效地撤銷，即為有效的承諾，并且為有效的履約行為，懸賞人就必須實(shí)現(xiàn)其要約所確定的給付報(bào)酬的義務(wù)。對(duì)此，《德國民法典》第657條規(guī)定：“通過公開的通告，對(duì)完成某行為，特別是對(duì)產(chǎn)生結(jié)果懸賞的人，有向完成此行為的人給付報(bào)酬的義務(wù)，即使行為人完成行為時(shí)，未考慮到此懸賞廣告者，亦同?！边@一規(guī)定是有重要的借鑒意義的。在我國，《民法通則》沒有關(guān)于懸賞廣告的規(guī)定，但是，也沒有禁止懸賞廣告的規(guī)定。在實(shí)踐中，政府機(jī)關(guān)也有實(shí)施懸賞廣告行為的，如在通緝重要的逃犯時(shí)承諾對(duì)抓捕逃犯有功者要給予重獎(jiǎng)等。在商務(wù)領(lǐng)域?qū)嵭袘屹p廣告，自然有其重要的作用。在打假中，對(duì)打假有功者給予重獎(jiǎng)，有利于制裁民事違法，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。例如在云南省的煙草行業(yè)，就有“打一獎(jiǎng)一”的懸賞廣告，應(yīng)征人打假100萬元，就獎(jiǎng)勵(lì)100萬元。這樣就鼓勵(lì)了打假的積極性，既維護(hù)了廠家的利益，又保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

“假一罰十”的承諾，具有懸賞廣告的性質(zhì)，符合懸賞廣告的基本特征。一是，安徽匯通商廈等一些商家協(xié)力打假，公開向廣大消費(fèi)者承諾不賣假貨，莊重承諾“假一罰十”，這符合懸賞廣告必須采取廣告方式為要約的要件。二是，匯通商廈等商家承諾的內(nèi)容包括對(duì)商品計(jì)量，少一罰十，商品質(zhì)量，假一罰十，商品價(jià)格，暴一罰十，消費(fèi)者只要發(fā)現(xiàn)計(jì)量、質(zhì)量和價(jià)格方面有一個(gè)方面有假，商家就給予其十倍的獎(jiǎng)勵(lì)。這十倍的獎(jiǎng)勵(lì)，就是懸賞廣告人聲明對(duì)完成打假行為人所給予的報(bào)酬，這符合懸賞廣告是實(shí)踐的有償行為的特征。三是，匯通商廈等商家的打假廣告，不是對(duì)特定的人所發(fā)出的，而是對(duì)不特定的任何人發(fā)出的，這也符合懸賞廣告的法定特征。四是，懸賞廣告的構(gòu)成，須應(yīng)征人完成懸賞廣告中所指定的行為。對(duì)此，在糾紛中，要求索賠的當(dāng)事人，正是在完成了打假的行為后才要求賠償?shù)模蚨邆溥@樣的要件?？梢哉f，在“假一罰十”承諾的糾紛案件中，是具備懸賞廣告的構(gòu)成要件的。

認(rèn)真研究懸賞廣告的性質(zhì)和構(gòu)成，也還有疑問。這就是，在典型的懸賞廣告中，懸賞的報(bào)酬，實(shí)際上是確定的，即懸賞的報(bào)酬只有一份，而不是不特定的份額。在懸賞廣告沒有撤銷的情況下，數(shù)人完成懸賞廣告指定的行為的，其處理的規(guī)則是：第一，有數(shù)人完成懸賞約定的行為，且可以確定完成行為的先后順序時(shí)，報(bào)酬應(yīng)歸于首先完成此行為的人。第二，數(shù)人同時(shí)完成此行為時(shí)，各取得報(bào)酬相等的一部分；如果報(bào)酬因其性質(zhì)為不可分割，或按懸賞廣告的內(nèi)容僅可由一人取得者，由抽簽確定由誰獲得報(bào)酬。第三，數(shù)人合作取得懸賞所約定的結(jié)果的時(shí)候，懸賞人應(yīng)將報(bào)酬，考慮各人參加于取得結(jié)果所起的作用，按公平原則衡量，分配給各人；如果分配顯然不公平時(shí)，沒有拘束力，應(yīng)當(dāng)由法院判決確定分配。第四，合作完成此行為，如果應(yīng)征人中的一人不承認(rèn)分配有拘束力時(shí)，懸賞人在應(yīng)征人之間自己對(duì)其權(quán)利的爭(zhēng)執(zhí)最后解決之前，有權(quán)拒絕履行義務(wù)；但