從審判到調解的司法范式分析

從審判到調解的司法范式分析

“范式”一詞來自希臘文，含有“共同顯示”之義，由此引出模式、模型、范例等義。該詞詞源久遠，在不同時代，在不同領域，詞義多有流變。美國社會學家托馬斯·庫恩使其獲得了社會學的含義，變成了“一個特定社團的成員共同接受的信仰、公認的價值和技術的總和”。法國學者埃德加·莫蘭認為，個人根據(jù)文化銘刻在自己身上的范式來認識、思考和行動。它指導、統(tǒng)治、控制著個人推理的組織和那些遵循范式的觀念系統(tǒng)地組織。我國理論界總結認為，范式就是某一科學家集團在某一專業(yè)或學科中所具有的共同信念，這種信念規(guī)定了他們共同的基本理論、基本觀點和基本方法，為他們提供了共同的理論模型和解決問題的框架，從而形成為該學科的一種共同的傳統(tǒng)，并為該學科的發(fā)展規(guī)定了共同的方向。限于文章篇幅和認知水平，我們在兼顧“范式”一詞的上述含義的同時，又立足于中國的法學理論與司法實踐，從本體論、方法論和認識論等方面來界定司法范式的外延，并進而首次對司法范式的內涵進行一次嘗試性的探索。

沒有一個共同的范式，就不存在法官職業(yè)共同體。從一定意義上說，法官職業(yè)共同體的“共同”，就是“范式的共同”。范式是法官職業(yè)共同體的立身之本、事業(yè)之源、成敗之根。對當下司法界深入了解，就會發(fā)現(xiàn)一種共同的范式并沒有完全的形成，或者說，法官對于自己職業(yè)的觀點、信仰、情感以及他們追求目標、思維方式都還沒有統(tǒng)一，有時甚至是截然對立的。這種狀況，與其說是社會主義初級階段的必然現(xiàn)象，不如說是一種社會轉型期癥候。近年來，許多國家審判制度正在不斷增強法院調解的作用，法官推動當事人自主解決糾紛成為訴訟制度改革的新目標。在這個轉變之中，舊的司法范式依然存在，新的司法范式又尚未完善，從而顯現(xiàn)出一種“失范”狀態(tài)。那么，當前司法界的范式是什么和應當是什么的問題，便成為本文關注的核心問題。

一、本體論：審判中的主客關系與調解中的你我關系

審判中的主客關系——以事實為依據(jù)

德國哲學家康德將人的理性稱為“追溯本原的能力”，而本原，就是“放在第一的事物”。對作為典型的理性人的法官來說，“案件事實”就是所謂的本原即“放在第一位的事物”，而追溯“案件事實”的能力，就是審判法官的理性。長期以來，我國法院的審判一直堅持“以事實為依據(jù)”的原則，堅持主觀與客觀之間的符合，堅持只有查清事實才能維護正義。因此，在本體論上，審判重視主體與客體之間的關系，把客體看成是外在于人的，主體憑借認識客體以征服客體，使客體為我所用。這里的“主體”不僅包括原告、被告，更重要的是法官；這里的“客體”，就是案件事實，也可以說，審判客體就是導致審判活動發(fā)生的那些糾紛。原告、被告甚至法官都要主動地探求案件事實，還原歷史真相。歸根結底，就是要求司法人員的主觀認識必須符合客觀實際。

審判中的主客關系，集中體現(xiàn)在一個動態(tài)的推理過程中。不管是職權主義模式，還是當事人主義模式，訴訟在法官和當事人及其代理律師的參與下，按照法定程序展開。雙方當事人及其雇用的法律專家——律師在其自身利益的驅動下，尋找法律提供的對其最有利的證據(jù)，做出對己方最有利的解釋。法官按照庭審程序從事實調查到法庭辯論完成一個形式推理過程：法律規(guī)范的適用是以法律規(guī)范為大前提，案件事實為小前提的三段論邏輯推理過程，法院的判決就是這個推理過程的結論。

需要說明的是，法律規(guī)范不僅是邏輯命題，而且是一個據(jù)對權威的價值判斷。同時，由于案件事實的發(fā)生與法庭陳述之間不僅存在著時間的間距，并且存在著現(xiàn)實與語言的意義差距。更為重要的是，法官作為第三者與案件事實的制造者之間具有不同的認知背景。這一切都可能導致形式推理功能的失靈，結果就是結論與客觀事實相去甚遠，也有可能與當事人的期待相去甚遠。

我們全部思辨都本能地對那些最不可解決的問題、對那些最無法進行任何根本性探索的問題，表現(xiàn)出特殊的偏愛。由于反差作用，人類智慧就在那連最簡單的科學問題尚未能解決的時候，便貪婪地、近乎偏執(zhí)地去探求萬物的本原，探索引起其注意的各種現(xiàn)象產生的基本原因以及這些現(xiàn)象產生的基本方式，一句話就是探求絕對的知識。我們不得不給那些癡迷于審判方式處理案件的法官提個醒，對他們“特殊的偏愛”作一下分析：法定真實能無限接近于客觀真實。改革后的當事人主義的審判方式在對事實的調查和證據(jù)的認定上追求的是一種法定真實，以判決的結果符合法定真實為基本的要求。但是，法律真實并不能無限接近于客觀真實。首先，如果承認案件的客觀事實是已經(jīng)發(fā)生的，過去的事實是不可能重建的，那么，何以知道一個認定究竟是接近還是遠離了客觀事實呢？“接近”或“遠離”是相對而言的，當你說法官的認定是“接近客觀事實”時，那你與此相對的“遠離客觀事實”的東西又是什么呢？其實，法院對一個案件的審理次數(shù)是有限的，因此，法院對案件審理所作的認定也是有限的，有限的審理所作的有限的認定，怎么可能無限地接近“客觀事實”呢？法官的內心確信值得信賴。面對當事人積極對立的訴訟活動，法官將內心確信作為審判秘密加以保守，不僅萬一有誤本人難以察覺，而且也為裁判的突然性埋下了伏筆，同時更難以排除民眾的合理懷疑。因為歷史無數(shù)次地證明，“沉默不語的權力往往是最易于滋生邪惡行徑的權力，秘而不宣總是與專制為伍的”。雖然現(xiàn)行的司法改革，要求法官的裁判文書必須充分說理，但是書面說理再充分周詳，畢竟不如口頭說理，更加具有現(xiàn)場性、生動性和時效性。法官的說理，僅僅體現(xiàn)在裁判文書字里行間的話，也是一種說理方式的粗暴，因為作為結論的理由，具有終結性和不容爭辯的特點。

調解中的你我關系——契約起源于意愿

正如正義是審判的最高價值一樣，調解制度的首要價值應當是自由。調解中的自由價值主要體現(xiàn)為當事人的自由意志，即糾紛當事人應當在意志自由的狀態(tài)下形成解決糾紛的契約，是在真正平等的關系下，人與人之間展開對話，達致共識，獲得真理。而這種合意的形成，則是通過你我關系的表現(xiàn)形式實現(xiàn)的。調解中當事人的意志自由同時也是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸。意思自治，指的是個人從根本上能夠以自己的意思來營造自己居于其中的社會空間。自由對于意思自治來講是不可或缺的前提?；谝馑甲灾蔚脑瓌t，當事人有權處分自己的權利，反映到調解上，應當保障當事人處分權的行使。調解充分體現(xiàn)當事人的意思自治原則，充分發(fā)揮當事人的自主性，使其通過靈活的實體妥協(xié)和程序選擇尋求合意的形成，使其認識到只有他們自己而不是法官才能夠真正解決他們之間的糾紛。

自我意識的覺醒和個體價值的日漸看重，當事人越來越重視作為公民的自主權。決定了除刑事案件外任何糾紛，均應該而且也能夠采取自愿參與方式解決。美國學者薩莫斯指出“在現(xiàn)在民主社會中，大部分公民寧愿自行管理自己的事務，也不愿意別人主宰自己的命運，哪怕別人做得要比自己更好。參與性統(tǒng)治的反面是奴隸制、政治服從或者軍事管制”。日本學者井上治典提出了以程序保障為民事訴訟目的的主張，強調恢復當事人自治的地位，重視糾紛解決過程中當事人的自律性。從一般意義上來說，自由意味著人的主體的充分自我實現(xiàn)。而在審判方式體現(xiàn)的是當事人對作為公權力“為我做主”的期待，而有時候其結果卻與當事人的期待相去甚遠，只有調解手段才能承載當事人的自主意識，體現(xiàn)人文關懷。把調解中的事實問題作為認識論問題來對待，就發(fā)生了由主客關系向你我關系的轉向，它并不抽象地否認主客關系上的客觀事實的存在，但認為案件的客觀事實究竟是什么我們無法全部認識，所以它不再抽象地關心案件的客觀事實究竟是什么，案件的客觀事實，就象康德所稱的“本體”、“物自體”一樣，是“只可思之，不可知之”的，它所關注的只是當事人在受風俗、人情、心理等約束的情況下，究竟能期待得到什么。

從管理學的角度，我們可以把每一案件的法官、當事人及其訴訟代理人甚至包括其他輔助人員在內的群體，視為一個組織。這個組織的任務，就是完成一次訴訟。Ouchi(1975)指出組織中只有兩個現(xiàn)象能被監(jiān)控和評估，即行為和結果。對應的就有兩種控制模式：行為控制和結果控制。但是，當結果不容易測量，行為也不容易監(jiān)控的時候，Edstm和Gabrat指出了第三種控制模式的存在：社會化控制。審判是訴訟中常用的正式化的、外生的控制方式，如明確的職責劃分、統(tǒng)一的法律制度和嚴格的訴訟流程控制等。而到了調解的時候，法官的控制模式表現(xiàn)出相對寬松、人性化的特點，既不嚴格控制行為，也不嚴格控制結果，而是更側重于對糾紛進行社會化控制。社會化控制的核心是透過共同的價值觀與文化，以使訴訟當事人具有一致的價值觀和行為目標，達成管理的目的，強調的是一種非正式的、當事人內生的自我控制。當矛盾糾紛產生并進入調解程序，有的人仍然注重雙方對話，可以讓他們在寬松的調解程序進行面對面的對話；有的人更喜歡至少是表面上的“和”，那么法官可以進行背靠背式調解，承擔傳聲筒的作用；有的人尊重法官之外的道德、文化、經(jīng)濟等社會各界的權威，那么，不妨邀請權威人士的加入。凡此種種，因人而已，那么，法官需要就是掌控局面的技藝，至于案件事實是什么，已經(jīng)被模糊處理，不再是首要的問題了。

二、方法論：審判中的科學形而上學與調解中的對話式辯證法

審判中的科學形而上學——從命題出發(fā)

我們認為，法庭調查——法庭辯論——適用法律的過程，就是法官對科學形而上學的科學探究方法的運用過程。那么，法院的判決就不是以事實為根據(jù)，因為在一個推理過程中，結論的前提是一個或幾個己知的命題而非一件或幾件實際發(fā)生的事實。邏輯學上所稱的命題在訴訟中就是當事人的事實主張。如果說法院判決是三段論邏輯推理的過程的話，那么，其根據(jù)只能是當事人的事實主張，當然，是一方當事人真實的事實主張，即真命題。命題與事實、當事人的事實主張與特定案件事實有緊密的聯(lián)系，即命題總是關于事實的命題，當事人的主張總是關于案件事實的主張，甚至命題的真假取決于它與事實是否相符，即當且僅當被告欠錢不還時，原告“被告欠錢不還”的訴訟請求才是真的，才能作為判決的根據(jù)。但是，命題卻不是事實，當事人的事實主張卻不是特定的案件事實，即使是真命題、真實的事實主張也是如此。

事實是一個實實在在發(fā)生的過程或狀態(tài)，只是人為的需要，我們才把作為整體的事實分割成無數(shù)的事實，也就是說，在不同的時間發(fā)生過無數(shù)的事實，在同一時間不同的空間也發(fā)生了無數(shù)的事實，這些經(jīng)過分割的事實都是特定的、唯一的，而且，事實在發(fā)生的同時也就永久地、不可逆轉地消滅了，比如，原告借給被告100元，這一事實一定發(fā)生在某個特定的時間、某個特定的場所，借錢這個事實以及借錢的每個細節(jié)，諸如商談、簽約、點鈔、出具欠條等，一邊發(fā)生著，同時也一邊消失著。而命題，則是指符合一定規(guī)范的句子，也有人把它理解為指這樣句子的意義，但無論怎樣理解，命題都與我們的語言陳述有關，是我們關于事實的描述，一個命題在不同的時間、不同的空間都不失其同一性，當事人的某個事實主張，比如“被告借了原告100元”無論是在一審、二審都是同一事實主張，但是事實卻非如此，即使是同一當事人在同一地點，以同樣的金額，前天發(fā)生一筆借貸與昨天發(fā)生一筆借貸，卻是完全不同的事實。

事實就是所發(fā)生或存在的一切，因此，事實就是事實，它雖然是使命題成為真命題或假命題的東西，但事實本身卻談不上真假。所謂“客觀事實”，其實是對事實客觀性的強調，并不意味著還有相對應的“主觀事實”。命題表述的是我們對客觀事實的認識、判斷，而我們的認識、判斷既可能正確，也可能錯誤，因此，命題才有真假之分。命題與事實相符，是真命題，反之為假命題，關于命題的真假，亞里士多德在其《形而上學》一書中有一段著名的文字表述，“凡以不是為是，是為不是者，這就是假的，凡以實為實，以假為假者，這就是真的”。同樣的道理，案件事實本身無所謂真假，只有當事人的主張才有真假可言，因此，在訴訟中，需要證據(jù)加以證明的是當事人的事實主張而不是案件事實，當事人為了獲得有利于自己的判決，需要證據(jù)證實自己的主張或證偽對方的主張。

一切確切的知識都屬于科學?？茖W作為對象化的理論體系，由于它總是把整體分成部分來研究，便總是具有不可完全消除的片面性即形而上學性。把自然界中的各種事物和各種過程孤立起來，撇開宏大的總的聯(lián)系去進行考察，因此，就不從運動的狀態(tài)，而是從靜止的狀態(tài)去考察；不是把它們看作本質上變化的東西，而是看做永恒不變的東西；不是從活的狀態(tài)，而是從死的狀態(tài)去考察。這種考察方法被培根和洛克從自然科學中移植到哲學中去，就造成了最近幾個世紀特有的局限性，即形而上學的思維方式。法律顯然是確切的知識，屬于科學范疇。審判則是把案件事實孤立起來，抓住法律適用一條主線，把糾紛看作從靜止的、永恒不變的、死的東西，這樣就不可能避免形而上學性。

調解中的對話辯證法——基于理由的共識

所謂對話辯證法，可以上溯到古希臘時期，蘇格拉底是古希臘對話辯證法的杰出代表。蘇格拉底的對話辯證法主要有兩層含義：第一，辯證法意味著“對話”，在這里，辯證法是一種言詞方法；第二，辯證法意味著“正反”，在這里辯證法是一種邏輯推理。所謂的調解中的對話辯證法，就是在這兩層意義展開的，但是，在第二層意義上有所深入，即辯證法并不只是意味著正反兩個方面，與現(xiàn)代系統(tǒng)綜合認識相比較，蘇格拉底的辨證思維表現(xiàn)出自身的狹隘性、有限性和無力性，因此它必然發(fā)展為立體思維，對于事物本質的認識，強調認識其整體性，即立體性。

強調調解中的對話辯證法，并不是說審判就不需要對話辯證法。在審判的法庭調查階段結束以后，通常也進入法庭辯論階段，但是，法庭辯論是基于法庭調查展開的。特別是在目前中國的司法語境下，重證據(jù)而輕辯論的思維在部分法官心中已經(jīng)根深蒂固。因此，可以說法庭調查是首要的、基礎性的。而在調解中，沒有對事實的正式調查，因為雙方當事人大多對事實都是明知的，而并不要求法官對事實的明知，因此，在雙方當事人之間更加注重對話辯證法。這樣，人們走向一種叫做商談的行動情境，也就是進入了對話辯證領域。

在對話辯證領域，作為言詞方法，對話辯證法體現(xiàn)了對個體價值的尊重；作為邏輯推理，對話辯證法體現(xiàn)了對自我意識的尊重。雙方當事人達成的共識在很多時候往往并不是作為一種既成案件事實的共識，而是需要在商談中努力追求的共識、經(jīng)過對各種理由的考慮、比較和選擇而達成的“基于理由的共識”。人們在商談過程或論辯過程中對調解協(xié)議內容進行擬定的時候，往往是根據(jù)民間法，并參照這樣三個世界：客觀世界，社會世界，以及主觀世界?，F(xiàn)代經(jīng)濟學分析表明，通過合作方式解決爭端所達成的效率是最大的。從社會角度看，至少一方不同意的交易比雙方都同意的交易所產生的總效用要低。同意意味著當事人通過成本——收益計算，認為一個實現(xiàn)資源配置的交易對他是有利的，或至少是無害的。而這個過程正是通過不斷地對話、不斷地認知、不斷地權衡并不斷地調整訴請來完成的。

有人疑惑，這樣會造成法律多元，導致法律適用的混亂及評判價值不一。表面上看，好象是這樣。但是，從實質上分析，其實也就是一元。首先，民法作為私法，本意就是尊重當事人的意愿，民眾的社會生活本身就是法律的源泉。埃利希認為，無論是現(xiàn)在或者是在其他任何時候，法律發(fā)展的重心，不在立法，不在法學，也不再司法判決，而在社會本身。其次，私權自治本身也受到不得侵犯他人合法權利和不得違背公序良俗原則等的限制，民間法不可能成為法律的主流，充其量是現(xiàn)行法的補充，也就是“私權自治”原則解釋規(guī)則的充實。在中國這樣一個自由、人權、民主、憲政、法治精神并未刻骨銘心的社會轉型時期，對待民間法的態(tài)度有待統(tǒng)一，難免有一些認識誤區(qū)，同時，傳統(tǒng)習慣本身又是糟粕與精華并存，因此，我們要有耐心的做好區(qū)分，誠然不能一味接受，也不能一棒子打死。既然當事人選擇了民間規(guī)則，法官沒有理由干涉他們的自由。機械的移植外來法，或直接的適用成文法，都容易導致法律強權主義，結果是隨意干涉私權自治，這不得不令人重視?？傊?，筆者認為，讓當事人對話的原則若在司法實踐中具有相當高的地位，就能成為協(xié)調民間法與制定法的最佳潤滑劑。

三、認識論：審判中的證據(jù)規(guī)則與調解中的和諧標準

審判中的證據(jù)規(guī)則——在理想與現(xiàn)實之間

訴訟活動的主要構成部分是認識活動，對于認識活動，認識論具有理論支持和指導作用，因此，堅持正確的真理觀意義重大。我們認為，當前的審判應當適用符合論真理觀作指導。所謂符合論真理觀，是從命題與客觀事實的關系來定義真理的，它認為：認識、信念、判斷、語句等是否與實在、事實、事物、對象等相符合是判斷真理的標準。凡是與客觀事實相符合的命題就是真理；反之，就是謬誤。符合論又稱圖像理論，真理指圖像與描繪對象的一致，是實在與思想的一致，語義形式與語義對象之間，也是一一對應的關系。

在我國，“以事實為依據(jù)”在三大訴訟法中是以基本原則的形式固定下來的，因此，符合論真理觀是有法律依據(jù)的，是主流的觀點。符合論真理觀貫穿在現(xiàn)代訴訟法的兩大基本問題：事實問題。例如，當事人舉證“張三違約”的事實，法官確認后便說：“這個‘事實’與合同法規(guī)定的違約的事實彼此是符合一致的”。兩者由于外觀上的一致而相符合。因此，它們有著這種共同的外觀，而且就此而言，它們是相同的。法律問題。在上例中，進一步，法官就張三的行為做出裁判：“根據(jù)《合同法》第一百零七條規(guī)定，張三應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！边@時侯，我們也提到到了符合。這里的符合是評價與事實相符合。確切的說，其中的關系并不是事實與事實之間的，而是評價與事實之間的。根據(jù)流俗的真理概念，這種符合實際上是一種適合。

對案件事實的界定，在理論和實踐中走過了兩個階段：一是客觀真實階段?？陀^真實是裁判的基礎，只有在查清案件發(fā)生的全部客觀經(jīng)過的前提下，做出的判決才是公正的；二是法律真實階段。法律真實是指，裁判者運用證據(jù)認定的案件事實，達到了法律規(guī)定的視為真實的標準?？陀^真實認為在司法活動中人們對案件事實的認識能夠“完全符合”客觀的實際情況。而法律真實認為在司法活動中人們對案件事實的認識能夠“符合”客觀的實際情況。這里要注意的是，“完全符合”和“符合”是需要作一下區(qū)分?！巴耆稀币环N絕對的沒有任何偏差的符合，它是個絕對概念；而“符合”本身是個程度概念，它本身就隱含著誤差的可能性?！巴耆稀碑斎皇且环N符合，只不過是“符合”的一種特殊狀態(tài)。但是，不是“完全符合”的情況也存在“符合”的可能性。這取決于人們憑籍經(jīng)驗法則和邏輯法則對“符合”本身作出的質的規(guī)定性。這就是證明標準的法律規(guī)定問題。因此就理念的層次，客觀真實與法律真實并不是矛盾的兩極，并不是一定要否認客觀真實說才能承認法律真實說，或者肯定了法律真實說，就必須與客觀真實說對立。因此，審判中的證明標準，無論要求達到客觀真實，還是要求達到法律真實，都可以概括地說，貫徹了一般意義上的符合論真理觀。但是，嚴格意義上的符合或曰完全符合，只是司法證明活動追求的終極目標。換句話說，嚴格意義上的符合論真理觀，只能作為一種理想。

那么，西方發(fā)達國家是法官是如何追求理想的證明標準呢？縱觀大陸法系國家和英美法系國家有關證據(jù)標準設定的法律制度，似乎都承認證明活動的蓋然性特征，都是通過較為嚴密的程序設定來追求案件事實。其裁判結果他們都會認為是“客觀事實”，并沒有像我們一樣對法律真實與客觀真實產生如此熱烈的爭辯。其原因可以歸結為這些國家司法的高度職業(yè)化特征和法律制度的高度技術性特征。職業(yè)化特征保證了法官的職業(yè)倫理素質，技術性特征意味著通過程序追求案件真實的可能性。這兩點在當今中國都較為缺乏。在這個意義上，似乎可以說，如果有一天我們不講符合論真理觀了，我們的司法制度的法治化程度也就比較高了。因此，在現(xiàn)階段，要注意堅持法律真實論帶來的消極影響——由于學者的理性和受眾的不理性之間的沖突可能帶來的對法律真實的誤解。

調解中的和諧標準——法不禁止皆自由

調解往往意味著糾紛當事人在爭取自己權利方面的相互妥協(xié)，即對那些各自在法律上或道義上本來有權的事情相妥協(xié)，因為某種程度上的忍讓是和睦交往的一個絕對的前提。調解的過程實際上也是當事人相互溝通、交流的過程。在調解過程中，調解的魅力就在于促使糾紛當事人通過互諒修復已經(jīng)受到破壞的人際關系的和諧，并防止這種破壞發(fā)展到更為嚴重的程度，這也是當前構建社會主義和諧社會的重要內容。

案件當事人不一定就是要追求案件的事實，也許還要考慮其他很多因素。真理概念和所有其他概念一樣，必須依據(jù)我們在其中發(fā)現(xiàn)自己的環(huán)境，特別是依據(jù)我們所相信的理由來構造。例如，筆者處理過一起因拖延工期而引起的建筑工程施工合同糾紛案件，該案中的發(fā)包方雖然作為原告訴請被告支付違約金，但是，在調解中我們了解到他更愿意解除合同，為此甚至愿意給被告一些錢。這是因為，原告權衡經(jīng)濟效益后，認為重新找一家信譽良好的建筑公司，早一天讓工廠建起來，工廠生產創(chuàng)造的財富遠比從承包方那里得到的因為拖延工期的賠償金更多；被告自知理虧，也不愿意查清事實，同時，因為管理不善、物價上漲等原因，他已經(jīng)沒有能力繼續(xù)完成工程施工，解除合同對被告來說也是好事；此外，他們還有一個共同的認知，那就是查清事實要消耗大量的成本，通常要聘請律師，委托審計等等，這些都需要支付額外的費用，對誰都不劃算。此時，只要雙方在自己信念的支配下，綜合考慮利弊得失，達成一致的陳述就可以了，我們就認為這個陳述是真的，而不管事實上是不是真的。

如果一個陳述與我們已形成的、并被我們所信服的知識體系相一致，那么它就是真的，反之就是假的。皮爾士認為“那種注定最終要被所有研究者所同意的意見，就是我們所說的真理”。調解過程中的共識都是當事人雙方之間的，而不是主體與客體之間的。不同的當事人可以是從完全對立的觀點出發(fā)的，但法官的引導會以一種外在于他們的力量將他們帶到同樣的一個結論上去。在調解過程中，造成這種約束的既不是法律，也不是強權。以法律為基礎的“共識”和以強權為基礎的“共識”并不是沒有，但這種“共識”既不可能是自愿的，也不可能是合法的。調解強調對一個觀點的事實上的“認可”和規(guī)范上的“值得認可”之間的區(qū)別，強調所謂“共識”是指當事人雙方都認為某一觀點值得認可，而不僅僅是指當事人一方對這一觀點的事實上的認可。對于作為一個事實的“認可”法官需要說明這個事實的原因，通常是舉證、質證；對于作為一種評價的“值得認可”。法官只是可以提出之所以值得認可的理由，或者說，只是可以提出僅供參照的處理意見和建議，最終，也只是對當事人雙方達成的協(xié)議進行確認。因此，真正構成當事人雙方之間共識的基礎的，是不僅使人“口服”、而且使人“心服”的理由；用哈貝馬斯的話來說，是“更好的論據(jù)的力量”或“更好的論據(jù)的無強制的強制”。而這種論據(jù)不只是來自案件事實本身，也許是案件之外的其他因素。

從調解的法律適用方面，還可以具體地從調解協(xié)議書的制作來看。法院對協(xié)議的確認部分，只是寫在當事人達成的協(xié)議之后。法院對當事人協(xié)議予以確認的目的是使民事調解書既能體現(xiàn)當事人自愿的原則，又能體現(xiàn)國家干預的原則。具體寫法是另起一項，表述為：“上述協(xié)議，符合法律規(guī)定，本院予以確認?！比绻斒氯说膮f(xié)議內容沒有法律明文規(guī)定，但并不違法的，可以表述為：“上述協(xié)議，不違背法律規(guī)定，本院予以確認。”這正應了那句著名的法諺：“法不禁止皆自由”。

四、小結

西方法學家說，法院是法律帝國的首都，法官是居住在這個首都的王侯。對尚處于社會轉型期的當代中國來說，要建設一個法律帝國，使法官成為法律帝國的王侯，何其任重道遠！法律職業(yè)共同體的信念和表現(xiàn)，從很大程度上影響著這一進程。法治建設需要法官建立一種職業(yè)共同體，而這種共同體的靈魂就是某種范式。司法范式指導法官如何認識事實和法律問題，并選擇何種解決糾紛的方法。換言之，范式規(guī)定了法官處理糾紛的共同的基本理論、基本觀點和基本方法。我們僅從本體論、方法論和認識論等方面進行對比分析，獲得對司法范式的基本認識。限于文章篇幅和學術水平，很多論述有待進一步深入闡述。歷史經(jīng)驗告訴我們，更新觀念，或者說，改變阻礙歷史前進的思想及其概念，從來都是改變現(xiàn)狀的一項啟蒙事業(yè)。我們還處在這樣一個啟蒙的時代，還需要繼續(xù)擺脫不成熟的狀態(tài)，還需要不斷地對歷史和現(xiàn)實進行批判的反思和重構。期待更多的有識之士進入司法范式的研究中來。

【注釋】

美］托馬斯·庫恩著：《科學革命的結構》，李寶恒、紀樹立譯，上?？茖W技術出版社1980年版，第192頁。

[法]埃德加·莫蘭著：《方法：思想觀念——生境、生命、習性與組織》，秦海鷹譯，北京大學出版社2002年版，第233頁。

夏基松著：《現(xiàn)代西方哲學教程新編》，高等教育出版社1998年版，第252頁。

楊潤時主編：《最高人民法院民事調解工作司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第6頁。

[法]弗朗索瓦·；夏特萊著：《理性史》，冀可平、錢翰譯，北京大學出版社2000年版，第126頁。

王少南著：《審判學》，北京：人民法院出版社2003年版，第105-106頁。

陳一云著：《證據(jù)學》，北京：中國人民大學出版社1991年版，第114頁。

[法]奧古斯特·；孔德著：《論實證精神》，黃建華譯，商務印書館1996年版，。

王振峰、饒亞東：《論行政行為說明理由》，載《行政法理論與審判實務研究》，人民法院出版社2000年版，第6頁。

[日]棚瀨孝雄著，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社1994年版，第118頁。

轉引自陳瑞華：《程序正義論》，《中外法學》1997年第2期，第69-77頁。

轉引自劉榮軍著：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第186頁。

李德順主編：《價值學大辭典》，中國人民大學出版社1995年版，第1006頁。

電影《秋菊打官司》反映出的法律問題就表明這一點：秋菊因為丈夫被村長踢了一腳而去討“說法”——民間法意義上的說法。經(jīng)過努力，秋菊得到了被正式給予的、然而卻不是她希求的“說法”，村長因為故意傷害而被治安拘留。這個結果因與她的期待大異其趣而引起她的困惑。參見蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第23-24頁。

Ouchi：MaAnnContl：TwoFunctlAdministrativeScienceQuaery，1975，ｐ.559.

皮爾士認為，人們在某個命題的判定基礎上形成的習慣和行為方式就是信念。確定信念的方法有四種，即固執(zhí)的、權威的、先驗的和科學的方法。相對于前三種方法，皮爾士尤為推崇科學探究方法。實用主義原則是用來判定詞語和概念的意義的，科學探究方法致力于在此基礎上對命題做出判定以確立信念。在這個意義上，皮爾士引入了對命題進行科學探究的三重形式，即