淺論醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置

淺論醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置

目錄

一、論文摘要

二、關(guān)鍵詞

三、正文

舉證責(zé)任倒置的概念

醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置面面觀

1、從“防御性醫(yī)療”的出現(xiàn)看醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置

2、從醫(yī)患關(guān)系看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置

3、從司法解釋的基礎(chǔ)看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置

4、從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療侵權(quán)看舉證責(zé)任倒置

5、從法官的自由心證看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置

6、從醫(yī)方“舉證難”看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置

解決問題的根本方法

四、注釋

五、參考文獻(xiàn)

論文摘要

最高院的司法解釋對(duì)醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配做了規(guī)定，規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)案件由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。本文就醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置從醫(yī)院方、患方、法院方等6個(gè)方面進(jìn)行分析：從“防御性醫(yī)療”的出現(xiàn)看醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置；從醫(yī)患關(guān)系看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置；從司法解釋的基礎(chǔ)看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置；從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療侵權(quán)看舉證責(zé)任倒置；從法官的自由心證看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置；從醫(yī)方“舉證難”看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置。如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個(gè)我們應(yīng)該努力的方面，那種頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的方法應(yīng)該予以摒棄。可以肯定地講，完全不發(fā)生醫(yī)療糾紛是不可能的，任何國家都做不到，既然醫(yī)療糾紛的發(fā)生不可避免，那么從制度設(shè)置上就應(yīng)當(dāng)著眼于化解風(fēng)險(xiǎn)、化解矛盾、理性處理糾紛。筆者認(rèn)為，要想解決目前存在的非常尷尬的醫(yī)患關(guān)系，需要從規(guī)范和制度層面上來解決。綜上我們認(rèn)為“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”應(yīng)取消；若認(rèn)為完全取消不利于保護(hù)患者的權(quán)益可在取消的同時(shí)單列一條：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)首先舉證，再由另一方當(dāng)事人舉證。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)；若醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不能，審判人員可以綜合全案情況確定責(zé)任”，我們認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)案件這樣分配舉證責(zé)任足以起到保護(hù)患者的作用。特別需要指出的是：這樣分配舉證責(zé)任也只是現(xiàn)行醫(yī)療體制下的權(quán)宜之計(jì)，不應(yīng)作為今后民事證據(jù)法分配醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任的依據(jù)。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置

2001年12月6日最高人民法院頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的司法解釋，在第四條第款中規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”。該司法解釋已于2002年4月1日執(zhí)行。本司法解釋對(duì)實(shí)踐中迫切需要明確的有關(guān)證據(jù)問題作了規(guī)定，其中包括對(duì)醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配做了規(guī)定，規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)案件由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，亦即眾說紛紜的“舉證責(zé)任倒置”。

一、舉證責(zé)任倒置的概念

什么是舉證責(zé)任倒置？所謂舉證責(zé)任倒置是指把一般侵權(quán)案件中某些應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告一方承擔(dān)1。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，一般實(shí)行“誰主張、誰舉證”2的原則。對(duì)于一項(xiàng)訴訟、一般都由原告提出訴訟請求，并對(duì)該請求事項(xiàng)的事實(shí)依據(jù)，提供證據(jù)予以證明，對(duì)證據(jù)進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證無誤后，由人民法院采信，作為判決的依據(jù)。如果原告不能用證據(jù)證明自己的訴訟請求，人民法院將不支持原告的訴訟請求。而由于某些特殊情況，法律規(guī)定，由被告承擔(dān)主要舉證責(zé)任，對(duì)原告訴訟請求所指明的事實(shí)，用證據(jù)證明自己的“清白”，這就叫“舉證倒置”。如在我國行政訴訟案件中，規(guī)定行政機(jī)關(guān)必須對(duì)自己的具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任；高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害，由加害人舉證，而不由受害人舉證；飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的，由飼養(yǎng)人舉證自己沒有過錯(cuò)，或者是由其舉證受害人有過錯(cuò)3。通俗的講，是指患者將醫(yī)院推上被告席后，首先要由醫(yī)院證明自己的“清白”，如果醫(yī)院拿不出證據(jù)，法院將判醫(yī)院敗訴。怎樣證明自己的“清白”？一是醫(yī)院的診療行為并不必然導(dǎo)致患者損害結(jié)果的發(fā)生，即使患者確有損害結(jié)果，也與醫(yī)院的診療行為沒有因果關(guān)系；二是醫(yī)院的診療行為沒有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，行政法規(guī)，部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范；三是醫(yī)務(wù)人員沒有過失，包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。

二、醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置面面觀

從“防御性醫(yī)療”的出現(xiàn)看醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置

醫(yī)療行為是高風(fēng)險(xiǎn)行為，其搶救行為與危害行為往往合為一體。有些行為是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)所無法預(yù)見和無法控制的。自從舉證倒置的法規(guī)出臺(tái)以后，在國內(nèi)醫(yī)療系統(tǒng)引起了比較強(qiáng)烈的反響，醫(yī)生們感到很大的壓力4。根據(jù)中國的國情，“舉證倒置”使比較緊張的醫(yī)患矛盾更為激烈?；颊邥?huì)以為只要我不滿意或懷疑醫(yī)生的治療方法“我就去告你！”醫(yī)生們自然會(huì)很擔(dān)心自己遭到起訴。在這種情況下，就會(huì)出現(xiàn)醫(yī)生采取“防御性醫(yī)療”態(tài)度，抵御是為了自我保護(hù)?！芭e證倒置”制度下，在西方醫(yī)生中已經(jīng)出現(xiàn)過的一些表現(xiàn)，在中國會(huì)再現(xiàn)。醫(yī)生或醫(yī)院會(huì)向患者提出你要簽什么什么書，如果患者不簽字，我就不給你做治療?！胺烙葬t(yī)療”主要目的是醫(yī)生為防止自己被患者“告狀”，而不是像以前考慮怎么把患者的病治好5。這樣與醫(yī)生的救死扶傷的崇高原則相背離。

“防御性醫(yī)療”有兩個(gè)概念：一個(gè)是“積極性防御醫(yī)療”，就是醫(yī)生小心翼翼地為患者做各種各樣名目繁多的檢測，幾套治療方案，工作周密。即便是積極性防御醫(yī)療，也有對(duì)患者很不利的一面，盡管它看似更嚴(yán)謹(jǐn)、更周密、更細(xì)致。它會(huì)增加很多無謂的檢測的程序、方法、手段，從客觀上講增加了患者就醫(yī)的成本，對(duì)患者本人或患者單位、對(duì)國家的醫(yī)療資源都是一種消耗和浪費(fèi)。最終患者只能面對(duì)高額的結(jié)賬單，其利益并沒有受到真正的維護(hù)。

另一個(gè)是“消極防御性醫(yī)療”。以前提倡“只要有1%的希望都要用100%的努力來爭取”，但現(xiàn)在為了1%的希望，醫(yī)生要承擔(dān)99%被告上法庭的風(fēng)險(xiǎn)，這種情況下，不少醫(yī)生都會(huì)選擇明哲保身，手術(shù)沒把握成功就干脆不做了。醫(yī)生在治療上將變得保守，甚至“見死不救”，這種趨勢將嚴(yán)重影響患者的切身利益！舉證倒置讓醫(yī)生首先考慮避免事故的出現(xiàn)，假如這個(gè)患者的病有太大的風(fēng)險(xiǎn)，我可以拒絕為他治療。一個(gè)醫(yī)生要想拒絕搶救一個(gè)病人，他可以找出很多合理性的理由，“我們醫(yī)院的醫(yī)療條件有限，技術(shù)能力不夠”諸如此類的理由，或者說——“你們趕快轉(zhuǎn)院吧”，但是在轉(zhuǎn)院的路上病人可能就會(huì)死亡。這種消極防御性醫(yī)療對(duì)患者極為不利。

一當(dāng)激起醫(yī)生的負(fù)面反應(yīng)之后，整個(gè)醫(yī)療行為都要有一個(gè)自我保護(hù)。在任何國家都沒有一個(gè)很好的方法來回避和糾正醫(yī)生的這一“自我保護(hù)”的心態(tài)。

從醫(yī)患關(guān)系看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置

自古以來醫(yī)者被稱為“仁術(shù)”，西方醫(yī)學(xué)著名的希格拉底誓詞更明確宣稱“……余必依余之判斷，以救助病人，永不存損害妄為之念?！币虼酸t(yī)術(shù)和醫(yī)生的根本目的在于救治病人而不在其他，病人和醫(yī)生的關(guān)系是求助者和幫助者，醫(yī)生有沒有把握都要作嘗試。醫(yī)生的初衷是好的，但結(jié)果卻可能是無法預(yù)料的。判斷一個(gè)醫(yī)生的好壞，是看他診斷的符合率多少，手術(shù)的并發(fā)癥率多少，而不是看他是不是百分之百地不出錯(cuò)。所以我們說醫(yī)療服務(wù)合同中雙方當(dāng)事人的合同目的與其他合同不同，在其他合同中雙方當(dāng)事人均有自己的目的和利益，而醫(yī)療合同中醫(yī)方的目的也是為病人，因此醫(yī)療合同雙方當(dāng)事人的目

的高度一致，這是醫(yī)患關(guān)系中的一個(gè)重要特點(diǎn)。

從賠償法律關(guān)系講，各種侵權(quán)案件中致害人的舉證責(zé)任是不同的，其中舉證責(zé)任較重的是環(huán)境污染案件中的排污者，無論是《民法通則》還是《環(huán)保法》在立法上對(duì)環(huán)境污染者都規(guī)定了較重的舉證責(zé)任。這是因?yàn)榄h(huán)境污染的制造者一般是企業(yè)，這些企業(yè)為了降低成本追求最大利潤有可能怠于對(duì)其排放的污染進(jìn)行處理，從而影響人類健康和生產(chǎn)，影響生物的生存和發(fā)展，為此強(qiáng)化污染環(huán)境者的法律責(zé)任是完全必要的，其目的是杜絕企業(yè)以犧牲環(huán)境為代價(jià)企求利潤。從這個(gè)意義上講在環(huán)境污染條件中其法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人的利益是對(duì)立的，因此，要求排污者承擔(dān)較重的舉證責(zé)任是應(yīng)當(dāng)?shù)摹５t(yī)患關(guān)系則不同，本司法解釋在規(guī)定舉證責(zé)任倒置的八種情況中唯有對(duì)醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定了過錯(cuò)和因果關(guān)系兩個(gè)侵權(quán)要件均由醫(yī)方舉證，這種規(guī)定比環(huán)境污染都來得嚴(yán)格，這種做法表明司法解釋者對(duì)醫(yī)療侵權(quán)的責(zé)難是最重的，這種評(píng)價(jià)和心態(tài)實(shí)在難以令醫(yī)生接受。而且我認(rèn)為這是對(duì)醫(yī)患關(guān)系定位的錯(cuò)位，醫(yī)患關(guān)系不是對(duì)立而是協(xié)作關(guān)系，這一點(diǎn)從本司法解釋沒有得到體現(xiàn)。

從經(jīng)濟(jì)賠償角度看醫(yī)患關(guān)系可以給我們更進(jìn)一步的啟示。侵權(quán)行為的每個(gè)個(gè)案都具有分散損失的功能，在客觀上能夠起平衡社會(huì)利益之功效，從這一意義上講，侵權(quán)行為的賠償具有社會(huì)財(cái)富再分配的效用。如果法律向患方傾斜可以使患方從醫(yī)方得到較多的賠償，而醫(yī)方承擔(dān)更重的責(zé)任，其結(jié)果使醫(yī)療資源流向患方，這種做法的不良后果是顯而易見的。

我國是一個(gè)發(fā)展中國家，人口占全世界人口的22%，而我們的醫(yī)療費(fèi)僅占世界醫(yī)療費(fèi)的1%，從這一數(shù)字可以想像到我們醫(yī)療資源的缺乏6。目前醫(yī)療糾紛纏身的大都是政府舉辦的非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)在保障人民的生命、健康、保健等方面為社會(huì)做出了巨大的貢獻(xiàn)，而他們在醫(yī)患關(guān)系中又沒有任何自身利益可言，其付出的每一分錢都是我們醫(yī)療資源中的一分子。但目前在方方面面的影響下一些法院根本不考慮社會(huì)整體利益的平衡，高額賠償判決日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”。在這種潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，準(zhǔn)確把握侵權(quán)行為法對(duì)社會(huì)利益的平衡，在給患者充分保護(hù)的情況下兼顧巨額賠償有可能對(duì)醫(yī)療事業(yè)的負(fù)面影響確實(shí)值得我們深思。

無可否認(rèn)，患者在一些醫(yī)療糾紛中的確值得同情，有些患者的傷害也的確也很深刻，醫(yī)療官司難打也是公認(rèn)的事實(shí)，解決這一問題完全可以靠資料一定程度的共享及患方請求權(quán)的選擇來解決。應(yīng)當(dāng)看到在大量的醫(yī)療實(shí)踐中醫(yī)療損害只占極少數(shù)，渲染和炒作不能改變我國的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)為我國人民健康做出了巨大貢獻(xiàn)這一事實(shí)，不能因有醫(yī)療糾紛就將醫(yī)患關(guān)系對(duì)立起來。把巨額醫(yī)療資源判給少數(shù)醫(yī)療侵權(quán)受害者的做法實(shí)際上是損害了大多數(shù)人的利益。在司法解釋中要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)就過錯(cuò)和因果關(guān)系舉證的做法有可能鼓勵(lì)患者訴訟，甚至有可能導(dǎo)致一些人濫用訴權(quán)，這種負(fù)面的影響不容忽視。

從司法解釋的基礎(chǔ)看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置

根據(jù)現(xiàn)行法律特殊的侵權(quán)案件舉證責(zé)任倒置或適用過錯(cuò)推定或適用因果關(guān)系推定，但本司法解釋要求醫(yī)院同時(shí)證明自己沒有過錯(cuò)和損害后果與己無關(guān)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)過于苛刻。

本司法解釋之所以這么規(guī)定可能是根據(jù)舉證責(zé)任分配的原則之一-平衡原則來分配醫(yī)患之間舉證責(zé)任的。我們常?？梢月牭竭@樣的觀點(diǎn)：醫(yī)務(wù)人員掌握專業(yè)知識(shí)、證據(jù)又在醫(yī)生手中，病員在整個(gè)醫(yī)療活動(dòng)中雖然可以感覺到自己受到了傷害，但由于知識(shí)的欠缺和證據(jù)的缺乏根本無法證明這一點(diǎn)，可能是基于這種考慮本司法解釋在分配舉證責(zé)任時(shí)將舉證責(zé)任分配給了占“絕對(duì)優(yōu)勢”的醫(yī)院，對(duì)這種做法筆者存有異議。因?yàn)榕e證責(zé)任的分配平衡只是舉證責(zé)任分配的原則之一，事實(shí)上舉證責(zé)任最重要的原則在于公平！舉證責(zé)任分配不公，必然導(dǎo)致裁判上的不公！

毫無疑問公平是舉證責(zé)任的第一原則，其次才是平衡原則，也就是說公平這一民法理念在舉證責(zé)任分配時(shí)是應(yīng)當(dāng)首先考慮的因素。在公平原則的指導(dǎo)下患方做為原告應(yīng)對(duì)醫(yī)療侵權(quán)的發(fā)生負(fù)一定限度的舉證責(zé)任，其后再發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而本司法解釋最大限度地免除了患方的舉證責(zé)任，對(duì)醫(yī)方太不公平。

從另一個(gè)角度講，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》明確了患方可以復(fù)印病歷資料中的一些內(nèi)容，患方完全可以用這些材料通過專家證言的形式取得證據(jù)，因此以資料的保有來加重醫(yī)方的責(zé)任是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

從司法解釋權(quán)與立法權(quán)看醫(yī)療侵權(quán)看舉證責(zé)任倒置

還有一個(gè)需要注意的問題是本法解釋通過舉證責(zé)任的分配對(duì)實(shí)體法的影響問題。我們認(rèn)為本司法解釋對(duì)醫(yī)療侵權(quán)實(shí)體法產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的影響，這一做法值得商榷。

大家知道我國法律的正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。司法解釋又包括審判解釋和檢察解釋，審判解釋是最高人民法院在審判過程中對(duì)具體應(yīng)用法律所作的解釋，最高院沒有立法權(quán)。

本司法解釋規(guī)定了八種適用舉證倒置的情形，這八種情況中的六種都有法律基礎(chǔ)，分別是《專利法》57條第2款、《民法通則》第122條、第123條、第124條、第126條、第127條以及《環(huán)保法》第41條等，共同危險(xiǎn)行為和醫(yī)療侵權(quán)沒有法律基礎(chǔ)7。在這兩種沒有法律基礎(chǔ)的情形下，共同危險(xiǎn)行為有深厚法理基礎(chǔ)和大陸法系的淵源，但醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置既缺乏法律基礎(chǔ)又沒有法理基礎(chǔ)。

本司法解釋將醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定為由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就過錯(cuò)和因果關(guān)系舉證是不是最高院在實(shí)體上改變了醫(yī)療侵權(quán)的法律性質(zhì)呢？如果是這樣做的話司法機(jī)關(guān)的司法解釋行為是不是就有些立法的含義了呢？可我們知道立法權(quán)在全國人大，最高人民法院的職責(zé)是在審理案件對(duì)法律、法令的具體應(yīng)用作出解釋。因此本司法解釋在這個(gè)問題上的做法值得商榷。

從法官的自由心證看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置

制度的優(yōu)化有一個(gè)過程，現(xiàn)時(shí)條件下的醫(yī)患糾紛如何使患方在公平的原則下得到較多司法救濟(jì)已成為當(dāng)今醫(yī)事法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)重要問題。從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫(yī)方的舉證責(zé)任也是一個(gè)趨勢，如日本的醫(yī)療訴訟案件，在特定情況下法官適用“過失大概推定原則”，即在患方已證明侵權(quán)行為的因果關(guān)系、損害事實(shí)等構(gòu)成要件的情況下，就醫(yī)方是否有過失的問題，原告若能證明依一般情況下?lián)p害的發(fā)生“非過失不致發(fā)生”則法官可以推定被告存在過失，若醫(yī)方提不出反證，則醫(yī)方承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

德國法上“大概的證明”理論也常在一些案件中用來減輕患方的舉證責(zé)任。所謂“大概的證明”是指以高度可能性的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，從某種損害事實(shí)可以推出“過失”的存在，此時(shí)若被告要推翻上述推定則必須提供相應(yīng)的反證，否則推定成立。如病人術(shù)后體內(nèi)遺留醫(yī)療器械，可徑行推出醫(yī)方過失的存在。

我國的法律體系與德國、日本相似，上述理論是這些國家為了減輕患方的舉證責(zé)任采取的措施，但可以肯定的講上述理論均沒有像我國這種司法解釋這樣將過失與因果關(guān)系的舉證責(zé)任都加給醫(yī)方。根據(jù)我國的司法實(shí)踐醫(yī)療侵權(quán)案件應(yīng)適用什么樣的舉證責(zé)任呢？我們認(rèn)為我國醫(yī)療侵權(quán)案件仍應(yīng)適用一般的舉證原則誰主張誰舉證，由患方就過錯(cuò)、因果關(guān)系負(fù)一般的舉證責(zé)任，但是考慮到患者沒有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，掌握資料也不全面等因素，法律可不要求患者的證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到科學(xué)、準(zhǔn)確的地步。醫(yī)療糾紛訴訟中患方只須大體證明其傷害是由醫(yī)方的過失造成，當(dāng)患者盡到上述舉證義務(wù)后，再由醫(yī)方提出充分的反證來證明患方的損害不是由醫(yī)療行為造成、醫(yī)方不存在醫(yī)療不當(dāng)；考慮到人類對(duì)醫(yī)學(xué)認(rèn)識(shí)的局限性，若醫(yī)方不

能證明這兩點(diǎn)也不應(yīng)主觀認(rèn)定醫(yī)方有責(zé)任，應(yīng)由法官采用自由心證的原則確定訴訟結(jié)果；當(dāng)然對(duì)于有些必須患方證明的證據(jù)還應(yīng)該由患方舉證。

我國至今尚未建立起完整統(tǒng)一的醫(yī)學(xué)法律體系，調(diào)整醫(yī)患關(guān)系的多為行政法規(guī)、部門規(guī)章和單位規(guī)定，其中某些條文相互沖突，導(dǎo)致司法審判難求法律依據(jù)，甚至造成法律盲區(qū)。另外，全國各地、各級(jí)法院的司法實(shí)踐不盡相同，執(zhí)行新規(guī)定需要一定時(shí)間的探索和嘗試，不可能立竿見影。

從醫(yī)方“舉證難”看醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任倒置

“舉證難”是不少法律工作者和醫(yī)學(xué)工作者的看法8。難在哪里？難在醫(yī)學(xué)科學(xué)的特殊性。由于醫(yī)學(xué)是一門極其復(fù)雜的科學(xué)，又是一個(gè)充滿變數(shù)和未知數(shù)的領(lǐng)域，因此，無因果關(guān)系舉證、無過錯(cuò)舉證在醫(yī)方看來并不那么簡單。

1、醫(yī)學(xué)是一把“雙刃劍”，它既有可以治療疾病的一面，又有傷害人體的作用，這在社會(huì)學(xué)上叫“雙重效應(yīng)”。在法律上，一般只要認(rèn)為其行為目的是正當(dāng)?shù)?，則不構(gòu)成違法9。醫(yī)學(xué)上的“雙重效應(yīng)”，是伴隨著每一項(xiàng)醫(yī)療行為而存在的。打針會(huì)有針眼；把藥物注入人體，是一種異物的侵入；輸血可以挽救生命，也可能引起溶血過敏等反應(yīng)，或?qū)е率苎吒腥緜魅静。煌饪剖中g(shù)要把人體的腹腔、胸腔等打開，造成損傷。對(duì)于這些醫(yī)療行為，僅以醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系，來認(rèn)定行為人是否有過錯(cuò)責(zé)任，那么幾乎所有的醫(yī)療行為均無合法的地位。

2、目前醫(yī)學(xué)具有很大的局限性。比如CT發(fā)明之前，神經(jīng)外科大夫在診斷上是“難死人”———不同的病有著相同的癥狀，無法判斷；治療上是“急死人”———沒有特殊手段，病人常指責(zé)醫(yī)生為什么不做有效的治療；效果上是“氣死人”———診斷率低，治愈率低，效果當(dāng)然不好。由于醫(yī)學(xué)的局限性和復(fù)雜性，臨床上的因果關(guān)系不總是可以一目了然的。在醫(yī)學(xué)發(fā)展過程中，誤診誤治也是難以避免的，這也正是醫(yī)學(xué)的無奈10。

3、取證要患方配合，病人陳述不真實(shí)，或故意隱瞞重大病情，或不及時(shí)提供正確信息，使醫(yī)院在舉證中無計(jì)可施。有位9歲的孩子由母親帶著來看病，其母稱孩子食物中毒，醫(yī)生檢查完了，開了一些抗生素，結(jié)果治好了。一年后，其母狀告醫(yī)院一年前用抗生素致使孩子耳聾。其實(shí)這孩子是先天性耳聾，因?yàn)榫驮\時(shí)一直是母親陳述病史，醫(yī)生從沒想到孩子是聾兒。因?yàn)楹⒆涌吹氖羌痹\，也沒有檢查聽力，因?yàn)槁犃κ且?jīng)過耳科檢查的，不是急診的檢查項(xiàng)目，舉證真是難壞了。還有的病人隱瞞特殊藥物過敏史，隱瞞出院后到其它地方的治療情況等，使醫(yī)院舉證非常困難。

綜上我們認(rèn)為“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”應(yīng)取消；若認(rèn)為完全取消不利于保護(hù)患者的權(quán)益可在取消的同時(shí)單列一條：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)首先舉證，再由另一方當(dāng)事人舉證。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)；若醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不能，審判人員可以綜合全案情況確定責(zé)任”，我們認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)案件這樣分配舉證責(zé)任足以起到保護(hù)患者的作用。特別需要指出的是：這樣分配舉證責(zé)任也只是現(xiàn)行醫(yī)療體制下的權(quán)宜之計(jì)，不應(yīng)作為今后民事證據(jù)法分配醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任的依據(jù)。

三、解決問題的根本方法

如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個(gè)我們應(yīng)該努力的方面，那種頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳的方法應(yīng)該予以摒棄。可以肯定地講，完全不發(fā)生醫(yī)療糾紛是不可能的，任何國家都做不到，既然醫(yī)療糾紛的發(fā)生不可避免，那么從制度設(shè)置上就應(yīng)當(dāng)著眼于化解風(fēng)險(xiǎn)、化解矛盾、理性處理糾紛。筆者認(rèn)為，要想解決目前存在的非常尷尬的醫(yī)患關(guān)系，需要從規(guī)范和制度層面上來解決。第一，完整統(tǒng)一的醫(yī)學(xué)法律體系的建立。首先，《證據(jù)規(guī)定》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對(duì)于該舉證責(zé)任的規(guī)定仍需細(xì)化，以解決許多操作性問題，諸如“醫(yī)療行為”的時(shí)間界限、具體范圍，以及舉證責(zé)任分配要件的明確化；其次，雖然現(xiàn)在的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作不再由衛(wèi)生行政部門組織，改由中華醫(yī)學(xué)會(huì)組織，但是因?yàn)橹腥A醫(yī)學(xué)會(huì)并非嚴(yán)格意義上的自治性專業(yè)團(tuán)體，它與醫(yī)療糾紛當(dāng)事一方的醫(yī)院還有著難以割斷的聯(lián)系，仲裁機(jī)構(gòu)的中立性問題并沒有得到根本性的改變，一個(gè)中立的鑒定專家組織的設(shè)立迫在眉睫。第二，優(yōu)良的醫(yī)療體制的建立?；颊邔?duì)醫(yī)方的抵抗情緒，很大程度上來源于我國醫(yī)療服務(wù)的不規(guī)范化。在加入WTO后，我們的醫(yī)療市場可能會(huì)更加開放，它會(huì)受到國際規(guī)則和慣例的沖擊。誠然，醫(yī)療行為必定伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，但是雙方的溝通可能促使這種風(fēng)險(xiǎn)的大大降低。具體說來，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)章制度的基礎(chǔ)上，爭取與社會(huì)各界溝通，并如實(shí)告訴患者或其家屬病情診斷和處理過程，給予對(duì)方必要的信息，而作為患者，也應(yīng)當(dāng)對(duì)醫(yī)護(hù)人員多一份理解與協(xié)助。醫(yī)療機(jī)構(gòu)以此為契機(jī)，規(guī)范醫(yī)療行為，改進(jìn)醫(yī)療服務(wù)水平。第三，完善的責(zé)任保險(xiǎn)體制的建立。醫(yī)療侵權(quán)賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)需要有分散機(jī)制。按照國際慣例，醫(yī)療事故的善后處理，主要依靠醫(yī)療保險(xiǎn)制度。中國人民保險(xiǎn)公司已經(jīng)于2000年推出醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)，據(jù)報(bào)道，廣州市有很多醫(yī)院都與廣州人保簽訂了醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同，這種做法值得推廣，因?yàn)橥晟漆t(yī)療保險(xiǎn)制度，就是在降低醫(yī)療事故的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。第四，加強(qiáng)醫(yī)療監(jiān)督體系，發(fā)揮社會(huì)各層次的監(jiān)督作用，在條件成熟的時(shí)候，可以制定一部統(tǒng)一的醫(yī)療法，全面推進(jìn)醫(yī)療行業(yè)的規(guī)范化。

注釋

1、參見丁國偉：《論醫(yī)療糾紛處理中的舉證責(zé)任倒置與醫(yī)療抗辯權(quán)》，載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2004年5月第11卷第2期。

2、參見《民事訴訟法》第五章第二節(jié)第64條

3、董峻、趙建華：《舉證責(zé)任倒置對(duì)醫(yī)療糾紛訴訟的影響》，載于《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》，2002年7月第23卷第7期。

4、黃清華：《面對(duì)新規(guī)則，醫(yī)患怎么辦