第六講客觀的構(gòu)成要件一

第六講客觀的構(gòu)成要件一第一頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一第一節(jié)客觀構(gòu)成要件與違法性概述壹、客觀構(gòu)成要件概述一、客觀構(gòu)成要件的概念是刑法規(guī)定的、說明行為對刑法所保護的法益的侵害性，而為成立犯罪所必須具備的各種客觀要素。特征：（一）客觀構(gòu)成要件具有法定性。首要的特征。需要法定（例如情人闖進賓館將被紀委雙規(guī)的情夫救走，定什么？），但是僅需要法定即為已足。例如放火罪中的放火既遂，是否需要物品燒毀？第二頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一（二）客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容說明行為對法益的侵害性的客觀要素。例如，妨害公務(wù)罪表現(xiàn)為以暴力、威脅的方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為。行為的方式、行為的對象都表明對法益的侵害。凡是不具有法益侵害性或與法益侵害性無關(guān)的客觀要素不是構(gòu)成要件的客觀要素。例如，犯罪的時間、地點不一定反映行為對法益的侵害性。第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪、第341條非法狩獵罪中的時間、地點。故意殺人的時間、地點。第三頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一二、客觀構(gòu)成要件的機能：第一、自由保障機能，即罪刑法定主義的機能。第二、犯罪個別化的機能。例如，盜竊罪與搶奪罪：中山公園發(fā)生的案件，還有被害人將物品放在腳邊，在玩手機游戲。行為人拿起來就跑。定什么？第三、故意規(guī)制機能。大體而言，故意是對符合客觀的構(gòu)成要件的事實的認識、容認。客觀的構(gòu)成要件的內(nèi)容，就是故意的認識內(nèi)容與意志內(nèi)容。例如，運輸毒品，要求行為人認識到運輸?shù)氖嵌酒贰１I竊罪要求行為人對所盜竊的財物的性質(zhì)有所認識。第四頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一相反，不需要多余的故意的內(nèi)容。例如，強制猥褻罪中的主觀方面即不要求以流氓為動機。但是主觀與客觀是否必須一一對應(yīng)，不是沒有爭議的。例如結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果是否需要行為認對此有認識？第五頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一貳違法性概述一、違法性的意義客觀的違法性與我們平時所說的違法是兩個完全不同的概念。應(yīng)該從觀念上區(qū)分這兩個概念。二、形式的違法性與實質(zhì)的違法性形式的違法性是指行為違反法規(guī)范。只要符合構(gòu)成要件的行為，當不具備違法阻卻事由時就具有違法性。第六頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一但是形式的違法性并沒有回答違法的根據(jù)是什么？另一方面也否認超法規(guī)的違法阻卻事由。例如，推定的承諾、自救行為等。實質(zhì)的違法性，有利于考察行為的違法程度，有利于對客觀的構(gòu)成要件的解釋以及對客觀構(gòu)成要件符合性的判斷，有利于確定正當化事由的根據(jù)與范圍。在實質(zhì)的違法性問題上主要的爭論是結(jié)果無價值論與行為不價值論的對立。第七頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一三、結(jié)果無價值論與行為無價值論(一)結(jié)果無價值論與行為無價值論的概念1、結(jié)果無價值論：是以法益侵害說即認為違法性的本質(zhì)在于侵害或者威脅法益的觀點為基礎(chǔ)，以“結(jié)果”為中心考慮違法性問題的理論。這種立場，首先考慮對被害人造成了什么樣的危害結(jié)果，然后由此出發(fā)，追溯該結(jié)果由誰的、什么樣的行為所引起的方法來判斷違法性，就像倒著看一部記錄片。第八頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一所謂“無價值”，就是從刑法的立場來看，“沒有價值（惡）”。所謂結(jié)果無價值論就是說違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。2、結(jié)果無價值論的理由：第一，刑法的根本目的在于保護法益；第二，從刑法謙抑性的原則出發(fā)，可以只是把在客觀上侵害或者威脅法益的行為認定為違法；第九頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一第三，在價值多元化的現(xiàn)代社會，將是否違反某種社會倫理規(guī)范作為判斷行為是否違法的基準，會混淆刑法和倫理道德調(diào)整范圍，有悖于罪刑法定原則。3、行為無價值論：是以規(guī)范違反說即認為違法性的本質(zhì)在于違反法秩序的觀念為基礎(chǔ)，以“行為”為中心，考慮違法性問題的見解。這種觀點，首先考慮行為人出于什么樣的意圖、實施了什么樣的行為，然后再考慮該行為引起了什么樣的結(jié)果。第十頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一所謂行為無價值，就是行為本身是惡的，是違法性判斷的根據(jù)，或者可以概括地說“因為該行為違反了社會倫理規(guī)范，所以被評價為無價值”。4、二元論刑法上的實質(zhì)違法性，是違反社會倫理規(guī)范（或者偏離社會相當性）的法益侵害或者危險。第十一頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一完全拋開結(jié)果無價值不管的行為無價值論和重視行為人主觀意思的主觀主義刑法并無二致，而且，就刑法中規(guī)定的結(jié)果犯而言，行為無價值的考慮，顯然有違反罪刑法定原則之嫌。因此，無論在德國，還是日本，純粹的行為無價值論極為罕見，取而代之的主要是以結(jié)果無價值論為基礎(chǔ)，同時也考慮行為無價值論的所謂“二元論”或折衷說。這是當前的通說。第十二頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一5、二元論的根據(jù)第一，雖然刑法的目的是保護法益，但是從中并不能推導(dǎo)出一定要采取結(jié)果無價值的結(jié)論來；第二，刑法是使用刑罰這種制裁手段作為法律后果的法律，和采用損害賠償或者行政處分等制裁手段保護法益的民事法律和行政法律之間具有極大的不同，因此，不應(yīng)當將所有侵害法益的行為都作為違法，而應(yīng)當只將“違反社會倫理規(guī)范”的侵害法益的行為看作是違法；第十三頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一第三，結(jié)果無價值論忽視了刑法具有作為面向社會一般人的命令、禁止的行為規(guī)范的一面，并不妥當。第四，在違法性判斷中，不得不考慮行為人的主觀要素。例如目的犯中的主觀目的，傾向犯中的內(nèi)心傾向表現(xiàn)犯中的心理過程。第十四頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一所謂行為無價值與結(jié)果無價值之爭，實際上是堅持結(jié)果無價值的“一元論”，還是堅持結(jié)果無價值之外，還要考慮行為無價值論的“二元論”之間的對立。案例：偶然防衛(wèi)、偽證罪中作“虛假的陳述”的問題。對贓物的侵占等。第十五頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一（二）、結(jié)果無價值論與行為無價值論的對立主要體現(xiàn)在如下幾點：一是在違法性的判斷對象上，是不是要考慮行為人的主觀要素？二是在違法性的判斷標準上，是僅考慮結(jié)果還是也要考慮其他因素？三是在違法性的判斷時間上，是事前判斷還是事后判斷？四是關(guān)于刑法的任務(wù)，是保護法益還是維護社會倫理秩序？第十六頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一首先，關(guān)于違法性的判斷對象。結(jié)果無價值論認為，違法的本質(zhì)是侵害或威脅法益，因此，行為是否違法，關(guān)鍵是看行為是否對法益造成了具體的、可視的侵害或者威脅結(jié)果，其中不能混入人的主觀因素，否則難以避免在違法性判斷上的隨意性；第十七頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一同時，在違法性判斷中全面考慮行為人主觀因素的話，就會出現(xiàn)盡管結(jié)果相同，但由于個人主觀的情況不同，因而是否在違法上，結(jié)局也不一樣的違法相對化的后果。因此，在違法判斷對象上，只能考慮侵害法益結(jié)果以及與此相關(guān)的行為形態(tài)，而行為人在行為時的主觀因素，則放在責任領(lǐng)域加以考慮。第十八頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一行為無價值論認為，行為只有和行為人的主觀因素聯(lián)系起來考慮才有意義，因此在評價行為的時候，應(yīng)當考慮行為人的主觀因素。具體而言，作為內(nèi)心傾向的主觀目的，內(nèi)心傾向、心理過程等，直接對行為侵害、威脅法益具有影響。第十九頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一在既遂犯中，即便行為引起了法益侵害，但是如果該行為不違反社會倫理規(guī)范，具有社會相當性，仍應(yīng)該說該行為不違法，而故意、過失則是影響行為的社會相當性的重要因素。其次，關(guān)于違法性的判斷標準。結(jié)果無價值論完全從和行為形態(tài)隔離的結(jié)果的角度來判斷行為是否違法，第二十頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一因此，認為即便某一行為不合乎社會的一般要求，但只要該行為沒有侵害或威脅法益，或者沒有造成較大的法益侵害，就不能說該行為具有違法性。行為無價值論將社會相當性也作為違法性判斷的基準。不僅考慮是否侵害了法益，而且還必須考慮其是否偏離了社會相當性的要求。第二十一頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一再次，關(guān)于違法性判斷的時間。結(jié)果無價值論認為，行為是否具有法益侵害的危險，應(yīng)當客觀地加以判斷，而不受行為人在行為時主觀因素的影響。對于違法性有無的判斷。該行為所實際引起或者可能引起的法益侵害，當然要根據(jù)法官事后判明的結(jié)果來決定，所以事后判斷是妥當?shù)?。第二十二頁，共六十九頁，編輯?023年，星期一行為無價值論認為，既然故意、過失為主的主觀因素對判斷行為是否違法具有影響，那么在判斷違法性的事后，就應(yīng)該以行為時為基準。二元論內(nèi)部有不同的觀點。例如大谷實就主張綜合行為和結(jié)果的事后判斷。最后，關(guān)于刑法的任務(wù)。

第二十三頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一徹底的結(jié)果無價值論主張，刑法的任務(wù)在于保護法益。例如故意殺人罪的法益就是保護生命法益。徹底的行為無價值論主張，刑法的任務(wù)在于保護社會倫理秩序。第二十四頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一上個世紀90年代，兩種觀點趨于融合。在以下幾個方面：

1、就刑法的任務(wù)而言，行為無價值論也明確主張，刑法的任務(wù)是保護法益，“只要說刑法以及刑罰權(quán)來源于全體國民的意志，而不是以國家理性或者道德世界的秩序為根據(jù)，那么刑法的機能就必須從保護構(gòu)成社會的個人利益中尋求?！钡诙屙摚擦彭?，編輯于2023年，星期一2、在違法性的判斷標準上，結(jié)果無價值論也認為法益侵害并不是主張任何細微的法益侵害都是違法，而是只有在國民立場看來值得處罰的法益才是違法。如果這里的國民立場就是所謂的道義秩序、社會相當性，那么結(jié)果無價值和行為無價值之間，就沒有什么區(qū)別。第二十六頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一3、在違法性判斷的時間上，結(jié)果無價值論也認為無論怎么重視結(jié)果無價值，還是要重視行為時的危險判斷。因為立法者的政策是只能對行為時的一定危險進行處罰，否則就會得出所有的未遂犯都是不能犯的結(jié)論。第二十七頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一無法消弭的分歧：1、關(guān)于刑法規(guī)范的性質(zhì)。行為無價值將刑法規(guī)范視為行為規(guī)范，針對一般人。而結(jié)果無價值將刑法規(guī)范視為裁判規(guī)范，指導(dǎo)法律等專業(yè)人員定罪量刑。2、違法性判斷的基礎(chǔ)。結(jié)果無價值論原則上不允許將故意、過失、目的、動機等主觀要素作為違法性的判斷基礎(chǔ)。而行為無價值論認為，主觀要素也是違法性的判斷材料。第二十八頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一3、刑法適用的理念。結(jié)果無價值強調(diào)刑法適用的消極性、被動性，強調(diào)只有對這些現(xiàn)實生活利益造成現(xiàn)實的、可視的侵害或者具體危險，并且沒有其他解決方法的場合，才能適用刑法。第二十九頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一行為無價值論強調(diào)刑法適用的積極性、主動性，主張積極活用刑法的一般預(yù)防作用，以保障人們的法律確信和守法意識，肯定對普遍的、抽象的法益保護，擴大未遂、預(yù)備犯的處罰范圍。第三十頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一（三）、結(jié)果無價值論面臨的挑戰(zhàn)在日本，自從東京大學(xué)教授平野龍一在上個世紀60年代從“刑法的目的在于保護法益，而不是維護倫理秩序”的立場出發(fā)，提倡法益侵害說以來，結(jié)果無價值論的立場在年輕學(xué)者當中，迅速傳播，并歷經(jīng)內(nèi)藤謙、曾根威彥、前田雅英、西田典之、山口厚等學(xué)者的努力，在刑法解釋論上，形成了前后一致的完整體系，有和行為無價值論平分秋色之勢。但是自上個世紀末以來，已經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)地位的結(jié)果無價值論的刑法觀受到了前所未有的挑戰(zhàn)。挑戰(zhàn)來自于風險社會的刑法觀。第三十一頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一風險社會的刑法觀：一方面，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展給人們生活帶來了便利，也帶來了巨大的危險和不安。核能、環(huán)境污染、藥品食品對人們精神以及身體健康惡化所導(dǎo)致的恐懼。為了消除這種不安和恐懼，就產(chǎn)生了將自然環(huán)境、經(jīng)濟體系、公共秩序等歷來被視為抽象、普遍的法益納入刑法的保護范圍。另一方面，大規(guī)模的國際恐怖組織的存在。如何采取包含刑罰手段在內(nèi)的國家強制力量對付這種恐怖襲擊，已經(jīng)成為非常緊要的問題。第三十二頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一特別是，在近代初期國家，人們對國家使用刑罰權(quán)充滿戒心，那個時候刑法的基本任務(wù)就是限制國家刑罰權(quán)的肆意使用。但是在現(xiàn)在文明國家，擅自動用刑罰凌虐百姓的情況并不多件，上述擔心變得多余。因此應(yīng)該積極主動地使用刑罰，對付暴虐的恐怖集團和犯罪組織。受風險社會刑法觀的影響，各國紛紛修改刑法。日本國會“沉默的金字塔”也開始積極地開展立法。特征是：一是刑法干預(yù)的普遍化；二是刑法干預(yù)的早期化。第三十三頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一刑法干預(yù)的普遍化：主要是通過制定一系列的包含有刑罰處罰的法律規(guī)定，將很多抽象的法益列入保護的范圍。例如：1、《規(guī)制糾纏等行為的法律》，保護的是國民的生活安寧。2、《對大量亂殺無辜的團體進行規(guī)制的法律》，保障國民的生活安寧。3、《器官移植法》，為了保護器官移植的妥當性。第三十四頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一4、《規(guī)制克隆人技術(shù)的法律》，為了保護人類的尊嚴和社會秩序。不是為了保護具體的人，或者說是個人法益，否則女性本人愿意克隆的話，同意之下無侵害。在涉及的社會法益中，也不是安全問題。否則克隆技術(shù)過關(guān)后，法律就失去了存在的意義。刑法干預(yù)的早期化：就是將刑法處罰提前。第三十五頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一例如：2001年增設(shè)的有關(guān)銀行卡記錄的犯罪中，不僅僅處罰造成他人財產(chǎn)利益受損或現(xiàn)實地侵害銀行卡的公共信用的時候，才能作為犯罪處理，而在只做銀行卡的前一階段的有關(guān)非法制做銀行卡電磁記錄和使用儲存有非法制做的電磁記錄的銀行卡的行為規(guī)定為犯罪，還將轉(zhuǎn)染、借予、走私、非法持有該卡，取得、提供、保管該卡的電磁記錄信息、準備讀寫信息的器材的行為，通通都規(guī)定為犯罪。處罰預(yù)備的預(yù)備行為。第三十六頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一這種危險判斷抽象化的做法所傳遞的信息：1、傳統(tǒng)的法益觀念正在發(fā)生變化。早期，法益的概念被認為是超越實定法的存在，是對刑罰范圍進行限制的。在現(xiàn)代社會，法益則存在于實定法內(nèi)，僅僅屬于刑法分則條文解釋上的一個指導(dǎo)觀念。什么是法益，只有考慮立法者在刑法規(guī)范中所承認的目的之后才能探知。第三十七頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一立法者在確定刑法所保護的法益的時候，往往從現(xiàn)代社會所存在的各種利益中，根據(jù)該利益的價值、保護的必要性、面臨危險的頻度與程度等因素，抽象出某種類型，將其作為法益保護。在過去，刑法的法益保護僅僅限于個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)等；國家和社會的公共秩序，作為保護個人的上述法益的必要手段的前提之下，也能成為法益。即早期的法益僅僅限于和個人有關(guān)的具體的、現(xiàn)實的利益，但是在現(xiàn)代社會中，法益的范疇早已超出了上述內(nèi)容。第三十八頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一名譽、宗教感情之類的觀念法益，公共秩序、國家體系、環(huán)境、福利、安寧，經(jīng)濟體系及其機能以及行政職能之類的抽象的、普遍的利益，也被考慮為法益的內(nèi)容，而且其種類還在不斷地增加。法益的多樣化表現(xiàn)在兩個方面：一是具體法益向抽象法益、實物法益向觀念法益的展開。生命、身體、財產(chǎn)等之外，隨著對名譽、信用、健康、安全，以及環(huán)境、情報等的保護必要性的增加，它們被列入了新的法益的范疇。二是從個人法益向超個人法益的普遍法益的展開。第三十九頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一二、普遍法益的出現(xiàn)，改變了犯罪的存在形態(tài)。保護法益的多樣化，使得犯罪規(guī)定的形態(tài)悄然發(fā)生了變化。以前法益受到侵害的結(jié)果看得見、摸得著，因果關(guān)系一清二楚，犯罪的主要類型也是對上述利益造成客觀損害結(jié)果（包括具體威脅）為內(nèi)容的侵害犯。相反，在將環(huán)境、名譽、感情、秩序之類作為保護法益的場合，法益是否受到侵害，加害行為與秩序等受損之間的因果關(guān)系也并不是一目了然。第四十頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一因此，對其保護，就不能再采取傳統(tǒng)的侵害犯的犯罪構(gòu)成模式，而有必要設(shè)置一種不必過份強調(diào)侵害結(jié)果就能判斷其成立的犯罪構(gòu)成模式，這就是所謂的抽象危險犯或者是行為犯的犯罪構(gòu)成。第三、法益論的機能也在發(fā)生變化。“沒有法益侵害就沒有犯罪的規(guī)制機能。”在近代刑法中，立法者將侵害法益的行為或引起具體法益危險的行為作為犯罪處罰的對象，而將只是侵害了單純的個人倫理或者社會倫理的行為排除在處罰對象之外。例如墮胎罪，胎兒的生命被考慮為保護的法益，而允許墮胎所可能引起的性風俗的混亂則不是成為本罪處罰的理由。第四十一頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一普遍法益的出現(xiàn)改變了這種法益侵害機能。在保護普遍法益的犯罪中，由于法益侵害難以判斷，所以不得不將特定行為作為犯罪。這種做法意味著在犯罪的認定中，法益是否受到侵害已經(jīng)不再重要，違法性判斷所關(guān)注的焦點已經(jīng)轉(zhuǎn)移到對行為形式的關(guān)注上來。只要行為人實施了刑法中所規(guī)定的某種行為，就擬制地認為，該行為先驗地包含有侵害或者威脅法益的危險，必須將其作為犯罪看待。即特定的行為形態(tài)成為了判斷行為是否成立犯罪的主要標準。第四十二頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一但是這種局面并不表明法益論失去了其存在的意義。即便是在德日刑法學(xué)的背景下，通過保留傳統(tǒng)的法益論的精髓，順應(yīng)當代社會的發(fā)展趨勢，調(diào)整法益論的基本內(nèi)容，還是可以對上述現(xiàn)象進行妥當?shù)慕忉?。首先，關(guān)于法益的概念，雖然不再要求可視性或有體性的要求，但是法益作為避免將僅僅違規(guī)的行為作為犯罪加以處罰而發(fā)展起來的概念，其存在的意義在于，通過實體的、可視的侵害來限定處罰范圍，因此，作為法益，首先在該種法益受到侵害就可能引起社會生活上的不便的意義上，必須具備經(jīng)驗意義上的現(xiàn)實性的要求。第四十三頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一這種經(jīng)驗意義上的現(xiàn)實性的要求，盡管其界限現(xiàn)在還有進一步探討的必要，但其在為法益概念提供可判斷的具體標準，防止法益概念的觀念化或者精神化方面具有重要意義。同時，法益概念的正當性，來自于其和人之間所存在的某種關(guān)系。和人無關(guān)的內(nèi)容絕對不會成為法益?，F(xiàn)代社會生活中的法益，無論其內(nèi)容如何抽象化，仍然必須具備其發(fā)揮機能的兩大基本元素，即經(jīng)驗意義上的現(xiàn)實性和與人有關(guān)。這是判斷某種利益能否成為刑法上法益的基本條件。第四十四頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一其次，關(guān)于法益概念對犯罪概念的批判意義和限定機能。法益的主要機能是出罪的，而不是入罪的?，F(xiàn)代社會中，盡管法益的范圍在不斷擴張，但是犯罪是侵害或威脅法益的基本觀念則沒有發(fā)生根本的變化。在行為犯或抽象的危險犯中，犯罪的認定和思維方式被大大簡化，僅考慮是否存在第四十五頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一特定的行為就足夠了，但從侵害法益是犯罪成立要件的角度來說，只有侵害法益的行為，或者說伴有該種危險的行為才能被認定為違法的觀念并沒有絲毫的動搖。即便現(xiàn)在，德日的通說仍然是法益侵害說。犯罪的大前提仍然是沒有法益侵害就沒有犯罪。最后，關(guān)于抽象的普遍法益。早年的法益概念是不夠的，對于和人的安全健康生存所緊密聯(lián)系的環(huán)境、秩序、安全要求等抽象、普遍利益漠不關(guān)心是不可能的。第四十六頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一刑法中增設(shè)的關(guān)于保護環(huán)境的犯罪、經(jīng)濟秩序和社會秩序的犯罪，有合理性與必要性。對此正確的理解是，保護普遍法益的最終目的是為了保護人自身的生活利益。第四十七頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一（四）、我國的刑事立法的特征和結(jié)果無價值論我國上個世紀末也修改了刑法，增設(shè)了很多有關(guān)危害公共安全、市場經(jīng)濟秩序、社會管理秩序等抽象的普遍法益的犯罪。同時還將一些持有行為、預(yù)備行為甚至連散步虛假恐怖信息的行為都規(guī)定為獨立的犯罪。但是并不能成為我國主張行為無價值的理由。主要是有關(guān)犯罪規(guī)定的模式的巨大差別。德日刑法在犯罪的規(guī)定上，采用了單純的行為模式，而我國是行為＋情節(jié)（或結(jié)果）的規(guī)定方式。這種不同決定我國必須采用結(jié)果無價值論的立場。第四十八頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一日本的刑法和我國將違法行為區(qū)分為犯罪行為和治安管理處罰法的行為一樣，他們將侵害他人利益的違法行為分為普通犯罪和輕微犯罪。所不同的，他們的這兩者之間幾乎沒有重疊。例如日本的《輕犯罪法》規(guī)定的34種輕微犯罪行為，包括：流浪；假報警；不按規(guī)定排隊；謊稱官職、學(xué)位、榮譽；見危不報；隨地大小便；亂扔垃圾；攔截或糾纏他人；行乞等。第四十九頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一由于法律調(diào)整范圍上的明確分工，再加上受近代西方社會所特有的對司法官不信任風氣的影響，日本秉持三權(quán)分立原則，嚴格按照形式的罪刑法定要求，在違法犯罪的規(guī)定方式上，就采取了直接規(guī)定行為形態(tài)，司法官幾乎不有可以自由裁量余地的模式。在這種模式下，除了有些要求發(fā)生結(jié)果的犯罪類型之外（過失犯），侵害行為的形態(tài)成立判斷違法性的唯一標準。第五十頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一我國刑法中到處可見的：情節(jié)嚴重、數(shù)額較大的量化要求，在日本刑法中幾乎看不見。僅僅通過行為性質(zhì)來決定罪與非罪的犯罪規(guī)定模式，決定了日本刑法學(xué)在違法性的判斷上容易走上行為無價值的立場。例如盜竊罪，無數(shù)額要求。但是有可罰的違法性理論。但是可罰的違法性只是審判實踐的一種習(xí)慣，并沒有法律上的根據(jù)。第五十一頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一同時其作用也僅限于盜竊一張復(fù)印紙、擅自在賓館向客人出售香煙等保護法益極為微小的場合。對于大量的刑事案件，取而代之的是實質(zhì)違法性論。按照實質(zhì)違法性論，行為盡管符合構(gòu)成要件，但考慮行為的法律依據(jù)、目的，并綜合權(quán)衡法益、相對輕微性以及必要性的角度來看，可以排除違法性。第五十二頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一在這種實質(zhì)的違法性中，法益侵害的結(jié)果只是判斷行為是否違法的因素之一，而不是唯一的因素。同時，實質(zhì)的違法性也只是一種超法規(guī)的排除違法的事由，到底在多大程度上被承認，理論上還是有不同的觀點。第五十三頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一我國刑法的規(guī)定，對于選擇結(jié)果無價值論或行為無價值論有重要的意義：1、在我國的法律體系下，刑法規(guī)定具有濃厚的裁判規(guī)范的色彩。刑法中大量的數(shù)額較大，結(jié)果嚴重，都是具有裁判規(guī)范的立場。2、在我國的刑法規(guī)定中，判斷行為是否構(gòu)成犯罪，更加偏重結(jié)果，而不是行為樣態(tài)本身。3、在社會危害性的大小判斷上，客觀的法益侵害結(jié)果還是最重要的判斷標準。第五十四頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一八、結(jié)果無價值論的落實1、在犯罪判斷上，必須以侵害法益的結(jié)果無價值為出發(fā)點。在犯罪的認定程序上，首先看有沒有法益侵害的結(jié)果；其次看有沒有責任；最后看該行為在刑法上有無明文規(guī)定。例如，非法制造大炮；15歲的人綁架殺人等。第五十五頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一2、在分析具體行為是否具有社會危害性時，必須注重客觀評價。結(jié)果無價值論并非強調(diào)結(jié)果是判斷行為是否具有社會危害性的唯一標準的學(xué)說，而是強調(diào)行為的社會危害性的判斷上，只能考慮結(jié)果、行為形態(tài)等客觀因素。而主觀要素在責任的層面來考慮。（1）社會危害性的判斷，排除對主觀因素的考慮。例如，在人與狗之間開槍。第五十六頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一（2）在排除犯罪性事由的認定上，提倡法益衡量說。緊急避險中等價值的問題。（3）在未遂犯的處罰根據(jù)上，提倡客觀的具體危險說。即在判斷是否未遂犯的時候，必須以行為時所存在的全部事實為基礎(chǔ)，站在行為時的立場上，以科學(xué)的因果法則為標準，判斷結(jié)果發(fā)生的概率的大小。大的場合，是未遂犯；反之，是不能犯。第五十七頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一（4）在共犯的處罰根據(jù)上，提倡引起說。引起說從共犯和正犯一道引起由正犯所實現(xiàn)的犯罪結(jié)果的角度來考慮共犯的處罰根據(jù)，認為共同正犯、教唆犯、幫助犯之所以受到處罰，是因為通過正犯的行為引起了法益侵害的結(jié)果?；A(chǔ)是以危害結(jié)果為中心的刑法觀。3、在主觀罪過上，必須強調(diào)對法益侵害結(jié)果的認識或預(yù)見。天價葡萄案、棉被中的現(xiàn)金等。第五十八頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一進入20世紀90年代之后，在日本，行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立趨于平息。這主要是因為日本的刑法學(xué)者終于認識到，先設(shè)定一對明顯對立的價值觀，然后選擇其中一種，以此出發(fā)進行推論、演繹刑法學(xué)理論構(gòu)成的研究方法，在即將進入21世紀的現(xiàn)代社會，顯得非常的不合理。它偏離了社會整體的發(fā)展思潮。第五十九頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一現(xiàn)在，“保守對自由”、“全體主義對自由主義”之類機械僵硬地設(shè)定，已經(jīng)失去了其有效性，而必須針對現(xiàn)代社會中的具體問題，在總結(jié)積累過去判例所選擇的微妙的價值判斷的基礎(chǔ)上，建立刑法學(xué)的整體形象。因此，在日本年輕一代的學(xué)者中，從目前日本判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，考慮刑法學(xué)的具體問題的人越來越多。但是，只要還認為犯罪是行為，只要還堅持罪刑法定原則，則結(jié)果無價值與行為無價值的對立就不會消失。第六十頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一推薦的文章：1、黎宏：《行為無價值論批判》，《中國法學(xué)》2006年第2期。2、黎宏：《行為無價值與結(jié)果無價值的現(xiàn)狀與展望》，《刑法學(xué)基礎(chǔ)》序，曾根威彥著。3、周光權(quán)《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學(xué)出版社2002年版。第六十一頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一第二節(jié)、客觀構(gòu)成要件符合性壹、客觀構(gòu)成要件要素一、共同的客觀構(gòu)成要件要素

1、行為主體；

2、行為。二、具體的客觀的構(gòu)成要件要素

1、危害結(jié)果與危險結(jié)果；

2、特定的行為狀況與條件、時間、地點、行為對象與手段等；

3、因果關(guān)系：是對一個案件是否同時存在行為與結(jié)果的判斷，所以因果關(guān)系本身不是客觀的構(gòu)成要件要素。

第六十二頁，共六十九頁，編輯于2023年，星期一貳、行為主體一、自然人只要求是自然人，而不要求年齡、責任能力。后者屬于主觀的歸責要素。（一）特殊身份：對于定罪或量刑有影響的身份。1、身份犯：（