關(guān)于不作為犯罪-作為義務(wù)來(lái)源

關(guān)于不作為犯罪作為義務(wù)來(lái)源

內(nèi)容摘要

不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源在我國(guó)存在著諸多的理論觀點(diǎn)，且在刑法典中對(duì)其構(gòu)成條件又沒(méi)有明確規(guī)定。目前我國(guó)刑法學(xué)界有不同的觀點(diǎn)：1、三來(lái)源說(shuō)：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；2、四來(lái)源說(shuō)(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；(4)法律行為引起的義務(wù)。3、五來(lái)源說(shuō)：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人的先行行為；(4)自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；(5)在特定場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。本文通過(guò)分析來(lái)源的現(xiàn)狀，就不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源的有關(guān)問(wèn)題提出了自己的看法。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將重大道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源，并在法律上作出明確；先行行為引起的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括在基于法律行為的作為義務(wù)中。不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：法律明文規(guī)定的作為義務(wù)；職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)；法律行為引起的作為義務(wù)；公序良俗和社會(huì)公德要求履行的作為義務(wù)。由于不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源是不作為犯罪的核心部分，本人建議學(xué)理界對(duì)不作為犯罪及其義務(wù)來(lái)源作更深入的研究，立法機(jī)關(guān)能借鑒過(guò)有關(guān)國(guó)家和地區(qū)之長(zhǎng)處，在下次修訂刑法典的時(shí)候能對(duì)不作為犯的成立條件加以明文化，以使司法有法可依，有理可據(jù)。

關(guān)鍵詞：不作為作為義務(wù)法律行為道德義務(wù)

一、不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源的理論論爭(zhēng)

不作為犯罪作為義務(wù)之來(lái)源，就是作為義務(wù)的分類(lèi)問(wèn)題，大部分國(guó)家的刑法對(duì)此都有明文規(guī)定。如德國(guó)刑法第13條第1款規(guī)定：“對(duì)屬于刑法規(guī)定構(gòu)成要件之結(jié)果，不防止其發(fā)生者惟限于在法律上負(fù)有防止該結(jié)果發(fā)生處以刑罰時(shí)行為人應(yīng)依法負(fù)有防止其結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。”臺(tái)灣刑法除第13條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止義務(wù)”外，并于第2項(xiàng)規(guī)定：“同自己行為有發(fā)生一定結(jié)果之危險(xiǎn)者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)?！比毡?974年刑法改正草案第2條也規(guī)定：“對(duì)于犯罪事實(shí)之發(fā)生有防止之責(zé)任者”，才構(gòu)成不純正不作為犯。

關(guān)于不作為犯罪作為義務(wù)的分類(lèi)，我國(guó)刑法學(xué)界有不同的觀點(diǎn)：1、三來(lái)源說(shuō)：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；2、四來(lái)源說(shuō)(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；(4)法律行為引起的義務(wù)。3、五來(lái)源說(shuō)：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人的先行行為；(4)自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；(5)在特定場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。

二、不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源

針對(duì)以上觀點(diǎn)和論述，本人認(rèn)為，四來(lái)源說(shuō)是我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)；“三來(lái)源說(shuō)”將基于法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)和重大道德義務(wù)排除在外，“四來(lái)源說(shuō)”也將重大道德義務(wù)排除在外，都縮小了不作為義務(wù)來(lái)源的范圍，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將重大道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源，并在法律上作出明確；先行行為引起的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括在基于法律行為的作為義務(wù)中。因此，不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪作為義務(wù)的主要來(lái)源，主要是指真正不作為犯罪的作為義務(wù)。例如我國(guó)婚姻法第14條規(guī)定“夫妻有相互撫養(yǎng)的義務(wù)”；刑法第193條又規(guī)定，對(duì)于年老、年幼、患病或者其它沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成遺棄罪。這種相互撫養(yǎng)的作為義務(wù)就是由婚姻法規(guī)定的。憲法規(guī)定的義務(wù)是否能直接成為不作為犯罪義務(wù)的來(lái)源，是一個(gè)爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題。我國(guó)刑法理論的通說(shuō)對(duì)法律明文規(guī)定的義務(wù)是這樣概括的：“不僅指刑法明文規(guī)定的義務(wù)，而且指國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的一切行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律(狹義的)、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等等。”如果從字面上理解的話(huà)必然會(huì)出現(xiàn)這樣一個(gè)問(wèn)題：我國(guó)憲法第53條明文規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民必須遵守憲法和法律，保守國(guó)家秘密，愛(ài)護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德?！奔热粦椃ㄒ?guī)定也可以成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源，那么社會(huì)公德也可以成為不作為犯罪作為義務(wù)之來(lái)源，這同我國(guó)刑法理論的通說(shuō)是相矛盾的。于是有的學(xué)者又進(jìn)一步指出，所謂“法律明文規(guī)定的義務(wù)，要具有法律規(guī)定的雙重性，指由其它法律規(guī)定而由刑法予以認(rèn)可。若只有其它法律、法規(guī)的規(guī)定，而無(wú)刑法的認(rèn)可或要求，行為人即使不履行這種義務(wù)，也不成立犯罪的不作為”。筆者認(rèn)為，憲法是國(guó)家的根本大法，憲法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是國(guó)家生活中最基本的社會(huì)關(guān)系。憲法的這種根本法的地位決定了它可以成為它的一個(gè)部門(mén)法——刑法的依據(jù)，那么憲法規(guī)定的義務(wù)當(dāng)然的也可以成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源。但是并不是憲法規(guī)定的所有義務(wù)都可以成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源，刑法的謙抑性決定了只有那些造成或可能造成嚴(yán)重的危害結(jié)果的行為才能成為刑法制裁的對(duì)象，就作為義務(wù)而言，只有那些違反了由憲法規(guī)定的作為義務(wù)就會(huì)造成或可能造成危害結(jié)果的，該義務(wù)才能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源。即使憲法中明文規(guī)定，其它法律也予以認(rèn)可，但是不會(huì)造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源。

職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)

職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)，是指一定的人由于擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)或從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)而依法要求履行一定的作為義務(wù)。負(fù)有這樣的義務(wù)，必須以擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)或者從事相應(yīng)的業(yè)務(wù)為前提。但是在認(rèn)定的時(shí)候，一方面要求行為人必須在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時(shí)，另一方面必須要求作為義務(wù)在其職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，否則就不負(fù)有作為義務(wù)。我國(guó)刑法之中關(guān)于不履行職務(wù)或者業(yè)務(wù)的要求的作為義務(wù)而構(gòu)成的犯罪有許多條文。在國(guó)外刑法中，職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)都被認(rèn)為是法律明文規(guī)定的作為義務(wù)的一種。但是，兩者還是有顯著的不同的。職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)同法律明文規(guī)定的義務(wù)的區(qū)別在于法律明文規(guī)定的作為義務(wù)它是以某種特定身份為前提，是由法律加以明文規(guī)定的，不論行為人從事什么工作，擔(dān)任什么職務(wù)，只要他具有了這種身份，就必須履行特定義務(wù)，如夫妻間的撫養(yǎng)義務(wù)；而職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)是以行為人從事一定的業(yè)務(wù)、擔(dān)任一定的職務(wù)為前提，由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章和制度明確規(guī)定，只要行為人在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)期間，就必須履行自己的義務(wù)，例如值班醫(yī)生有搶救危重病人的職責(zé)，倉(cāng)庫(kù)保管員有保管庫(kù)中財(cái)務(wù)的義務(wù)，值勤消防隊(duì)員有滅火的義務(wù)等等。因此，把職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)同法律明文規(guī)定的義務(wù)區(qū)分開(kāi)來(lái)有利于準(zhǔn)確認(rèn)定不純正不作為犯的作為義務(wù)。

法律行為引起的作為義務(wù)

法律行為包括合同行為、自愿接受的行為和先行行為三種。將先行行為納入法律行為之中，是由先行行為的性質(zhì)決定的。如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一般意義上理解法律行為，也就是說(shuō)任何先行行為都是刑法意義上的先行行為，那么基于合同行為和自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)的情況下，該合同行為和自愿行為相對(duì)于后面的不作為的行為而言，也可以認(rèn)為是先行行為，就得出了法律行為也屬于先行行為的范疇的結(jié)論。這種結(jié)論不但荒謬，而且將刑法意義上的先行行為擴(kuò)大化。因此是不可取的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法律的意義上理解先行行為的性質(zhì)，認(rèn)為只有那些能夠?qū)е路伤Ｗo(hù)的某種利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)的先行行為才是刑法意義上的先行行為：而不是一般意義上的先行行為。而且先行行為能夠引起刑事法律關(guān)系，例如刑法要求公民負(fù)有不能侵犯他人合法權(quán)益的義務(wù)，如果某個(gè)公民實(shí)施了使他人的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)之中的行為，行為人就應(yīng)當(dāng)具有防止危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，如果違反了這種作為義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定評(píng)價(jià)、這樣就形成了刑事法律關(guān)系。因此先行行為仍然屬于法律行為的范疇，先行行為引起的作為義務(wù)也屬于法律行為引起的作為義務(wù)。這樣先行行為引起的作為義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源就有了法律上的根據(jù)。所以法律行為引起的作為義務(wù)包括以下幾種

1、基于合同行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)

合同一方當(dāng)事人不履行合同規(guī)定的義務(wù)，一般只產(chǎn)生違約責(zé)任，只有當(dāng)不履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為給刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成了嚴(yán)重危害時(shí)，這一義務(wù)才能成為不作為犯罪的作為義務(wù)。但對(duì)于合同自始無(wú)效；或合同已經(jīng)超過(guò)期限這類(lèi)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?通說(shuō)認(rèn)為“合同行為作為一種法律行為，其約束力應(yīng)當(dāng)以有效為條件，因而合同無(wú)效或者合同期限屆滿(mǎn)的，合同一方當(dāng)事人自然不負(fù)法律上的義務(wù)。”筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。對(duì)法益的危險(xiǎn)狀態(tài)的造成自合同設(shè)立的時(shí)候就已經(jīng)開(kāi)始了，所以因合同無(wú)效或者合同期限屆滿(mǎn)而不履行義務(wù)同危害結(jié)果的發(fā)生仍然具有刑法上的因果關(guān)系，換句話(huà)說(shuō)，沒(méi)有訂立合同這件事本身，(即使合同無(wú)效或者合同期限屆滿(mǎn))就不會(huì)使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，這就符合了刑法上的因果關(guān)系，而且誠(chéng)實(shí)信用、公平正義本身就是合同的本來(lái)含義，因此可以肯定其可罰性。德國(guó)刑法就主張應(yīng)以“誠(chéng)實(shí)信用”原則說(shuō)明作為義務(wù)的存在或根據(jù)依契約負(fù)擔(dān)之義務(wù)而成立危險(xiǎn)狀態(tài)或提高危險(xiǎn)狀態(tài)的，雖契約屆滿(mǎn)，仍負(fù)有作為義務(wù)。

2、基于自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)

這種義務(wù)是指?jìng)€(gè)人出于自己的真實(shí)意思而自愿承擔(dān)的義務(wù)，這種行為必須建立在受害人真實(shí)意思、自愿接受和轉(zhuǎn)移履行的基礎(chǔ)上?！白栽感袨榱x務(wù)產(chǎn)生時(shí)間應(yīng)以事實(shí)上已開(kāi)始其工作開(kāi)始，換言之，作為人只要出于自愿而在事實(shí)上已承擔(dān)保證不發(fā)生時(shí)其義務(wù)才產(chǎn)生?！边@里也有一個(gè)問(wèn)題值得研究：自動(dòng)承擔(dān)義務(wù)后放棄義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)如何認(rèn)定?筆者認(rèn)為，行為人自動(dòng)承擔(dān)義務(wù)的行為開(kāi)始后，也就產(chǎn)生了一個(gè)法律行為，行為人的作為義務(wù)由此開(kāi)始，而不能隨意中斷。如果其中斷行為使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成或可能造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，行為人也理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，不作為行為也就具有一定的社會(huì)危害性。例如自愿承擔(dān)撫養(yǎng)孩子之后，行為人就應(yīng)當(dāng)具有撫養(yǎng)孩子的義務(wù)，如果行為人突然中斷撫養(yǎng)行為而導(dǎo)致孩子的死亡，那么行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兒童死亡的刑事責(zé)任。

3、基于先行行為的作為義務(wù)

基于先行行為的作為義務(wù)是指由于行為人的某種行為而使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)的行為人負(fù)有的排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。先行行為是使危險(xiǎn)狀態(tài)產(chǎn)生的原因或條件，否則，就不是刑法意義上的先行行為。能夠引起此種作為義務(wù)的先行行為多種多樣：如成年人帶小孩去游泳，負(fù)有保護(hù)小孩安全的義務(wù)；交通肇事撞傷而使被害人有生命危險(xiǎn)的，行為人有立即將受傷人送往醫(yī)院救治的義務(wù)。行為人能夠履行這種義務(wù)而不履行，造成危害結(jié)果的，就構(gòu)成不作為犯罪。

公序良俗和社會(huì)公德要求履行的作為義務(wù)

公序良俗和社會(huì)公德要求履行的作為義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源，國(guó)外已經(jīng)有類(lèi)似的立法例，如德國(guó)刑法第330條規(guī)定：“意外事故或公共危險(xiǎn)或遇難時(shí)有救助之必要，依當(dāng)時(shí)情形又有可能，尤其對(duì)自己并無(wú)重大危險(xiǎn)而且不違反其它重要義務(wù)，而不救助者，處一年以下自由刑或并科以罰金?！狈▏?guó)和意大利也有類(lèi)似的立法。日本刑法學(xué)者牧野英一認(rèn)為，違反義務(wù)不能僅局限于違反義務(wù)一點(diǎn)上，還有違反與結(jié)果相對(duì)的有關(guān)系的公序良俗的行為，也可以不作為形式犯之：不作為在違反義務(wù)這一點(diǎn)上，便可以認(rèn)為是違反公序良俗。因此，同作為的違法性一樣?不作為的違法性問(wèn)題也得從違反公序良俗中尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋?zhuān)圆荒芘卸ㄗ鳛榱x務(wù)的時(shí)候，應(yīng)依據(jù)法律全體的精神乃至事物的性質(zhì)來(lái)把握”。臺(tái)灣學(xué)者洪福增認(rèn)為：“法令及契約雖無(wú)該作為義務(wù)之根據(jù)，但依習(xí)慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上誠(chéng)實(shí)信用之原則而認(rèn)為應(yīng)發(fā)生一定之作為義務(wù)者，按不作為之反社會(huì)性，乃同吾人在一般社會(huì)生活上雖期待其實(shí)行行為然畢竟違反社會(huì)上一般人之期待，而不為行為，其不作為因系違反公共秩序及善良風(fēng)俗，故視為違法?！蔽覈?guó)也有刑法學(xué)者主張這種觀點(diǎn)，認(rèn)為：“在特定場(chǎng)合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪的不作為?！?/p>

我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為道德義務(wù)不能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源，因?yàn)閷⒌赖铝x務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源：會(huì)導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大，違背了罪刑法定原則。有的學(xué)者將道德義務(wù)區(qū)分為純粹的道德義務(wù)和上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)。“道德義務(wù)和法律義務(wù)往往是緊密地聯(lián)系在一起的，只有純粹的道德義務(wù)才不發(fā)生不作為犯罪的問(wèn)題”。筆者并不贊同將道德上的義務(wù)都作為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源，因?yàn)檫@樣的確會(huì)導(dǎo)致處罰范圍無(wú)限擴(kuò)大，從而使刑法失去了應(yīng)有的威懾效力。筆者認(rèn)為道德上的義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源，應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)條件：

l、履行義務(wù)的必要性

履行義務(wù)的必要性是重大道德義務(wù)成為不作為犯罪義務(wù)來(lái)源的前提條件，可以包括兩個(gè)方面的內(nèi)容

(1)特定危險(xiǎn)狀態(tài)的存在，即刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中，否則作為義務(wù)無(wú)從談起。所謂特定危險(xiǎn)狀態(tài)，是行為自身所蘊(yùn)涵的為刑法所保護(hù)的合法權(quán)益遭受實(shí)際損害的一種現(xiàn)實(shí)可能性。這種特定的危險(xiǎn)狀態(tài)必須是現(xiàn)實(shí)的、可能的、正在發(fā)生的。所謂特定的危險(xiǎn)狀態(tài)正在發(fā)生，是指危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)而又尚未結(jié)束的狀態(tài)。危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)，是指危險(xiǎn)已經(jīng)對(duì)一定的合法權(quán)益形成了迫在眉睫的威脅。危險(xiǎn)尚未結(jié)束，是指危險(xiǎn)繼續(xù)威脅著公共安全或者他人的人身安全，或者可能給公共安全或者公共安全造成更大損害的狀態(tài)。重大道德義務(wù)要求的危險(xiǎn)狀態(tài)有其特殊性。以拒不出庭作證的行為為例，其危險(xiǎn)狀態(tài)就是如果行為人不出庭作證，就可能使法庭因證據(jù)不全做出不利判決，從而損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，或者是當(dāng)事人的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)。

(2)危險(xiǎn)程度具體的緊迫性。所謂具體的追切的危險(xiǎn)，是指危險(xiǎn)狀態(tài)導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生的趨勢(shì)是無(wú)疑的，而非可能的、或然的。如果危險(xiǎn)狀態(tài)尚未發(fā)生，即直接威脅合法權(quán)益的事實(shí)狀態(tài)尚未出現(xiàn)，或者危險(xiǎn)狀態(tài)在極短的時(shí)間內(nèi)變得現(xiàn)實(shí)、無(wú)法挽回，都無(wú)特定義務(wù)可言。能使重大道德義務(wù)成為不作為義務(wù)的來(lái)源，危險(xiǎn)的程度必須達(dá)到一定程度的緊迫性，而且這種緊迫的程度勢(shì)必要比其它的義務(wù)所要求的危險(xiǎn)的緊迫程度強(qiáng)的多。例如，有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且無(wú)危險(xiǎn)而不救助，從而造成溺水人死亡的情況下，不作為人(當(dāng)然這里又涉及到如何確定主體范圍的問(wèn)題)就應(yīng)當(dāng)負(fù)有刑事責(zé)任。一般情況下，我們所講的緊迫性是指一個(gè)人的生命權(quán)或其它重要權(quán)利處于即將遭到剝奪的狀態(tài)。

2、履行義務(wù)的可能性

這是對(duì)履行義務(wù)主體的要求。首先義務(wù)主體必須是有刑事責(zé)任能力的人，法律不可能要求沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人去履行其不可能履行的義務(wù)。其次必須在當(dāng)時(shí)的情況下有能力履行義務(wù)，這就要結(jié)合當(dāng)時(shí)的條件具體認(rèn)定。再次，要求只有行為人才能排除危險(xiǎn)狀態(tài)，即主體的特定性。主體可能不限于一個(gè)人，可以是數(shù)人。但是主體必須具有排他性；“為了防止結(jié)果發(fā)生的作為必須是具體的、可能的(作為可能性)，因?yàn)榉刹豢梢越o不可能履行義務(wù)的人賦予義務(wù)。這里的作為可能性，不是不作為的因果關(guān)系上的一般的防止結(jié)果的可能性，而是在此基礎(chǔ)上的，不作為者的事實(shí)上的可能性。”“這里有兩個(gè)問(wèn)題值得研究：第一，限制行為能力人在其有刑事貢任能力的范圍內(nèi)能否成為該履行義務(wù)的主體?譬如，尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人在其可以辨認(rèn)和控制自己行為的范圍之內(nèi)，或間歇性精神病人在其精神病未發(fā)作期間，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情況，能不能承擔(dān)刑事責(zé)任?筆者認(rèn)為，雖然上述兩種情況下，行為人都具有辨認(rèn)控制能力，似乎應(yīng)當(dāng)成為不作為義務(wù)的主體，但鑒于道德義務(wù)的特殊性，它對(duì)主體的要求特別嚴(yán)格，即使是一個(gè)完全健全的人都難以認(rèn)定在當(dāng)時(shí)的情況下；有無(wú)可能履行義務(wù)，更何況是限制行為能力人，所以從刑法的人本主義出發(fā)，以不承擔(dān)刑事責(zé)任為宜。第二個(gè)問(wèn)題是以什么標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下以其能力可以履行義務(wù)?是從行為人主觀上判斷，還是從客觀的角度，或是主客觀相統(tǒng)一的角度。筆者認(rèn)為，應(yīng)以主客觀相統(tǒng)一的原則來(lái)認(rèn)定。一方面，行為人要認(rèn)識(shí)到自己有能力履行義務(wù)；另一方面，在客觀上行為人也的確具有履行義務(wù)的能力。僅僅是行為人、確實(shí)具有救助的能力是不夠的、還必須要求行為人在主觀上認(rèn)識(shí)到確有能力救助，否則也不應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)。

3、于履行義務(wù)人或者第三人沒(méi)有顯著危險(xiǎn)且不違反其它重要義務(wù)

這里的“沒(méi)有顯著危險(xiǎn)”是指通過(guò)社會(huì)上一般人的評(píng)價(jià)實(shí)施重大道德義務(wù)所要求的行為不會(huì)使行為人自身或者第三人置于危險(xiǎn)境地，或者造成顯著傷害。“其它重要義務(wù)”是指于行為人而言不能違背或即使違背也可能造成行為人重傷、死亡或其它重大合法權(quán)益損失的危險(xiǎn)的義務(wù)。這里牽扯到法益衡量的問(wèn)題，能不能犧牲一個(gè)人的健康或生命去救助其它人的生命，能不能犧牲一個(gè)人的重要義務(wù)去救助其它人的生命?如何衡量這些利益價(jià)值的大小?“法律不強(qiáng)人所難”的刑法格言的含義是法律不能命令人們實(shí)施不可能實(shí)施的行為，也不能禁止人們實(shí)施不可避免的行為。如果履行義務(wù)對(duì)行為人而言有重大顯著危險(xiǎn)或者違反其它重要義務(wù)，那么對(duì)行為人而言該履行義務(wù)的行為就是對(duì)行為人而言不可能實(shí)施的行為。這也是期待可能性理論所要求的。期待可能性理論要