我國物權(quán)變動理論的立法選擇(三)

我國物權(quán)變動理論的立法選擇（三）

三、登記和交付與物權(quán)行為的關(guān)系

此處登記和交付與物權(quán)行為的關(guān)系是指特定情形下物權(quán)行為獨(dú)立存在時二者的關(guān)系。當(dāng)以債權(quán)契約為物權(quán)變動的原因關(guān)系時，債權(quán)行為和物權(quán)行為實(shí)際上是結(jié)合在一起的。習(xí)慣上人們理解為債權(quán)行為中已包含了物權(quán)變動的意思表示，故沒有承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立存在的必要，只把它視作一種觀念存在。此時，登記和交付一般被認(rèn)為是物權(quán)變動的特定要求。其實(shí)，登記和交付仍是與債權(quán)行為中所內(nèi)含的物權(quán)變動的意思表示發(fā)生直接的、內(nèi)在的聯(lián)系。只有這樣理解，才使得登記和交付在以債權(quán)契約為原因關(guān)系引起的物權(quán)變動中的出現(xiàn)不至于讓人感覺到過于唐突和缺乏邏輯基礎(chǔ)。

登記和交付作為物權(quán)變動的客觀要求，也必然要求這樣理解。物權(quán)的變動涉及到物由此人到彼人歸屬的移轉(zhuǎn)，對社會關(guān)系影響重大。為了讓世人知道物權(quán)發(fā)生變動，必然要有物權(quán)發(fā)生變動的外在表征。這是物權(quán)作為絕對權(quán)對公示手段的必然要求。如王澤鑒先生謂：“物權(quán)具有絕對排他之效力，其得喪變更須有足由外部可以辨認(rèn)之象征，始可透明其法律關(guān)系，避免第三人現(xiàn)實(shí)遭受損害，保護(hù)交易安全。此種可由外部辨認(rèn)之表征，即為物權(quán)變動之公示方法”?！?〕從法律發(fā)展史來看，動產(chǎn)除了交付，不動產(chǎn)除了登記，似乎還找不到更好的公示方法?！皩σ话悴粍赢a(chǎn)物權(quán)來說，最好的而且是最簡單的公示手段就是登記。”〔2〕當(dāng)然在具體的物權(quán)變動中也有具體的公示方法，如“在財(cái)團(tuán)抵押等場合，物權(quán)法可以采用打刻特殊標(biāo)記或公告等方式。”〔3〕但從宏觀上，也只有登記或交付兩種方法最為實(shí)用和普遍。

需要明確的是，當(dāng)物權(quán)行為界定為僅指物權(quán)合意時，公示手段在物權(quán)變動中處于怎樣的法律地位？它和物權(quán)合意是什么關(guān)系？具體說，是物權(quán)行為的生效要件，還是物權(quán)行為的特別成立要件？因?yàn)閮煞N觀點(diǎn)均有之、我妻榮等，參見謝在全《民法物權(quán)論》第117頁注四八；持生效要件者有：臺灣學(xué)者王澤鑒通則·所有權(quán)》第67頁）、謝在全第118頁注四八）及大陸學(xué)者梁慧星等。由于英美法系沒有物權(quán)行為乃至法律行為的概念，故也就無行為成立與生效之差別，而只有公示效力之規(guī)則。）。我們認(rèn)為，登記或交付不能作為物權(quán)行為的特別成立要件，而只能作為特別生效要件。

因?yàn)橐舛ǚ尚袨槠鋵?shí)質(zhì)就是意思表示中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它是雙方當(dāng)事人所意求的法律關(guān)系的體現(xiàn)。只要行為人表示出足以為外界識別的具有法律意義的必要內(nèi)容，對雙方當(dāng)事人來講就是成立的，除此之外不應(yīng)再有其它決定法律行為是否成立的要件。否則，也有違私法意思自治的基本理念。法律作為一種社會制度，必然有追求社會交易安全、效率的價值要求，因此當(dāng)事人之間設(shè)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就不能是絕對的。但法律為實(shí)現(xiàn)該社會價值，它只能在當(dāng)事人意思表示的基礎(chǔ)內(nèi)容之外加以干涉，卻不能直接涉入當(dāng)事人之間的意思表示內(nèi)容。而在意思表示內(nèi)容之外干涉，法律也就只能有衡量該行為是否生效的能力。所以說，除當(dāng)事人表意之外，其它的法律要求應(yīng)在生效要件中規(guī)定，不應(yīng)也不能在法律行為成立要件中規(guī)定。

盡管把這些外在要求作為生效要件或成立要件，有時在法律效果上并無實(shí)質(zhì)性差別，因而區(qū)別成立要件與生效要件的實(shí)益并不明顯。許多學(xué)者也表現(xiàn)出這種態(tài)度，如謝在全先生評價登記與交付是物權(quán)行為的成立要件還是生效要件時說：“尚幸無論采取何一見解，僅純屬理論之爭。其實(shí)際效果并無多大差異?！薄?〕但就法律行為制度自身邏輯的嚴(yán)密和法律行為制度在整個私法中的地位考慮，斷不能下如此結(jié)論。不能認(rèn)為成立要件和生效要件的部分法律效果相同，就抹殺兩者的重大差異。區(qū)分兩者的法律意義實(shí)在重大。把除意思表示之外的法律要求作為生效要件的意義在于

其一，能擴(kuò)大私法行為的適用空間，保證私法意志自主之本性。把當(dāng)事人意思表示之外的法律要求作為生效要件，能把一切具有法律意義的行為納入到法律行為制度中加以約束。如果把其它外在的法律要求也視作法律行為的成立要件，必然導(dǎo)致當(dāng)事人之間約定行為的減少。如在物權(quán)變動中，只要不動產(chǎn)不登記、動產(chǎn)不交付，當(dāng)事人之間的合意就不是法律行為；雙方當(dāng)事人以夫妻名義同居的行為如果不登記，該行為也不是法律行為；法人章程未到工商行政管理機(jī)關(guān)去登記，法人所為一系列圍繞章程的活動也不是法律行為。不是法律行為，卻又會產(chǎn)生法律效果，法律為了彌補(bǔ)法律行為概念的不周延，又創(chuàng)造了事實(shí)行為、違法行為等概念，也即用本文所稱的法定行為調(diào)整這類現(xiàn)象。

許多國家的立法和學(xué)者就是運(yùn)用在形成意定法律行為過程中的行為后果歸結(jié)來解決意定行為不成立時的問題。該問題中的行為或是欺詐、脅迫、雙方通謀等，或是沒履行法定要求如登記、書面形式等，但都是法律明確規(guī)定法律后果的行為，而不必考慮當(dāng)事人之間的意圖。但是，如果在私法中出現(xiàn)這種用法定行為來解決當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的現(xiàn)象，那么私法的真正價值在哪里，私法還有沒有必要存在。用法律既成的后果來解決平等主體之間的法律關(guān)系而不探求當(dāng)事人之間的真意，將會導(dǎo)致民法的死亡。這或許會應(yīng)驗(yàn)拉德布魯赫的預(yù)言：“行政法是社會的法律，在將來社會主義的福利國家中，如我們所料，民法可能會完全融合在行政法之中?！薄?〕但多數(shù)人包括筆者本人是不希望出現(xiàn)這種結(jié)果的。

其二，能實(shí)現(xiàn)法律行為效力的多樣化，為當(dāng)事人自由決定行為后果提供前提性條件。生效要件意味著是在行為成立之后運(yùn)用該要件，成立要件則是在判斷行為是否成立之時運(yùn)用該要件。盡管是在行為成立之前或之后運(yùn)用，意義卻大相徑庭。行為成立后運(yùn)用生效要件進(jìn)行衡量，如果在行為形成過程中有不適法現(xiàn)象如脅迫、詐欺、主體不適格等，并不必然導(dǎo)致行為完全的無效，如效力未定行為、可撤銷法律行為在法定代理人或當(dāng)事人追認(rèn)的情況下，完全可以發(fā)生法律效力。行為的有效、無效可由當(dāng)事人自己的意志決定。不僅如此，在實(shí)務(wù)中，如果當(dāng)事人行使追認(rèn)或撤銷權(quán)時，把登記、交付等其它外在形式視作生效要件，還會提高效率和可操作性。相反，如果在行為成立之前運(yùn)用該法定行為規(guī)則，出現(xiàn)不適法現(xiàn)象一般都應(yīng)是導(dǎo)致法律行為的不成立，當(dāng)然也就談不上有效無效問題。而把脅迫視為生效要件，將會給當(dāng)事人提供廣泛的選擇空間。雙方表意成立，該合同就成立，他們可在已成立的行為基礎(chǔ)上進(jìn)行效力評價。除了一些嚴(yán)重影響社會公共利益的重大事由如違反公序良俗、強(qiáng)行性、法律賦予單一的效力評價-無效外，對于其他法律事實(shí)對行為效力的影響，法律并沒有賦予非此即彼的效果評價，而是賦予給善意當(dāng)事人一定的選擇權(quán)。他可通過追認(rèn)而使表意不真實(shí)、不自由之行為有效，也可通過撤銷權(quán)使表意不真實(shí)、不自由之行為徹底無效。只有這種法律制度設(shè)計(jì)，才能既維護(hù)善意當(dāng)事人的合法權(quán)益，又真正符合私法意思自主之本質(zhì)。

為了使民法真正成為日常生活中平等主體之間的法律，就應(yīng)以意思表示作為法律行為成立的唯一要件，

其它為實(shí)現(xiàn)社會整體利益或國家利益的要求應(yīng)放到生效要件中加以規(guī)定。因此，登記或交付行為也就只能作為物權(quán)行為的特別生效要件，而非特別成立要件。登記或交付，只是對雙方當(dāng)事人意思表示的一種外在固定。這種外在固定受其意思內(nèi)容的變化而變化。登記或交付的效力并不具有獨(dú)立的意義，換句話說，雙方當(dāng)事人就物權(quán)的移轉(zhuǎn)達(dá)成的協(xié)議，沒有登記或交付，肯定不發(fā)生物權(quán)變動的效果。雖經(jīng)登記或交付，也未必一定發(fā)生物權(quán)變動的效果。原因是，登記或交付只是物權(quán)行為生效要件的其中之一，而不是唯一。只有其它生效要件全部具備，并經(jīng)過了登記或交付，物權(quán)才會確定地發(fā)生移轉(zhuǎn)。

四、登記或交付對第三人的法律效力

登記或交付作為物權(quán)變動過程的生效要件，盡管從表面上看是約束當(dāng)事人之間的關(guān)系，其實(shí)從最終意義上說，公示手段主要是為了維護(hù)交易安全、保護(hù)善意第三人的利益。如果僅是為了雙方當(dāng)事人之間的利益，法律根本沒有必要設(shè)立登記或交付制度，因?yàn)殡p方當(dāng)事人之間的約定足以明確雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。不經(jīng)登記或交付只依當(dāng)事人之間的意思表示就發(fā)生物權(quán)變動的效力，反而更有利于交易的便捷。法、日意思主義以及英美法系的立法例就是這么設(shè)計(jì)的。公示原則是物權(quán)本質(zhì)和現(xiàn)實(shí)生活的客觀要求。正像有學(xué)者所說的：“物權(quán)的公示原則并不是法律的抽象擬制，而完全是現(xiàn)實(shí)的生活關(guān)系的反映。因?yàn)椋餀?quán)的本來性質(zhì)就是對物的支配權(quán)，而這種支配權(quán)必須也應(yīng)當(dāng)依一種公開可見的方式表現(xiàn)出來，使得人們從這種表現(xiàn)方式得知某物上物權(quán)的存在?！薄?〕

公示手段對第三人來說，基本的效力是權(quán)利變動讓人知的效力，即公示的告知作用。用孫憲忠先生的話說：“不動產(chǎn)的登記與動產(chǎn)的交付，發(fā)揮著向社會展示當(dāng)事人物權(quán)變動的公示作用?！薄?〕公示的權(quán)利正確性推定效力，是指對任何第三人來說，不管真實(shí)情況怎樣，推定公示的事實(shí)就是正確的?！安粍赢a(chǎn)登記薄記載之物權(quán)應(yīng)該與實(shí)際的不動產(chǎn)物權(quán)一致，動產(chǎn)的占有與實(shí)際之物權(quán)一致，這是正常的法律秩序的基本要求?！薄?〕公示告知作用是第三人明確權(quán)利歸屬的指示器，公示內(nèi)容推定為正確是第三人進(jìn)行交易的前提?！兜聡穹ǖ洹返?91條規(guī)定：“在不動產(chǎn)登記薄中為某人登記一項(xiàng)權(quán)利時，應(yīng)推定，此人享有此項(xiàng)權(quán)利。在不動產(chǎn)登記薄中涂銷一項(xiàng)被登記的權(quán)利時，應(yīng)推定，此項(xiàng)權(quán)利不存在”第1006條規(guī)定：“為動產(chǎn)占有人的利益，推定占有人為所有權(quán)人?！薄盀橐郧暗恼加腥说睦?，推定該占有人在占有期間一直是物的所有權(quán)人?！痹诜?、日民法中，“不動產(chǎn)登記具有權(quán)利正確性推定效力也是毫無疑問的。比如，日本民法關(guān)于未經(jīng)登記之物權(quán)不得對抗第三人的規(guī)定，從學(xué)理上自然應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲋挥械怯浿粍赢a(chǎn)物權(quán)方可對抗第三人的結(jié)論。這一推斷自然也包括著登記對第三人應(yīng)視為正確的意思，否則它就不可能發(fā)揮對抗第三人的作用?！薄?〕英美法也承認(rèn)公示的正確性推定效力，“出賣者對物的占有本身即為他對物享有所有權(quán)的充分證據(jù)?！薄?〕需要明確的兩個問題是：一是，這里的第三人是任意第三人，還是把惡意第三人排除在外。基于民法保護(hù)善意主體、懲戒惡意主體之私法精神，當(dāng)然應(yīng)把惡意主體排除在外?！暗怯洐?quán)利的正確性推定效力只及于善意第三人，這是該原則的相對性?！薄?〕二是，既然對于善意第三人來說，公示內(nèi)容可推定為正確，那么善意第三人基于對公示手段的信賴所取得的物權(quán)是否受到法律的保護(hù)？從維護(hù)交易安全的角度出發(fā)，第三人所取得的權(quán)利當(dāng)然具有不可追奪性，否則該信賴沒有任何實(shí)際意義。這也是公示手段的第三種法律效力-善意保護(hù)效力，即公示公信力。公示公信力以公示的告知和權(quán)利的推定力為其邏輯起點(diǎn)，以公示功能之實(shí)現(xiàn)-“善意取得”為其最終歸宿。它以犧牲原權(quán)利人的利益為代價，以換取交易安全價值的實(shí)現(xiàn)。但這又是尋求社會利益和個人利益的平衡所必需的，因?yàn)樵谏埔獾谌伺c無辜原權(quán)利人之間無論保護(hù)何方，都是一個兩難選擇。正如有學(xué)者指出的：“登記法則置各州立法機(jī)關(guān)于為難的的地位，那就是：在雙方都受到轉(zhuǎn)讓且都期望獲得所有權(quán)的當(dāng)事人之間如何選擇將要失去權(quán)利的一方當(dāng)事人。通常雙方都是無辜的，從而陷入艱難的選擇。但是如果要使財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度順利運(yùn)作的話，清晰的規(guī)則是必要的”?！?0〕選擇既能保護(hù)善意之人且能兼顧社會交易安全的賦予登記或交付公示公信力的制度規(guī)則也就應(yīng)成為必然。

但物權(quán)變動制度的發(fā)展并不是嚴(yán)格按照我們所述的邏輯程序來進(jìn)行。法律是來自人們?nèi)粘Ｉ畹囊?guī)則，它是對生活經(jīng)驗(yàn)的提煉和升華，而不是獨(dú)立于生活之外的抽象。人們正是從古羅馬法、日爾曼法等具體法律規(guī)范和日常生活經(jīng)驗(yàn)中逐漸歸納出現(xiàn)代的物權(quán)變動規(guī)則。就近代民法而言，以法國為代表的《法國民法典》在制定之初對物權(quán)變動并不都要求有外在的公示行為，除了不動產(chǎn)之贈與、先取特權(quán)、抵押權(quán)等需登記外，其它直接依當(dāng)事人的意思表示就可在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移。“買賣等有償讓與在原則上即不應(yīng)采取登記制度，僅依當(dāng)事人雙方的債權(quán)契約即可發(fā)生物權(quán)變動的效力。”〔11〕但物權(quán)的支配性本質(zhì)必然要求物權(quán)變動要有公示性以維護(hù)交易的安全，正如德國學(xué)者指出：“所有的絕對權(quán)必須公示，使得每個社會成員考慮到這些權(quán)利關(guān)系，避免侵犯他人權(quán)利。”〔12〕法國也不得不在“1855年3月2日法律中規(guī)定：舉凡不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)，如果未經(jīng)登記將不能對抗第三者。”〔11〕這樣，法國法關(guān)于物權(quán)的變動，在意思表示之外，又外加公示手段作為對抗要件。英美法亦然，由于依當(dāng)事人之間的意思即可發(fā)生的轉(zhuǎn)讓，只是在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但對“在任何情況下都發(fā)生效力的轉(zhuǎn)讓”，也不得不做出“還需要諸如交付、密封文件或通知第三人”等行為要求?！?〕但是公示手段并不干涉當(dāng)事人物權(quán)變動的意思表示，即當(dāng)事人仍可基于其意思表示使物權(quán)發(fā)生變動。它只是在當(dāng)事人意思表示之外，為維護(hù)第三人利益，由法律獨(dú)立地賦予了另一種效力，即對抗第三人效力。可見，在對抗主義立法例下，意思表示和公示方法是兩個分離的、獨(dú)立的階段，并分別有著不同的效力。

將公示方法視為對抗要件，只是意味著：第一，采用公示方法的當(dāng)事人可以對抗未采用公示方法的當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動。第二，當(dāng)事人之間的交付或登記行為對第三人來說，只是讓第三人知道有物權(quán)變動這回事，告知第三人就不要再為相同的行為了。至于當(dāng)事人之間是否真的發(fā)生了物權(quán)變動，第三人無法從登記和交付中得知。用語句公式表示就是：我已買了出賣人的動產(chǎn)并經(jīng)交付，其它人就不要再向原權(quán)利人買了；第三人也可以從我這里買受該動產(chǎn)，但我不敢保證原權(quán)利人不追索。

公示手段的最初目的是為了使物權(quán)變動讓人知，但為了交易的可靠與安全，該公示還應(yīng)讓人信。可是把公示方法作為對抗要件的制度設(shè)計(jì)卻起不到這種作用，因?yàn)閷挂陨碇辽儆幸韵聝蓚€不可克服的矛盾

其一，容易造成

一個物上存在兩個或多個所有權(quán)及他物權(quán)。這一點(diǎn)甚至采該立法例國家的學(xué)者也承認(rèn)：“在現(xiàn)實(shí)生活中，圍繞著某一標(biāo)的物，數(shù)個人為取得所有權(quán)而發(fā)生糾紛的事可以經(jīng)常見到?！薄?3〕依對抗主義立法例，英美普通法對公示手段同樣沒有賦予公信力，其表現(xiàn)就是不承認(rèn)善意取得制度的存在?！霸谄胀ǚ?，一個人只能轉(zhuǎn)讓他自身享有的所有權(quán)。因此，沒有人能從小偷那里得到完全的所有權(quán)，無論他獲得物時的情形是多么的無辜?！薄?4〕這卻不是英國法上關(guān)于動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的基本原則。司法實(shí)踐中對這種案件所采取的一般規(guī)則是真正的所有人可以恢復(fù)他的財(cái)產(chǎn)，或者從轉(zhuǎn)讓中獲得補(bǔ)償。因此b將a借給的書出賣給不知情的購買者c，那么，c則必須將書返還給a或者支付賠償金，他買書的行為則構(gòu)成違法受讓，無論他是如何的無辜。然后，才輪到c向b追償，因?yàn)槭莂基于信任而將該書借給b的?！啊?〕美國法亦然，正如peterhay所說：”美國法律并不保護(hù)動產(chǎn)的善意取得。“〔15〕因此在英美法中也不可避免地存在一物多權(quán)的矛盾。如有學(xué)者所指出的：”在當(dāng)事人雙方均欲使財(cái)產(chǎn)發(fā)生移轉(zhuǎn)時，……財(cái)產(chǎn)就從賣主手中移轉(zhuǎn)給買主了?！瓫]有表示意圖，處于交付狀態(tài)的特定物的所有權(quán)在合同成立時也發(fā)生移轉(zhuǎn)?！绻u主以欺詐買主的方式將貨物出售并交付給第二個買主，……第二個買主即成為貨物的所有人?！啊?〕

其二，容易造成對善意第三人權(quán)利的賦予與對原權(quán)利人的保護(hù)存在沖突，使得對善意第三人的保護(hù)不徹底。舉例說，甲與乙簽訂了買賣房屋的合同，并經(jīng)登記，乙又轉(zhuǎn)賣給善意之丙，丙也經(jīng)登記。后甲因受乙詐欺而予以撤銷原買賣契約時，丙基于對乙登記內(nèi)容的信賴能否確定地取得所有權(quán)呢？登記盡管有權(quán)利正確性推定效力，但在意思主義立法例下，由于意思表示與公示方法相分離，法律賦予登記正確推定的效力只是對于第三人有意義，卻并不影響原當(dāng)事人之間的意思表示。本案例中，丙可向乙主張登記內(nèi)容正確而受善意保護(hù)，也可向其它第三人丁主張登記內(nèi)容正確而對抗之，唯獨(dú)不能向甲主張登記內(nèi)容為正確推定而保護(hù)其物權(quán)善意取得。此時就會出現(xiàn)，當(dāng)丙主張乙丙間的買賣契約推定為正確時，甲乙間的契約仍然為無效，原權(quán)利人甲仍舊享有房屋所有權(quán)，并可向丙請求原物返還。因此，乙丙間的正確推定效力與甲乙間的仍然無效，就形成了明顯的矛盾，善意之丙最終并不能取得房屋所有權(quán)。丙基于登記而主張的權(quán)利正確推定效力，只能獲得向乙的債權(quán)請求權(quán)。連一個對善意第三人財(cái)產(chǎn)權(quán)利取得都無保障的法律制度設(shè)計(jì)，對交易安全的保護(hù)程度可想而知。

造成這種矛盾的根源就在于法律把物權(quán)變動的時間點(diǎn)與公示完成發(fā)生對抗效力的時間點(diǎn)相分離。一方面規(guī)定僅依當(dāng)事人的意思表示就可使物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，即意味著物權(quán)變動不以公示為要件，與公示沒有任何關(guān)系。然而在該意思表示完成也即物權(quán)移轉(zhuǎn)完成后，卻又賦予公示方法以對抗第三人的效力。這就意味著生前使物權(quán)變動的意思表示因“欠缺公示”而無效，但是法律并沒有明確要求物權(quán)變動必須公示，又怎么能說欠缺公示呢？這正是矛盾之根源。有學(xué)者很有見地地指出了這一點(diǎn)：“意思主義立法使物權(quán)變動的時期與公示的完成期相分離，導(dǎo)致了意思主義立法不能像形式主義立法那樣，將物權(quán)變動當(dāng)事人間的內(nèi)部關(guān)系與對第三人間的外部關(guān)系作簡明的統(tǒng)一的處理?！薄?6〕從而，“產(chǎn)生了當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系與對第三人的外部關(guān)系不一致的問題。”〔12〕

采對抗主義立法例國家之學(xué)者當(dāng)然認(rèn)識到了這一矛盾，他們試圖依靠法律邏輯自身予以解決，但都于事無補(bǔ)。這是對抗主義立法例自身內(nèi)在矛盾使然。因此，其補(bǔ)救只能尋求法律制度之外的救濟(jì)方式，而無法求助于法律的自身邏輯。否則，不是牽強(qiáng)附會