法治的社會文化條件

法治的社會文化條件

一、法治的含義

1、西方意義上的法治。

一談到西方意義上的法治，我們便不得不提到亞里士多德關于法治的幾個著名判斷，“法治優(yōu)于一人之治，法治包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律應該是本身制定得良好的法律”。從這幾個論斷來看，在西方歷史上，法治是一個相對于人而提出來的概念，它有別于武斷專制權力的統(tǒng)治，它使人們在法律面前一律平等。但法治的含義是不是就是法律的統(tǒng)治這么簡單，哈耶克說，法治是一種絕不同于立法者所制定之法律意義上的法治，它也不是一種關注法律是什么的規(guī)則。法治只關注政府的強制性活動，它由一系列綜合性的原則構成，這些重要的原則包括“法明文不為罪不懲罰的原則；法不溯及既往的原則；法律面前人人平等的原則；法律至上的原則；以及司法獨立的原則?！盵1]法治絕不僅指法律的統(tǒng)治，因為，若統(tǒng)治階級僅將法律當作工具來統(tǒng)治人們，這樣的情況便不能稱作法治，在這點上我同意范忠信教授的觀點，“‘法治社會’應從兩方面來理解，一、民主理性的法律規(guī)范調(diào)整一切社會生活，法治的目標在于公民社會生活的理性化，民主化，自律自治化，而不僅是國家在社會里得心應手地運用權力實現(xiàn)既定任務。二、‘法治社會’是指依理性民主的法則形成的自主的健康民達的公民社會組織，它是公民為實現(xiàn)共同理想福利而聚成的組織，慎勿以為它為國家機構的附設部分或施設施?！币虼朔ㄖ螐谋举|(zhì)上來說是對國家權力的制約以實現(xiàn)對自由的彰顯，在西方人心目中政府權力增長一分，他們就感到自己的自由少一分。并且法治的實現(xiàn)是以理性為基礎的，它要求法法律條文之間合乎邏輯，法律程序合理，排除主觀臆斷對理性的影響。這種硬性的理性使一切人，無論他們有任何不同均需同樣的服從法律的制約。因此，可以這樣先下一個結論，西方意義上的法治建立在自由主義，理性主義和個人主義上，以分權制衡為其核心理念，并且以保障權利和自由為其目的。

2、中國傳統(tǒng)意義上的“法治”。

在中國的歷史文獻中，很早就出現(xiàn)過法治這個語詞，那么這個語詞所對應的概念的內(nèi)涵是什么呢？茲舉例來說明

以法治國，則舉措而已。是故有法度之制者，不可巧以詐偽；有權衡以輕重；有尋丈之數(shù)者，不可差以長短——《管子。明法》

管仲認為法可以排除人為的因素，使事件能得到公正的判定，這一點說明他僅看重法對于公正的解決問題的工具意義。

明君置法以自治，立儀以自正也。行法修制，先民服也。……禁勝于身，則令行于民矣?！豆茏?。明法》

管仲在此雖然認為國君也應該受到法的制約，但還可以看到“置法自治”的目的還是“令行于民”，國君是使用“法治”這個工具的主體，然而這個工具的作用是用于治民。這與西方意義上的法治——用于約束政府，保障自由和權利——是完全不同的。

故有明主忠臣產(chǎn)于今世而散領其國者，不可以須臾忘于法。破勝黨任，節(jié)去言談，任法而治矣?！渡叹龝Ｉ鞣ā?/p>

法家的另外一個重要人物商鞅也認為，一個國君若企圖“散領其國”，必須“任法而治”。這和管子的看法并無二致，“法治”在這里也只是國君統(tǒng)治百姓工具。

所謂一刑者，刑無等級，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦?！渡叹龝?。賞刑》

在這里，商鞅強調(diào)法的效力的普遍性，認為刑無等級，這好像與西方意義上的法治中的法律面前人人平等原則類似，但是細看，他只是認為“自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦”，而國君，這個立法者，卻不受其立法的制約，因此這里的“法治”也只是國君手中的工具而已

故明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動無非法?！室苑ㄖ螄e措而已矣?！俄n非子。有度》

法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者費能辭，勇者費敢爭。刑過不避大夫，賞善不遺匹夫。故矯上之失，詰下之邪，治亂決繆，絀羨齊非，一民之軌，莫如法?！俄n非子。有度》

這兩條也可反映前面那個觀點。

從上面的例子所看，中國傳統(tǒng)文獻中出現(xiàn)的“法治”，“任法而治”等概念，雖然也認為應該用法律來治理國家，也強調(diào)法的適用的普遍性。但從深層看，所有的論調(diào)均會反映同樣的一層含義，“法治”只不過是國君治理百姓之術，這在下面兩處表明得更加清楚。

法者，上之所以一民使下也?！豆茏?。任法》

昔者能制天下者，必先制其民者也；能性強敵者，必先勝其民也。故勝民之本在制民，民本，法也。故善治民者，塞民以法而名地作矣?！渡叹龝?。畫策》

這種意義上的“法治”實際上是國君這個人使用“法”這個工具來實行其統(tǒng)治，其本質(zhì)是人治。國君為了自己利益的最大化，不可能對民眾的自由和權利給予過多保護，實際情況也確實是這樣，法家的很多人物便大力提倡嚴峻的法律來限制人民的自由，在秦代，百姓的確只剩下告訐的自由了。

3、立法者的理想——依法治國，建設社會主義法治國家——是哪種意義上的？

自五四以來，法治便是中國人夢寐以求的社會制度，今天我們更將建法治國家寫進憲法，這表明我們的目標是實現(xiàn)“法治”，那么，在此處，“法治”是哪個意義上的呢？前面談到了兩種意義上的法治，我想我們誰也不希望回到只有“告訐”的自由的時代去，所以，可以這樣說，立法者的理想肯定是西方意義上的。那么西方意義上的法治所必備的社會文化條件是什么？我們的實際情況又是什么？西方意義上的法治能移植到我們這樣一個社會文化條件完全不同的士地上嗎？或者說，我們能建構出一個法治所賴以產(chǎn)生和存在的環(huán)境嗎？

二、西方意義上的法治產(chǎn)生和存在的社會文化條件

哈耶克在其《自由秩序原理》中，對西方從古希臘到18世紀法治由理想轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的社會運動進行了考察，并論述了構成法治的幾個主要原則：自然法原則，法無明文規(guī)定不為罪原則、法律不溯及既往原則、法律面前人人平等原則以及法律至上原則，這些原則只有綜全起來才能構成法治的基本要素。但這幾條卻不是法治的充要條件，因為，在古希臘時代，就出現(xiàn)了前面幾條原則中的幾種，但是我們不能說早在古希臘，古羅馬時代便出現(xiàn)法治，法治乃是一個近代概念，是伴隨著現(xiàn)代歐洲自由主義社會而出現(xiàn)的。所以在我看來，法治的產(chǎn)生和存在所必需具備的社會文化條件除了人們觀念上需具備以外，還需要社會文化條件等這些硬件的配合，我把前者叫做精神條件，后者叫物質(zhì)條件，現(xiàn)分述如下。

1、物質(zhì)上條件

西方文明的發(fā)源來是古希臘，希臘是一個海上文明的國家，從地理特征上看，希臘全境滿是千形萬態(tài)的海灣。這地方普遍的特質(zhì)便是劃分為許多小的區(qū)域，同時各區(qū)域間的關系和聯(lián)系又靠大海來溝通。我們在這個地方碰見的是山嶺，狹窄的平原，小小的山谷和河流；這里并沒有大江巨川，沒有簡單的平原流域。這是山嶺縱橫，河流交錯，結果沒有一個偉大的整塊。相反，希臘到處是錯綜分裂的性質(zhì)。這種支離破碎的地形不利于形成統(tǒng)一的王國，卻是希臘得以形成多中心的城邦國家的重要因素，城邦之間保持獨立的關系，內(nèi)部自給自足，沒一個好一個城邦能凌駕在所有城邦之上來發(fā)號施令，雖然城邦之間的兼并時有發(fā)生，但卻從來沒有形成一個統(tǒng)一的帝國。后來希臘為羅馬所征服，歷史進入到羅馬時代，只到羅馬帝制時代才基本統(tǒng)一歐洲，但極盛的結果便是衰落，沒多久，西羅馬為日耳曼民族所滅亡，歷史又進入中世紀，據(jù)歷史來看，此封建社會并非從其上世演進之結果，而寧為其倒退。在政治上，它是由于大帝國之失勢解體，給予雄霸者在各地方上起來的機會，而使一切

零弱者不得不各有所依附以求存。這樣，就形成了許多封建集團。雖說自上而下有若干層級，以大統(tǒng)小，以小事大，等差甚嚴，卻不是條理井然的一個體系，而寧為錯雜峙立的幾團勢力。在經(jīng)濟上，它是由于伊斯蘭教徒突然出現(xiàn)于歷史舞臺，征服了地中海東西南三面，使過去為各地文明及商業(yè)交通的大動脈，以新月旗與十字架之敵對，而驟告斷絕。古代經(jīng)濟遭蠻族殘侵而猶存者，乃于是而潰滅。八世紀以來，商業(yè)衰歇，商人消逝，都市生活亦同歸沒落。繼羅馬金幣而起之新幣制，即是與古代經(jīng)濟或去地中海經(jīng)濟斷絕關系的證據(jù)。同時多瑙河、易北河、扎勒河可能的交通，恰都生阻，亦不能有常規(guī)的貿(mào)易。整個西歐，自8世紀末反撥到自然經(jīng)濟的農(nóng)業(yè)社會。社會生存，完全建筑在土地占有上。國家的軍事制度，行政制度，因之而弛散分解，最高主權便無法保障。其政治上封建制度之形成，蓋又基于此經(jīng)濟事實。因此從西歐整個歷史來看，西方社會在整個文明史的過程中幾乎處在一個四分五裂的狀態(tài)，而這點卻正好使他們得到一個“意外”的收獲——多元的文化。

而多元主義文化是法治得以產(chǎn)生和存在的基本條件，在多元主義背景下，沒有任何一個利益團體能絕對的對另一個利益團體任意的發(fā)號施令，這樣他們才有可能互相妥協(xié)來尋求一個外在的力量來保護他們各自的利益，而這個外在的力量就是法律，因為法律從形式上是公正的，不偏向于任何一方的，而這正好符合各自利益集團不想另一個集團得到多于自己利益的這種心態(tài)。同時，在這種社會各集團力量相對均衡的情況下，法律也不至于淪為一個集團管制另一個集團的工具，他們只是一場游戲中的雙方對手，按照他們自己任為最合適的規(guī)則在進行游戲。這樣一種情形的自然而我的發(fā)展便會使制衡的觀念得以產(chǎn)生，因為這樣的一種情形使社會權力分散到了各個集團的名下，各個集團為了自己各自的利益，必然會而且有能力牽制對方權力對自己的侵害。照這種形情看來，以后的司法權獨立，市民集團限制政府的權力，市民集團要求保障自己的權利和自由，這些觀念的產(chǎn)生也是自然而然的了。這些觀念也正是現(xiàn)代法治國家具有的基本政治制度。而且前面講過，只有在雙方實力相對平均的情況下，各利益主體才有可能相互妥協(xié)，而這種妥協(xié)的精神正是契約精神的內(nèi)核心，如果一方有壓倒另一個方對絕對力量，那么力量大的一方直接用暴力的方式從另一方得到利益最合算的。但如果雙方力量相當，那么使用暴力的結果往往是雙方同歸于盡，這樣他們計算成本和收益，便會選擇契約這種相對溫和方式來實現(xiàn)他們各自利益的最大化。

2、精神上的條件

人類文化都是以宗教開端，且每依宗教為中心。人群秩序及政治，導源于宗教，人的思想及各種學術，亦無不導源于宗教。而與人類的精神關系最大的東西就是宗教，它不僅干涉人們生前之事，也關心人們死后之靈魂。因為一切宗教都從超絕于人類知識處立他的根據(jù)，而以人類情感之安慰意志之勖勉為事。從西方歷史講，宗教對于他們影響是我們這個缺乏宗教的國家的人們所不能想象的。沒有人懷疑，基督教對西方歷史的重要意義。基督教興起之前的歐洲，是一個多神教的時代，這與中國先秦時代相似[10]，后來羅馬征服歐洲，基督教被定為國教。再后來，西羅馬帝國亡，落后的日耳曼民族，需要利用教會的勢力來幫助其統(tǒng)治，歷史遂轉(zhuǎn)入中世紀。再后來文藝復興和宗教改革的出現(xiàn)，以及自然科學的發(fā)展，基督教在西方的地位中近代又趨向于衰落?？梢赃@樣說，整個歐洲的歷史就是一部基督教的興衰史。自然，在這樣的歷史中存在的人們，政治，社會無不受到其強烈的影響。

為了說明基督教對西方社會的影響，不妨從比較基督教與基督教興起前的西方就存在的多神教的區(qū)別開始。相對于多神教而言，基督教有三大特點：[11]

第一，神絕對唯一。此與從前有多少家多少邦，即有多少神者，完全不同了。神不在世界內(nèi)，而超于其上以主宰之。宗教之意義與形式，至此完全改變。畏神者變?yōu)閻凵?。對神亦不須供飲食犧牲；祈禱亦迥非符咒。

第二，兼愛同仁，以上帝為父，人人皆如兄弟之相親。此與從前分別族內(nèi)族外，自私于內(nèi)而相仇于外者，完全不同了。教義公開宣傳，熱心救世，一反各守私者之所為。

第三，超脫世俗，此與舊宗教之逐營于現(xiàn)世生活者，完全不同了。蓋以分靈肉為二事，每人只肉體生活這一半，是屬于現(xiàn)前社會的；而靈魂自由，可徑接于上帝。既然宗教所求不在現(xiàn)世，愈少參加世上事物愈好。所以耶穌說“與凱撒以凱撒所應有，與上帝以上帝所應有”。古代之宗教政治混一者，至此乃分開，而國家政府得以獨立。又宗教垂誡于人的義務，卻不管人間一切權利之事。權利之事，由法律去規(guī)定。基督教是第一個不以法律隸屬于自己的宗教。

以上的基督教的三個特點，至少對西方社會有兩個重要的影響

第一、使西方人養(yǎng)成集團生活的能力。第一個特點和第二個特點加上其處于國教的優(yōu)越地位，使其有力量對崇拜其它神的異教進行打擊，使所有的人都在他的服膺之下，它打破了一切家庭和階級的界限，使所有的人平等的組成一個團體，上千年的影響使得西方人習慣于團體生活。這也使得在以后的商業(yè)，政治活動中，人們習慣于以結社的方式來解決一個人所不能解決的難題。

第二、使西方人產(chǎn)生人平等的觀念?；浇探塘x要求每個人以上帝為父，對待除自己以外的個體如自己兄弟。這使得他在觀念上打破了社會地位的界限，無論你是國王還是貧民，大家都同樣是上帝的臣民，大家在上帝面前都是平等的。

第三，在西方社會在客觀上形成制衡狀態(tài)。雖然基督教被起初被世俗政權定為國教，但當這個政權被日耳曼民族所滅亡之后，歐洲歷史出現(xiàn)了倒退式行進，統(tǒng)一的大帝國滅亡了，但日耳曼民族并沒有建立起一個新的統(tǒng)一的帝國，整個中世紀，歐洲一直處在一個四分五裂的狀態(tài)，這造成各地商業(yè)聯(lián)系的中斷，經(jīng)濟退回到自然經(jīng)濟的農(nóng)業(yè)社會。這時教會竟成了歐洲最大的政治力量，連各地國王的王冠都是由教皇給帶上的。世俗政權又時必需仰仗教會的力量來實施自己的統(tǒng)治，有時當教會對世俗權力的要求太苛刻的時侯，又會對教會權力進行反抗。但事實是，誰也消滅不了誰，這樣在歐洲出現(xiàn)了一個二元對立的社會形態(tài)。

這物質(zhì)上的因素和精神上的因素使得歐洲社會形成多元的社會結構，制衡的理念。使人們之間產(chǎn)生平等的觀念，造成社會團體的發(fā)達。這的確是近代法治產(chǎn)生的必備因素。

三、中國的歷史與現(xiàn)實

知道了西方意義上的法治和其產(chǎn)生賴以存在的社會文化條件，那讓我們來看看我們中國的歷史與現(xiàn)實，為什么在中國長達5000年的文明史中，卻始終沒有產(chǎn)生出像西方那樣的法治觀念和制度？以及我們今天所希望達到的目標到底離我們的現(xiàn)實還有多么遙遠？

1、中國的歷史

不同與西方文明的發(fā)源地——希臘，我們是一個大陸型的國家，從地理上看，中國位于亞洲大陸的東端，地域十分遼闊，跨越了從寒帶到熱帶的所有氣候區(qū)域。而且這塊大陸四周有著不可逾越的天然屏障，在北部有人煙希少的沙漠，南部有崎嶇的山地和危險的原始森林，西部有高原與喜馬拉雅山，東部有著一望無際的太平洋，這與將西臘分割開的那些小的海灣完全不同。在這樣一個相對封閉的土地上，自然災害頻繁發(fā)生，因此，中國早在公元前，即因防洪救災及防御北方游牧民族的侵犯，構成一個統(tǒng)一的局面，以文官治國，實行中央集權，使得政治上早熟。這種發(fā)展構成中國文化的燦爛光輝，可是也因為如此日后中國人卻要付出至高之代價。[12]青銅時代（這也是中國歷史異常燦爛的一個時期

）一結束，秦漢型的大帝國即開始出現(xiàn)，雖然中間經(jīng)過幾次大的分裂的時期，但這種大一統(tǒng)的局面基本上沒有什么變化。統(tǒng)治這么一個大的國家需要一個強大的中央集權的政府，而我的也的確做到了這一點，在西歐的國家，從來沒有聽說那個政府有能力在一次戰(zhàn)爭中使投入的雙方兵力達到百萬，如歷史上有名的長平之戰(zhàn)，光是趙軍被秦軍坑殺的俘虜就達47萬之眾。像這樣的一個處在社會頂端的暴力集團的力量確實不是任何社會團體所能望其項背的，雙方力量的極端不平衡使得中央極力壓制一切社會力量的發(fā)展，不是他們選擇壓制，而是條件使然。中央的強大壓力使民間團體不能形成，社會中的群體被分成單獨的個人。中國歷史中將結黨跟營私兩個字放在一起，而營私在中國的歷代文化中是受到批評的，這與西方倡導個人追求個人利益不同，中國古代是倫理本位的社會，強調(diào)一個人的自我實現(xiàn)要在對他人的關心中來完成，這在稍后會詳細談到。無獨有偶，但是秦帝國的迅速滅亡造成了影響中國今后幾千年中國歷史的另一個事件的出現(xiàn)，即漢武帝劉徹對獨尊儒家的制度選擇。我們可能感知秦帝國在中國歷史上確實是一個比較特殊的一個時代，史記描寫商鞅變法后的一段時間里秦國的社會情況寫到：“行之十年，秦民大悅，道不拾遺，山無盜賊，家給自足，民勇于公戰(zhàn)，怯于私口，鄉(xiāng)邑大治?！盵13]而他使秦國能在短短數(shù)十年間使一個西陲蠻國突然變成一個有能力問鼎中原強國的法寶乃是其對秦國當時的社會政治經(jīng)濟文化來了一次徹底的變革，使社會生活統(tǒng)一服從與國君的法律，廢除了當時政治制度上流行但以落伍的分封制，設立了郡縣。廢除了經(jīng)濟上效率低下的井田制，實行了私田賦稅制。在武器的生產(chǎn)流程上甚至發(fā)明了接近現(xiàn)代的質(zhì)量管理體系。這種在制度上的先進也是當時其他諸侯國所不能達到。我個人感覺這個時代的精神的確跟后來兩千年的民族精神的確有些格格不入，卻跟古希臘的斯巴達城邦有共通之處，如果歷史不發(fā)生大的轉(zhuǎn)折而一直發(fā)展下去，可能今天的現(xiàn)實不是這樣。但是歷史不能重來，就在秦始皇死后不久，其子二世的無能[14]使強大的秦帝國在瞬間士崩瓦解。漢帝國隨之興起，漢的統(tǒng)治者恐懼于重秦的覆轍，在漢初幾乎否定了秦代的一切制度，在政治上竟然恢復了周的分封制，雖然這種情況在西漢中期以后以所好轉(zhuǎn)，但整個漢朝卻基本上是郡縣跟封國并存的一種局面。而同時，漢武帝劉徹采納了董仲舒的“罷黜百家，獨尊儒術”的主張，使儒學成為官學，這一點在以后時間直到清朝滅亡前者沒有怎么改變，這直接造成了今后兩千年內(nèi)中國社會的禮的統(tǒng)治和以倫理為本位的社會結構。

現(xiàn)在來看看上述中國歷史中的三個主要特點——強大的中央集權的政府、禮的統(tǒng)治、倫理本位的社會結構——對與法治相關的幾個相關條件的影響。

首先來看一下在這種條件下，多元主義的文化能不能產(chǎn)生。前已述，多元的文化要求社會上存在著不同的力量相當?shù)睦婕瘓F。中國自戰(zhàn)國以后，這樣的情況不復存，中間雖然有幾次分裂但社會始終有一種合的趨勢，每一個分裂勢力的目的都是“統(tǒng)一天下”，因此中國歷史合的時間大大多于分的時間。因此可以說中國社會中幾乎沒有一個時期存在有幾個力量相當?shù)睦婕瘓F，統(tǒng)治集團對于民間的社團組織抱著一種非常反感的情緒，中國歷史上的統(tǒng)治階級很多是通過農(nóng)民起義而登上歷史舞臺的，他們深深知道集體力量的可怕，因此一旦出現(xiàn)比較大的民間組織，政府的第一選擇是取締它。另外是倫理為本位的社會結構也不利于形成社會團體，在社會與個人的關系上，將重點放在個人者為個人本位，將重點放在社會者為社會本位，將重點放在倫理者，為倫理本位。何謂倫理，梁漱溟認為人一生下來，便有與他相關系之人，人生且將始終在與人相關系中而生活，如此則知，人生實存于各種關系之上。此種種關系，即是種種倫理。倫者，倫偶，正指人們彼此之相與。相與之間，關系遂生。家人父子，是其天然基本關系；故倫理首重家庭。[15]黑格爾亦認為，家庭是倫理的第一個層次。[16]他還認為，倫理生活的精華是個人從他的自我和自己欲望，需要和利益中走出來，關心別人，為一個超越他自己的目標去生活，投入一個共同體中，并在他作為共同體的成員的身份里，找到真正的自我，他的精神歸宿和身份認同感，他的生命與共同體的生命合而為一，他在共同體中找到自己生命的意義。他還認為，家庭便是提供這種倫理生活的最基本最原始的最自然的共同體，這種共同體和基礎是愛，信任和生活，生命的分享，在家庭生活中，個人實現(xiàn)了自我的提升，參與創(chuàng)造一個超越他自己和生命實體，在必要時，個人甚至愿意為家庭而犧牲。[17]中國人的倫理生活特別看重家庭生活這一層次，而且基本上僅僅停留在這一層次。因為倫理始于家庭，而不止于家庭，[18]但中國人的倫理關系，卻只是情誼關系，更為表示彼此親切，加重其情與義，則于師恒曰“師父”，而有“徒子徒孫”之說；于官恒曰“父母官”，而有“子民”之說；于鄉(xiāng)鄰朋友，則互以叔伯兄弟相呼。舉整個社會各種關系而一概家庭化之。[19]中國人看重的這種以家庭生活為重的倫理關系實在不利于產(chǎn)生集團生活，因為集團生活有以下幾個標志

一、要有一種組織，而不僅是一種關系之存在。組織之特征，在有范圍與主腦

二、其范圍超于家族，且亦不依家族為其組織之出發(fā)點。——多半依于地域，或職業(yè)，或宗教信仰，或其他。

三、在其范圍內(nèi)，每個人都感受一些拘束，更且時時有著切身利害關系。[20]這實在與中國人看重的倫理生活格格不入。既然社會無從產(chǎn)生有力量制約政府的團體，那么多元主義的文化就沒辦法產(chǎn)生，分權制衡理念更是無從發(fā)生。這一點很明顯，不再贅述。

其次來看看市民社會是否能在這樣的環(huán)境中產(chǎn)生。前述黑格爾的解釋，社民社會就是指在社會內(nèi)部而在政府控制外的民間組織和活動空間[21]，這樣看來市民社會和團體生活實為一個事物的兩面。而且在他關于倫理生活的辯正體系里，家庭是正，市民社會則是反，而正，反，是相互矛盾的，又互相彌補對方的不足。在他的家庭概念里，個人是從屬于家庭的，他的真正自我實現(xiàn)是離不開他作為家庭成員的身份的。反過來說，在市社會里，每個人是自足的，獨立的，他并不委身于一個超越自己的目標或事業(yè)，相反，他執(zhí)著于追求自身的利益。[22]）既然團體生活在中國歷史上無從產(chǎn)生，那么市民社會的境況可想而知，而且中國的倫理本位是絕不可容忍一個人或一個組織直白的表明自己的行為只是為了追求自身的利益的這樣一種論調(diào)。

最后來看一看宗教在中國的情況。前已述人類文化都是以宗教開端；且每依宗教為中心。人群秩序及政治，導源于宗教，人的思想知識以至各種學術，亦無不導源于宗教。但后來中國人家族生活偏勝，西方人集團生活偏勝，各走一路。西方之路，基督教實開之，中國之路則打從周孔教化來的，[23]但周孔教化絕不是什么宗教。如前所述：宗教不僅干涉人們生前之事，亦關心人們死后之靈魂。因為一切宗教都從超絕于人類知識處立他的根據(jù)，而以人類情感之安慰意志之勖勉為事。但孔子卻說“未能事人，焉能事鬼，未知生，焉知死，務民之義，敬鬼神而遠之?！笨芍揽鬃訉Υ砩裰碌膽B(tài)度是一推了知。那么在孔子思想浸潤之下的中國人對待宗教的態(tài)度自然可而知，只要稍微看一下中國民間傳說，藝術形式，都是各種神摻雜在一起的，佛教的神可以和道教的神同時出現(xiàn)在《西游記》里，一個人今天想生兒子而去求了佛教的觀音，第二天又因為想要好的收成去拜道教的

土地爺，有時，一個死者出殯，和尚與道士往往同時出現(xiàn)在法事現(xiàn)場。中國人心中的這一點點信仰絕不是前面提到過的那種只信奉一個神的宗教。所以可以這么說，幾千看來，中國人的生活是一直缺乏宗教的。

談到這里，可以看到，中國歷史中不具備產(chǎn)生西方意義上的法治的物質(zhì)條件和精神條件。因此也就不可能產(chǎn)生出西方意義上的法治。

2、中國的現(xiàn)實

既然中國傳統(tǒng)社會產(chǎn)生不了法治，那么經(jīng)過這么多年的法治建設，立法者更是將建設社會主義法治國家寫進憲法，今天的我們是否己經(jīng)擺脫了傳統(tǒng)的束縛，進入了法治社會呢？

劉作翔先生說：我們并未從鄉(xiāng)土社會中完全徹底的蛻變出來，但今日之中國之社會從主流上講己步入現(xiàn)代社會行列。但傳統(tǒng)中國社會“禮治秩序”仍在現(xiàn)實中發(fā)生著影響。這種影響是以兩種方式起作用：一是以一種歷史文化而遺留，以觀念發(fā)方式的作用于現(xiàn)代社會的法律秩序中；二是由于中國社會發(fā)展的不平衡性，在那些狹義的“鄉(xiāng)土社會”中，它還實際地發(fā)揮著維持秩序的規(guī)范作用。[24]從他的觀點來看，當今中國的法治進展情況相當復雜，呈現(xiàn)出一種十分復雜的局面。

因此，要剖析中國目前形式，必須從兩個層上來進行，一是制度層面，二是實際社會層面。

從制度層面上講，中國社會基本屬于現(xiàn)代社會形態(tài)。這一點表現(xiàn)在以下兩個方面

1、立法者制定的憲法和法律通行于中國的每一個角落，而如果僅僅從形式來看，中國目前的法律是相當“現(xiàn)代”的了。

2、中國的政權結構從形式上看是屬于現(xiàn)代政權結構的，而這種政權結構形式是中國的基本政權結構。

從實際社會層面上講，中國仍處在由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的過程中，因為中國遠沒有形成“法理社會”和“法治秩序”，而只是在向其轉(zhuǎn)化中，一些學者也在一定范圍內(nèi)進行了一些社會調(diào)查，雖然由于中國的經(jīng)濟政治水平發(fā)展不平衡，很多調(diào)查只在一定范圍內(nèi)有意義，但既然是調(diào)查，總能反映目前的一些實際情況，現(xiàn)引述幾點

現(xiàn)實看法一[25]

結論：中國社會實際上存在兩種運作機制。

1、由國家或法律確認的維持的體現(xiàn)價值的法理機制。

2、宗族或村落維持的體現(xiàn)舊價值的禮治機制或稱“民間法”

理由

1、在廣大的鄉(xiāng)村社會，人們權利意識淡薄，使用權力的能力低下，50%以上的農(nóng)民不懂自己有什么權利，80%以上的農(nóng)民沒有請過律師。因此可以說立法者制定的法律沒有內(nèi)化為人們的價值或內(nèi)心需要，其對社會的控制和影響極其有限。

2、正因為法律的作用有限，允許宗族的力量在當前社會中使用是完全合理的，而且在某些領域內(nèi)，傳統(tǒng)方法解決問題的成本比法律來得要小。

現(xiàn)實看法二[26]

結論：社會秩序基本上是法律型的，國家權力型；禮治秩序，宗法秩序基本上已被瓦解，同都市化社會秩序形態(tài)非常接近。

理由：1、經(jīng)30年的政治洗禮，農(nóng)村原有的宗法關系，禮治活動已根本摧毀，不可能回復到以前那種樣子2、在改革的大背景下，利益動機，經(jīng)濟標準已無可置疑地成為社會生活準則，以親情為基礎，以傳統(tǒng)為導向的宗法禮治己無法與經(jīng)濟力量相抗衡。

3、現(xiàn)代文化觀念向農(nóng)村的大舉滲透，青年一代己不再全面認同續(xù)編生活方式和文化觀念。

現(xiàn)實看法三[27]

結論：當代中國社會呈現(xiàn)出一種正式制度與非正式制度并存的局面

分析：1、隨著中國現(xiàn)代化進程的發(fā)展，歷史被重新定義，社會被重新界定，鄉(xiāng)土社會中的觀念，習慣和生活方式，被看成舊的，傳統(tǒng)和落后的，他們必將為新的，所代替。根據(jù)這種邏輯，中國的社會變遷整個都是靠建構的。[28]

2、他認為正式的法律并不因為它們通常被認為是進步的就必然地全部合理，反過來，鄉(xiāng)民所擁有的規(guī)范性知識也并不因它們是傳統(tǒng)的就一定是落后的和不合理的。習慣之所以被人們所遵從，只是因為這些習慣具有植根于社會生活中的合理性，因它們?yōu)樯鐣蓡T所能帶來的好處更多于它們帶來的壞處。[29]

四、結論

通過對法治所需要的社會歷史條件的描述，結合對中國歷史和現(xiàn)實的對比，以及參照我們的所追求的理想。我感覺我們的歷史和現(xiàn)實與西方的距離實在遙遠，[30]那么我們想要實現(xiàn)我們的理想，我們需要一個法治所需要的社會文化條件。但我們沒有，我們必須去建構，我不禁產(chǎn)生一個疑問，我們建構得出來這個條件嗎？

哈耶克認為，這種認為能夠?qū)⑽磥順嫿ǔ鰜淼恼撜{(diào)是完全錯誤的，因為這一“完全的行動理性”，要求行動者對所有相關的事實擁有完全的知識，對未來進展的每個細節(jié)和環(huán)節(jié)都能有所預料，而這事實上是不可能的。在一個“大社會”和“開放社會”中，千百萬人都有在發(fā)生著互動，這就決定了每個人只能擁有所有社會成員所掌握的知識中的一小部分，而對于社會運行所依憑的大多數(shù)事實，對于大多數(shù)決定各個社會成員的特定事實，必然處于一種“無從救濟的無知”中。建構論的唯理主義完全看不見這些他們所不知道的事實，他們的計劃徒具表面上的明確性。[31]目前中國出現(xiàn)的這種“半吊子”法治也正好驗正了這一觀點，我們的很我法律在很多方面己經(jīng)西方化的，但許多中國人并不習慣于這種法律，因此在許多地方出現(xiàn)了許多法律規(guī)避和違法現(xiàn)象[32]，很多立法者認為是進步合理的法律卻往往跟人們的習慣格格不入。但我卻反對完全拋棄西方的法治觀念而回傳統(tǒng)的禮治，德治秩序中去。因為，就如同我們不能完全拋棄我們的傳統(tǒng)一樣，近百年來的法制西化運動也成為了我們的歷史，甚到這種西化運動也是我們傳統(tǒng)的一部分，在這個過程中，社會中產(chǎn)生了許多新的觀念，許多老的傳統(tǒng)的確改變了。有學者說我們現(xiàn)在的情況是“皮肉”己經(jīng)被改變了，但我們的“骨骼”，“血脈”，“精神”，卻仍然沒有改變。[33]這話不錯，但“皮肉”變了也是變了，并不是沒有變，從傳統(tǒng)中蛻變出來的“新傳統(tǒng)”正和那些沒有變的傳統(tǒng)一道支配著我們的生活[34].目前的重點是要分清楚，到底那些是在近百年西化的過程產(chǎn)生的新的合理的東西，到底那些是傳統(tǒng)遺留下來的合理的東西，合理的東西要保留，不合理的才需要改變，而評價這些東西是否合理的標準在于廣大民眾是否習慣于使用這些設備，卻不在于哪位法學家在書齋里證明出某些東西是合理的。完成這個任務最需要的是實證工作，而實證往往意味著困難重重。

引用一位學者的話作為這篇文章的結尾，無論法治理想想能否有完全實現(xiàn)的一天，這個理想本身的產(chǎn)生和傳播都是有很大和積極意義的，法治概念的誕生是人類文明的一天成就，它推動社會的進步，它對于增加人類的幸福和減少不義和困難作出了一定程度的貢獻。但是，我們在這個歷史階段不能自滿，法治的最終理想的實現(xiàn)，距離我們還很遠，我們?nèi)孕枧Α35]

注釋

[1][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第十一章，第十四章。轉(zhuǎn)引自尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務印書館2003年版，第377頁。

范忠信：“公民社會決定法治社會——兼論中國法治進程的癥結與解治”，載于《依法治國建設社會主義法律國家》，中國法制出版社1996年版。

此處中國古代文獻皆轉(zhuǎn)引自尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務印書館2003年版，第380-386頁。

[英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第十一章。轉(zhuǎn)引自尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務印書館2003年版，第387頁。

[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社1995年版，第54頁。

[德]黑格爾：《歷史哲學》，王造時譯，生活。讀書。新

知三聯(lián)書店1956片版，第270頁。

梁漱溟：《中國文化要義》，世紀出版集團上海人民出版社2003年版，第69頁。

梁漱溟：《中國文化要義》，世紀出版集團上海人民出版社2003年版，第112-143頁。

同上注。

[10]參見上書第64頁。

[11]參見上書第65頁。

[12][美]黃仁宇：《大歷史不會萎縮》，廣西師范大學出版社2004年版，第25-28頁。

[13]《史記。商君列傳》[14]柏楊亦認為，秦帝國在秦始皇死后迅速的滅亡的一個重要原因，乃是其子二世和宦官趙高的無能，他們對其政權賴以存在的政治基礎和官僚系統(tǒng)的過度傷害使帝國迅速失去一切經(jīng)濟上的和政治上的支持。詳見柏楊：《現(xiàn)代語文版資治通鑒——第三卷，楚漢相爭》，中國友誼出版社1988年版。

[15]梁漱溟：《中國文化要義》，世紀出版集團上海人民出版社2003年版，第92-111頁。

[16]詳見黑格爾《法哲學原理》，商務印書館1961年版，轉(zhuǎn)引自陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學出版社1998年版，第98-102頁。

[17]同上注。

[18]梁漱溟：《中國文化要義》，世紀出版集團上海人民出版社2003年版，第92-111頁。

[19]同上注。

[20]梁漱溟：《中國文化要義》，世紀出版集