法律移植可行性

法律移植可行性

法律移植是比較法學(xué)探究中一個重要的課題，一般來說，它是指特定國家的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家。隨著全球一體化趨向的不斷深入，各國各個層次之間的交往的不斷深化，國家或地區(qū)之間的法律交流也在不斷的深化，不同地域、法域之間的法律移植實踐在大量的發(fā)生。因此，從理論上加強對法律移植的探究，對于我國法律移植實踐的進步發(fā)展，對于我國法制現(xiàn)代化的進步具有重要的意義。在法律移植新問題上，在國內(nèi)外法學(xué)中有很多不同的觀點，包括法律移植本身的含義、法律能否移植及其程度、范圍，以及移植的對象、原因、方式、效果等，但是矛盾的焦點主要集中在法律能否移植的新問題上，即法律移植的可行性。

法律是社會的產(chǎn)物，它的產(chǎn)生和發(fā)展需要有特定的社會環(huán)境、自然環(huán)境作基礎(chǔ)。而在特定環(huán)境中，法律的自身的發(fā)展又會產(chǎn)生特定的法律價值、法律精神等。因此在不同的地域和法域之間，這些因素是不完全相同的或者說根本不同的。這就導(dǎo)致基于這些基礎(chǔ)的法律是不能在地域或法域不同的國家之間移植和借鑒。在1992年北京大學(xué)召開的國際比較法學(xué)會上，加拿大法學(xué)家克雷波教授在論述加拿大法律改革時講到摘要：“在某些領(lǐng)域，非凡是在人、婚姻、家庭等法律領(lǐng)域，法律規(guī)則是基于根本不同的道德宗教價值觀念的在財產(chǎn)法或勞動關(guān)系法領(lǐng)域的某些社會價值也是如此。在這兩個領(lǐng)域，‘法律移植’，即將具有某種社會價值的法律引入不存在這種價值的其他法律管轄區(qū)中，必然是相當(dāng)困難的。”在這種法律領(lǐng)域中的法律移植自然會因為“時空特定性”而不能達到法律移植所期的效果。我們可以將之歸結(jié)為客觀上的法律移植不能。在一個就是主觀上的移植不能。我們知道法有階級統(tǒng)治功能和社會統(tǒng)治功能，相對之則存在階級性的以及和之相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范，比如有關(guān)國家性質(zhì)、國家結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)的設(shè)置，公民的權(quán)利設(shè)置等等就不能去移植國外的法律。但是這并不是說所有的法律都是不能移植的，或者說所有的法律移植都是不能起到其應(yīng)有的效果的。理論上，法律作為人類社會管理自己的產(chǎn)物，是有共同性的。而且在有關(guān)社會統(tǒng)治功能的領(lǐng)域有好多法律是存在共性的，即具有的移植的可能性。這也在為實踐中的大量的成功法律移植實例所證實。我國20世紀(jì)80年代，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大移植，以及隨后的90年代移植范圍的擴大化所取得的效果就是很好的實證。因此，僅僅因為某些方面的不能移植而否認整個法律移植，犯了以偏概全的錯誤。而且認為一國的法制現(xiàn)代化應(yīng)該通過本國資源的自然演進來實現(xiàn)的而否認法律移植的可行性，違反了社會發(fā)展的客觀規(guī)律。我們可以試想在一個封閉的環(huán)境中，全然不考慮外界的因素，閉門造法，法制現(xiàn)代化的進程就會被人為的耽擱。因為任何事物的發(fā)展都是內(nèi)外因綜合功能的過程，雖然內(nèi)因占據(jù)主要的功能，但是沒有的外因的催化亦不會起到很好的效果。

法律是可以移植的，即被理論上所證實，也是被大量的立法實踐所見證。但是在承認法律可以移植的基礎(chǔ)上，擺在學(xué)界面前的新問題是對于法律移植的全面性熟悉，即為什么法律可以移植，為什么法律必須移植，怎樣進行法律移植。

第一，法律可以進行移植，是因為法律之間的共通性。一國法律雖說是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，但同時也有很多內(nèi)容是客觀規(guī)律的反映，在反映客觀規(guī)律的意義上，它們是人類文明的共同成果。在具體的層面上，那些調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系、人和環(huán)境的關(guān)系、共同打擊犯罪等法律規(guī)范就具有具體的共通性，可以實現(xiàn)這些法律之間的相互借鑒和移植。這是法律移植可行性的前提性新問題。

第二，進行法律移植是社會發(fā)展的客觀要求和法制發(fā)展本身的訴求。首先，我們所處的整個世界的發(fā)展是不平衡的，每個國家并非處于同一發(fā)展水平。這就決定落后國家必然要努力發(fā)展自己來追趕先進國家。而在這個過程中，就需要借鑒先進國家發(fā)展的經(jīng)驗，這其中就包括借鑒法制發(fā)展的經(jīng)驗，借鑒他國的法律的優(yōu)點并結(jié)合自身的實際做到洋為中用，實現(xiàn)自身法制的發(fā)展，這樣就可以大大縮短法制現(xiàn)代化的進程。其次，當(dāng)今世界各國在發(fā)展的過程中，都有一個求同存異的趨向。在求同的過程中，便要求各國能夠相互學(xué)習(xí)及借鑒，以便共同進步，法律領(lǐng)域亦是如此。我國1993年實施的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來自于各國法律或法律條約，這一法律在我國起到了很好的效果。最后，是法制現(xiàn)代化的需要，法律移植是一國法制現(xiàn)代化的必選路徑。在世界各國之間，作為受客觀條件影響的法律理念及價值觀念相差是很大的。這種法律理念或精神的形成并非是一日之功，它需要幾十年乃至上百年的沉淀和積累。就落后國家而言，無論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都和發(fā)達國家有所差距，假如落后國家仍然閉門造車，仍然要花上幾十年乃至上百年的時間去實踐發(fā)達國家早已形成的原則或觀念，那代價及損失簡直是無法估量的。

第三，我們談?wù)摲梢浦?，涉及具體操作層面上就是如何進行法律移植的新問題。首先，在移植之前，有必要對輸出國及輸入國的法律進行探究，首先探究本國的法律在該領(lǐng)域的目前狀況，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是探究輸出國的法律形成過程及其社會環(huán)境和最終的社會效果；接著還要對輸出國和輸入國的社會土壤進行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地和移植地、輸出國和輸入國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進行移植。因此，在法律移植新問題上應(yīng)采取具體情況具體分析的態(tài)度，經(jīng)驗主義和教條主義都是不可取的。其次，法律移植歸納起來有三類摘要：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰抑g進行移植；第二類是落后國家或發(fā)展中國家對發(fā)達國家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動。就其方式而言，第一類著重是“互補”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部門法需要法律移植，應(yīng)該采用不同的方式。比如，在已經(jīng)得到較大發(fā)展,而需要進一步完善的法律部門，便應(yīng)采用第一種方式進行互補；而對于涉及高科技領(lǐng)域，我國起步較晚，而發(fā)達國家已經(jīng)具有較完善體系的部門法時，就可以采用第二種方式進行；而第三種，則是在我國簽訂有關(guān)法律公約時所采用。再次，要做好法律的“本土化”工作。法律實質(zhì)上是一種文化的表現(xiàn)形式，和傳統(tǒng)、習(xí)慣等文化因素密切相關(guān)。因此法律移植必須要考慮這些新問題。在移植的過程中，還要考慮一個法律的扎根深淺的新問題，這也就涉及到法律的“本土化”的新問題。我們知道，一項法律制度在形成及發(fā)展的過程中，必然需要和本地的政治、經(jīng)濟、文化等因素相結(jié)合，使其更加適合社會的需要，