法理還是法律：在具體案例面前專家們?cè)鯓诱f(shuō)

法理還是法律：在具體案例面前專家們?cè)鯓诱f(shuō)【摘要】依法理判決，引起全國(guó)輿論嘩然，覺(jué)得委曲，是依民意判決，輿論監(jiān)督影響司法獨(dú)立。依法律判決則不存在這些困難，也一定不會(huì)引起全國(guó)人民如何強(qiáng)烈的情緒。

【寫(xiě)作年份】2009年

【正文】

復(fù)雜案件，還是簡(jiǎn)單案件？

許霆案件在2007-2008年引起全國(guó)人民的關(guān)注，許多人認(rèn)為這是一個(gè)疑難案件。趙秉志教授把許霆案件列入中國(guó)疑難刑事名案，專門出一門本書(shū)來(lái)進(jìn)行研究。書(shū)名叫做《案例評(píng)析系列—中國(guó)疑難刑事名案法理研究許霆案件的法理爭(zhēng)鳴》。

我卻不這樣認(rèn)為。我一直認(rèn)為，許霆案件不復(fù)雜，是人為的因素把它搞復(fù)雜了。為此，我寫(xiě)了一個(gè)系列的文章[1]。

也有學(xué)者與我的觀點(diǎn)相同，“一個(gè)原本稀松平常的案件，卻在以研究犯罪及刑罰為志業(yè)的刑法學(xué)者之間產(chǎn)生了廣泛的交鋒。盡管，大多數(shù)刑法學(xué)者在許霆的行為構(gòu)成犯罪這一前提性問(wèn)題上達(dá)成了共識(shí)……，但是，在其行為究竟構(gòu)成何罪的問(wèn)題上，卻是分歧多多。主張‘有罪論’的刑法學(xué)人之中，雖然又以‘盜竊罪說(shuō)’似成主流，……主張‘盜竊罪’說(shuō)的刑法人之中，又以是否承認(rèn)從柜員機(jī)中惡意取款屬于‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’為標(biāo)志，鮮明地形成了兩種不同的主張。如此案情簡(jiǎn)單的一個(gè)案件卻在刑法學(xué)研究者之中產(chǎn)生了如此紛雜的不同見(jiàn)解，這一方面固然顯示了刑法學(xué)界共同話語(yǔ)前提的累積薄弱，另一方面無(wú)疑也直接促進(jìn)了中國(guó)刑法學(xué)相關(guān)問(wèn)題的研究本身。諸如民事不法與刑事犯罪的界限與關(guān)系、盜竊是否要求‘秘密竊取’、機(jī)器能否被騙、‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’究竟該作何理解等問(wèn)題上的觀點(diǎn)交鋒，自然有助于我們?cè)跔?zhēng)辯中形成共識(shí)”。

講法理，還是講法律？

許霆案件，簡(jiǎn)單的問(wèn)題搞復(fù)雜了！根本原因在于，人們混淆了法理與法律！

依據(jù)法理，自然就會(huì)認(rèn)為許霆有罪。可以肯定，從法理的角度，宗教的角度，社會(huì)道德的角度，認(rèn)定許霆有罪是自然的。

依據(jù)法律，結(jié)論就不同了。許多刑法學(xué)家講到這一點(diǎn)時(shí)卻是只注意到許霆“犯事”的惡，沒(méi)有或者有意回避許霆的行為到底是不是刑法規(guī)定的“罪”。他們是把法理上的“罪”等同于刑法上的“罪”。他們的出發(fā)點(diǎn)是好的，但從刑法和刑事訴訟法的角度卻是撇開(kāi)法律去談許霆的罪與非罪。

有些專家從法理的角度評(píng)論許霆案件：

趙秉志教授：“在筆者看來(lái)，在我國(guó)當(dāng)前刑事法學(xué)的語(yǔ)境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應(yīng)當(dāng)是盜竊罪”。他的觀點(diǎn)見(jiàn)諸于《許霆案塵埃落定后的法理思考》一文。問(wèn)題是，許霆案件應(yīng)當(dāng)是進(jìn)行適法的研究，而不是法理的研究。

張明楷教授：“要求盜竊行為必須是秘密竊取是沒(méi)有道理的，國(guó)外對(duì)于盜竊罪的經(jīng)典定義是：違反被害人意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有”。問(wèn)題是，盜竊罪不是秘密竊取，公開(kāi)的行為更不是盜竊。國(guó)外的經(jīng)典定義不等于我國(guó)刑法的定義。

王作富教授：“如果我們不是只看形式，而是準(zhǔn)確把握盜竊罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)特征，則完全可以得出許霆犯盜竊罪的結(jié)論”。問(wèn)題是，這個(gè)實(shí)質(zhì)上從現(xiàn)有刑事法律規(guī)定的角度看，還是從法理的角度看?？梢钥隙ǎ瑥姆ɡ淼慕嵌犬a(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的認(rèn)識(shí)不能代替法系的明文規(guī)定。

也有的專家從法律的角度進(jìn)行研究：

謝望原：“法院及其法官，應(yīng)當(dāng)視刑事法律為至高無(wú)上的行為準(zhǔn)則……法官是法律的奴隸，法官只服從法律……忠實(shí)于法律的正義精神，不受任何干擾地保障法律面前人人平等！……首先，準(zhǔn)確界定案件事實(shí)……；其次，在有必要追究刑事責(zé)任的前提下……準(zhǔn)確把握被告人行為所觸犯的具體刑法規(guī)范；其三，在罪刑法定的前提下正確解釋刑法的具體規(guī)定，并將其恰當(dāng)?shù)剡m用于被告人?！?dāng)案件事實(shí)雖然清楚，但是定性產(chǎn)生嚴(yán)重分歧從而影響刑罰輕重時(shí)……應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持‘有利于被告原則’”。

田文昌：“行為人用自己的卡在取款機(jī)取款時(shí)，既未在卡上做手腳，也未在取款機(jī)上做手腳，完全是按照正常和正當(dāng)程序操作。這說(shuō)明他沒(méi)有買施法律明確規(guī)定的盜竊手段，也就是說(shuō)并未有秘密竊取的行為”。

周永坤：“罪刑法定原則在那些主張有罪的學(xué)者——法官眼中一文不值”。在研究許霆案件后，周教授根據(jù)刑法和刑事訴訟法：“認(rèn)為許霆應(yīng)當(dāng)有上訴權(quán)”。

結(jié)論

講法理的容易得出許霆有罪的結(jié)論。講法律的得出許霆無(wú)罪的結(jié)論。

講法理的認(rèn)為許霆有罪肯定的，于是先重判，后輕判。講法律的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先定性，后定量。若盜竊罪成立，必然盜竊金融機(jī)構(gòu)罪成立，原審一審判決就是正確的。若盜竊金融機(jī)構(gòu)罪不成立，必然盜竊罪不成立。

講法理的認(rèn)為這是疑難案件。講法律的不認(rèn)為是疑難案件。

講法理的必然會(huì)遇到難以解決的邏輯矛盾。講法律的認(rèn)為直接按照法律的規(guī)定進(jìn)行判決就可以了。

講法理的主張現(xiàn)在必須按法理判決，按教科書(shū)判決。講法律的主張現(xiàn)在按法律進(jìn)行判決，然后在啟動(dòng)相應(yīng)的立法程序?qū)Υ祟惉F(xiàn)象在刑法上進(jìn)行明確的界定。

依法理判決，引起全國(guó)輿論嘩然，覺(jué)得委曲，是依民意判決，輿論監(jiān)督影響司法獨(dú)立。依法律判決則不存在這些困難，也一定不會(huì)引起全國(guó)人民如何強(qiáng)烈的情緒。

[1]龍城飛將：《許霆案件不復(fù)雜》

付立慶：《許霆案，一個(gè)標(biāo)本的價(jià)值》

龍城飛將：《許霆案件