行動中的民事調(diào)解法

法社會學〔第二版〕

第七章行動中的民事調(diào)解法第一節(jié)行動中的依法調(diào)解原那么一、行動中的法與民事調(diào)解在社會學模式中，法律規(guī)定只是影響執(zhí)法過程的一個因素，法律調(diào)整機制和社會環(huán)境同時也影響到法律的執(zhí)行，從而導致了“書本上的法〞與“行動中的法〞的不同。這種不同我們可以運用經(jīng)驗材料進行驗證。驗證的具體方法是，針對一個或多個具體的法律制度，分別描述出書本上的法和行動中的法，然后進行比照，即可發(fā)現(xiàn)二者之間的差異。沿著這一思路，在本章中，將以民事調(diào)解為例來研究法的執(zhí)行和實現(xiàn)問題。在我國，人民調(diào)解是一項重要的法律制度，一項表達我國法律文化傳統(tǒng)的糾紛解決機制。但是，在各項法律制度中，人民調(diào)解的制度化程度又是比較低的，制度上的規(guī)定比較籠統(tǒng)和寬泛。盡管如此，還是可以總結(jié)出一些制度化的要求，而依法調(diào)解原那么就是這種要求之一。?人民調(diào)解委員會組織條例?〔以下簡稱?條例?〕第6條規(guī)定了依法調(diào)解的原那么。依法調(diào)解原那么的含義，是人民調(diào)解員在調(diào)解糾紛時，要依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策進行調(diào)解；法律、法規(guī)、規(guī)章和政策沒有明確規(guī)定的，依據(jù)社會公德進行調(diào)解。二、書本上的法：依法調(diào)解原那么社會公德范圍和含義比較籠統(tǒng)和模糊社會公德是全體公民在社會交往和公共生活中必須共同遵循的行為準那么，是社會普遍公認的最根本的行為標準。社會公德水平的上下影響著社會秩序、社會風氣、社會凝聚力，是一個社會文明程度的外部標志。在邁向現(xiàn)代化的進程中，社會公德比以往任何一個歷史時代都更為重要。社會公德具有維護和保障社會生活正常進行的功能，對于培養(yǎng)人的高尚品質(zhì)，養(yǎng)成良好的道德習慣，樹立良好的社會道德風氣，創(chuàng)造安定團結(jié)的社會環(huán)境，促進精神文明建設(shè)的開展，都具有十分重要的意義。

社會公德的范圍包括兩個方面：一方面是在事關(guān)重大的社會關(guān)系、社會活動中，應當遵守的由國家提倡的道德標準；另一方面是在人們?nèi)粘５墓不顒又?，應當遵守、維護的公共利益、公共秩序、公共平安、公共衛(wèi)生等守那么。

司法部基層工作指導司撰寫的?司法部〈人民調(diào)解工作假設(shè)干規(guī)定〉講話?將依法調(diào)解原那么稱為“合法合理原那么〞，并認為這一原那么的要求是：〔1〕人民調(diào)解活動必須合法，其調(diào)解范圍、程序步驟、工作方法必須符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，調(diào)解行為標準、公正、合理；〔2〕調(diào)解民間糾紛的主要方式是以國家法律、黨和政府的政策以及社會公德對當事人進行說服教育，使當事人按照法律、政策和道德，分是非、辨責任；〔3〕糾紛調(diào)解的結(jié)果和當事人權(quán)利義務確實定，不得違背法律、政策和道德的要求。三、行動中的依法調(diào)解原那么：案例介紹行動中的依法調(diào)解原那么，指的是依法調(diào)解的制度要求在實際中被執(zhí)行和實現(xiàn)的情況；換言之，是指在現(xiàn)實生活中，人民調(diào)解員實際上是以什么標準為依據(jù)調(diào)解糾紛的?！景咐?/p>

案例發(fā)生在山西省呂梁地區(qū)興縣H鎮(zhèn)E村，糾紛的內(nèi)容是退婚?！巴嘶楱暿乾F(xiàn)行?婚姻法?中沒有的概念，但是表達了一種獨特的地方性知識，所以為了在表述上更符合調(diào)解活動的實際情況，這里將案例命名為“退婚糾紛〞。當事人：女方年僅17歲，來自F村，男方是E村本地人。F村和E村同屬H鎮(zhèn)，相隔5里地。糾紛的起因：雙方經(jīng)人介紹認識，訂婚時兩家約定彩禮18000元。訂婚后，男方家怕女方家反悔，很快就結(jié)了婚。就沒有領(lǐng)結(jié)婚證，只是按當?shù)氐牧曀着e行了婚禮。注明：這里的“結(jié)婚〞，僅指按當?shù)亓曀着e行了婚禮。結(jié)婚后，男女雙方感情不錯。但女方家有債，不斷地向男方家要錢，男方先后只給了5000元錢。女方發(fā)現(xiàn)男方比較窮，而且結(jié)婚時舉了債，覺得前途不好，又因為年齡小，加上父母教唆，于是就回娘家了。E村并沒有設(shè)立專門的人民調(diào)解委員會，人民調(diào)解工作是由村黨支部〔以下簡稱支部〕和村委會兼任的。而且，支部和村委會并無明確的分工，大家根據(jù)便利情況進行工作，需要拍板決斷時，根據(jù)實際的威望，通常由支部書記〔以下簡稱“支書〞〕決定；支書不在時，由村委會主任決定。男方來找支書，支書便和兩位副支書一起來到糾紛現(xiàn)場。在調(diào)解中，女方家提出退婚，并主張只退一半彩禮〔9000元〕，因為女方家里認為，他女兒結(jié)婚時沒辦結(jié)婚證，所以女兒是來去自由的，不受約束，不必退那么多的彩禮。但男方要求彩禮全部退還。到現(xiàn)場后，村干部還了解到，女方父親已經(jīng)為女兒另外打聽到了一戶人家，這家有三個兒子，都是光棍，愿意出彩禮38000元。村干部就對女方父母說：“你這是借婚姻詐騙錢財，如果你把名聲搞壞，你的兒子也不好找對象。〞但女方仍然堅持只退一半彩禮，村干部認為女方無理，就不讓退婚。后來，女方家人告到公安局。公安局先調(diào)查了約20戶人家，都說男方對媳婦很好，不存在關(guān)閉或虐待的問題。然后，又問女方本人，也說公婆對她很好。這樣，公安局認為女方家庭報了假案，所說的不是事實，就不管這件事了。在這個過程中，女方父親曾私下找支書，請求開離婚介紹信，并出證明，證明男方家不仁義，但被支書拒絕了。女方家見公安局不管，村干部也不支持，確實也怕影響自己的兒子將來娶媳婦，于是不再堅持退婚，但提出條件：〔1〕男方家目前僅有的兩孔窯洞屬于女兒小兩口；〔2〕男方家的所有債務女兒小兩口不承擔。男方家見女方家不再堅持退婚，就容許了這些條件，于是糾紛就此平息。調(diào)解和好后，小兩口到W市去打工，公婆也隨著去照顧他們的生活，現(xiàn)在倆人關(guān)系很好，已生下一個兒子。在該地農(nóng)村，結(jié)婚時男方送女方家的彩禮一般是1萬～2萬元，城里那么是自由送，通常送6600、8800等這樣的一個吉利數(shù)。通常是男方越有錢，女方要得越少，反之那么越多。除了彩禮之外，男方還要負擔媳婦的衣服錢、旅游費以及舉辦婚禮的錢。合計起來，農(nóng)村娶一個媳婦要花2萬～4萬元，相當于普通人家省吃儉用10年～20年的積蓄。根據(jù)當?shù)亓晳T，婚后3年之內(nèi)退婚，那么提退彩禮的事；3年之后，就不再提退彩禮的事。3年之內(nèi)，如果男方提出退婚，那么所有給予女方的錢都不予退還。如果女方提出退婚，那么應退還彩禮的80%～100%〔有了小孩之后，只適當退還〕，但女方的衣服錢和旅游花費不用退還。不過，遇到男方家特別蠻橫時，通常所有的錢都得退還，甚至包括飯錢?，F(xiàn)在一般是女方提出離婚的多，原因是彩禮太重，男方再娶困難，而女方再嫁卻不難。通過上述案例，可以發(fā)現(xiàn)調(diào)解的實際活動和依法調(diào)解原那么之間的差異，正是這種差異構(gòu)成了行動中的依法調(diào)解原那么。經(jīng)過初步整理，發(fā)現(xiàn)存在以下四點比較顯著的差異：1女方只有17歲，沒有到達法定婚齡。由于本案的焦點是婚姻關(guān)系的效力，而年齡問題?婚姻法?又有強制性規(guī)定，所以如果是依法調(diào)解，必然要依據(jù)這一強制性規(guī)定來判斷。而在本案中，竟然對該規(guī)定只字未提，表達了實際的調(diào)解活動和依法調(diào)解原那么之間的差異。四、行動中的依法調(diào)解原那么：差異描述2婚姻糾紛的男女雙方并未履行結(jié)婚登記手續(xù)。本案糾紛中的婚姻關(guān)系因為缺乏形式要件而不能成立；而又由于不符合法定婚齡的條件，也不能補辦登記手續(xù)，所以只能按解除同居關(guān)系處理。而在實際的交涉中，只有女方父母提到這一條件，但是在調(diào)解人員和男方看來，這只是一個站不住腳的借口，因為彩禮已經(jīng)交了，婚禮已經(jīng)舉行了。3婚姻關(guān)系確立過程中收受了較大數(shù)額的彩禮，而且彩禮成為婚姻關(guān)系確立的一個證據(jù)，這一點也不符合?婚姻法?要求。在本案糾紛中，相對于當?shù)厝说氖杖胨絹碚f，彩禮顯然是巨大的開支，超出了禮儀的性質(zhì)，因此可以判定是一種買賣婚姻的行為，或者借婚姻索取財物的行為。但在本糾紛中，彩禮是大家都認可的，都認為這是理所當然的。村干部與其說是要維護法律的規(guī)定，毋寧說是要借法律的力量威脅女方父母遵守老實信用的交易原那么：要么全部退回彩禮，要么別退婚，否那么就要追究你“借婚姻勒索錢財〞的法律責任！4本案中涉及的婚姻糾紛，根本上是一種包辦婚姻，這一點也不符合?婚姻法?的精神。在調(diào)解過程中，調(diào)解人員對婚姻關(guān)系認定的依據(jù)也沒有征求男女青年的意愿，而是看彩禮交付、婚禮的舉行這些因素是否符合當?shù)厝朔钚械奈幕土曀?。變相的買賣婚姻：彩禮1、彩禮是歷史上買賣婚姻習俗的延續(xù)2、彩禮的數(shù)額非常高，普通是在10000-20000元之間，個別更高。意味著什么？3、如果婚姻不成，或者結(jié)婚后有退婚，那么要返還彩禮，這說明彩禮不是獨立的而是依附在婚姻約定上的，是婚姻約定有效的條件，在有些案件里，彩禮的上下成為女方父母是否允許婚約的重要條件。4、彩禮送與退是在雙方父母之間進行的，與子女無關(guān)；5、解決家庭經(jīng)濟困難方法就是嫁女，收回一筆數(shù)量可觀的彩禮，無力支付彩禮的歷史上還有換婚，現(xiàn)在已經(jīng)很少見。五、行動中的依法調(diào)解原那么的形成原因：差異解釋〔一〕政策的變化根據(jù)一些學者的研究，新中國的人民調(diào)解和傳統(tǒng)社會中的民間調(diào)解具有本質(zhì)的不同。首先，在傳統(tǒng)社會中，調(diào)解的目的是為了平息糾紛；而在新中國，調(diào)解并不僅僅是為了平息糾紛，而且要向當事人、向其他群眾進行宣傳教育，傳輸黨的意識形態(tài)和國家的政策與法律。其次，傳統(tǒng)社會中的調(diào)解所要維護的，是傳統(tǒng)國家的社會形態(tài)，；而在新中國，調(diào)解的任務恰恰是要打碎這種社會權(quán)力分布格局，調(diào)解是國家的組織和發(fā)動技術(shù)，是聯(lián)結(jié)國家權(quán)力和普通個人的機制。由于這種性質(zhì)和任務的不同，使得不同時期的調(diào)解呈現(xiàn)出形式上的兩個不同特征。首先，在傳統(tǒng)社會中，民間調(diào)解的主體是士紳、鄉(xiāng)村領(lǐng)袖和非正式領(lǐng)導者、家庭、宗族、行會等共同體的領(lǐng)袖；在新中國，調(diào)解的主體那么變成了警察、官員、共產(chǎn)黨員、共青團員、管理人員、工會干部、婦聯(lián)成員等積極分子。其次，在傳統(tǒng)社會中，調(diào)解的根據(jù)主要是地方風俗、家規(guī)族法；而在新中國，調(diào)解的依據(jù)是國家的法律和政策以及社會主義道德。但是，近年來這一政策有所變化，使得調(diào)解的性質(zhì)和任務發(fā)生了改變。這種變化表達在國家的政策上，就是強調(diào)社會穩(wěn)定的重要性。而調(diào)解的意義，主要不在于現(xiàn)代化的發(fā)動和法律的普及，而在于平息糾紛，防止矛盾激化。從這些方面可以看出，現(xiàn)在的政策在一定程度上已經(jīng)背離了依法調(diào)解原那么的立法初衷。目前穩(wěn)定被強調(diào)為首要價值，鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導向縣領(lǐng)導保證本地區(qū)的治安和安定，保證不出現(xiàn)上訪人員，尤其是集體上訪人員；同樣，村干部也向鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導作同樣的保證。這種保證被稱為“治安承包〞。這樣一來，人民調(diào)解所關(guān)注的是如何維護安定團結(jié)的局面，至于依法調(diào)解、分清是非、明確法律上的權(quán)利義務等那么沒有鼓勵來源。〔二〕法律調(diào)整機制的缺陷徒法缺乏以自行保障依法調(diào)解原那么實現(xiàn)的各種機制存在缺陷，是導致調(diào)解活動背離依法調(diào)解原那么要求的另一個重要原因。第一，法律調(diào)整機制的缺陷表達為作為人民調(diào)解員的村干部的法律素質(zhì)普遍不高。第二，縣財政沒有充足的經(jīng)費支持人民調(diào)解工作。第三，相應的監(jiān)督機制在實際中沒有發(fā)揮應有的作用。另外，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，審判的監(jiān)督作用也十分有限。〔三〕標準沖突和文化沖突1法律多元主義這是指法律運行的特殊的社會環(huán)境。在社會環(huán)境中，除了法律所包含的標準和價值觀念外，還存在其他的標準和文化，它們對人們的觀念和行為發(fā)揮影響。為了論述方便，我們可以稱這種標準為社會標準，這種文化為傳統(tǒng)文化。我們可以借用法律多元主義的理論框架對社會標準和傳統(tǒng)文化對法律實現(xiàn)的影響進行分析。法律多元主義是法人類學、法社會學研究中提出來的一種法律理論，一個根本的看法是除了國家制定的法律以外，社會上還存在其他類型的“法〞，兩種不同的“法〞共同發(fā)揮著調(diào)整和控制社會秩序的作用。從理論上說，法律和社會標準之間的互動關(guān)系并沒有統(tǒng)一的模式。有些情況下，它們之間是一致的，二者互相支持和促進；有些情況下，二者之間表達為一種互不影響的分工，各自調(diào)整著不同的社會關(guān)系領(lǐng)域；在另外一些情況下，二者之間可能是沖突的，它們在社會中形成一種此消彼長的競爭關(guān)系。當不同的標準之間在文化和觀念上存在差異時，我們說這是標準多元的，我們構(gòu)造這個理論，也主要是用來分析這種現(xiàn)實情況的。2退婚糾紛中的標準沖突我國有著悠久的文化歷史傳統(tǒng)，加上幅員遼闊、民情復雜，在這種國情根底上制定和施行統(tǒng)一的、現(xiàn)代性的法律體系，必然會造成劇烈的、多種形式的標準沖突。就退婚糾紛所涉及的范圍來說，我們可以看到這樣幾點顯著的標準沖突及其結(jié)果：首先，?婚姻法?規(guī)定，結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲；未到法定婚齡的，婚姻無效。但在當?shù)剞r(nóng)村地區(qū)早婚的習俗還比較盛行，在本糾紛中，女方當事人才17歲，沒有到達最低婚齡要求，但得到了村干部自覺或不自覺的認可。其次，?婚姻法?以及有關(guān)的司法解釋規(guī)定，結(jié)婚必須履行登記手續(xù)，否那么視為非法同居，法律不成認其婚姻關(guān)系的效力，而且應向雙方當事人嚴肅指出其行為的違法性和危害性，并視其違法情節(jié)給予批評教育或民事制裁。但是在本糾紛中，各方〔包括村干部〕均認可其效力，最后調(diào)解的結(jié)果是維護這個婚姻。再次，?婚姻法?以及有關(guān)的司法解釋規(guī)定，禁止買賣和變相的買賣婚姻，禁止借婚姻索取財物。在本糾紛中，彩禮高達18000元，這顯然已構(gòu)成了變相的買賣婚姻。在本糾紛中，彩禮是大家都認可的，都認為這是理所當然的。最后，?婚姻法?規(guī)定，結(jié)婚自由，禁止包辦婚姻。在這里可以看到，法律和傳統(tǒng)達成了某種妥協(xié)。3標準沖突的根源首先，退婚糾紛的調(diào)解表達了禮治秩序與現(xiàn)代國家社會管理方式的沖突。在傳統(tǒng)社會中，婚姻的締結(jié)主要在于婚禮儀式的舉行，而不是向國家行政機關(guān)履行登記手續(xù)。在本書所調(diào)查的退婚糾紛中也是這樣的，無論是村干部還是普通村民，認為對婚姻關(guān)系的效力來說，婚禮的舉行遠比登記手續(xù)重要。在一個熟人社區(qū)中，這種宣稱是可能的，而且也因為是一個熟人社會，根據(jù)道德心理學的研究，公布后的事實對社區(qū)中的不特定村民具有足夠強的約束力，保證婚姻關(guān)系能夠得到維護和尊重。這種習俗的盛行還與傳統(tǒng)中國的社會管理方式有關(guān)。費孝通?鄉(xiāng)土中國?在財產(chǎn)制婚姻中，結(jié)婚意味著某個女子為某個男子私有，而要實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變就是必須通過一個儀式對外宣稱，讓人們知道這一事實。在一個熟人社區(qū)里，這種宣稱是必要也是可能，公布后的事實就能對不特定的村民形成足夠強的約束力，保證婚姻關(guān)系得到維護和尊重。兩個儀式一個宴請賓客；一是鬧洞房。當然還有一程序就是拜堂，按照費先生的說法這也由家族主義和祖先崇拜兩個因素所致，是在安土重遷的農(nóng)業(yè)文明的物質(zhì)生活條件中逐步形成。但是現(xiàn)代化的進程打亂了和諧的鄉(xiāng)村禮治秩序，社會正在被改造為另外一幅圖景。吉登斯?民族-國家與暴力?描述現(xiàn)代化進程國家與社區(qū)生活的關(guān)系演變過程?，F(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型除了“生產(chǎn)力〞的提高〔馬克思〕、人的理性化〔韋伯〕、社會分工的開展〔涂爾干〕之外，更重要的是國家形態(tài)的變化。所謂“現(xiàn)代社會〞與“傳統(tǒng)社會〞的差異，主要在于現(xiàn)代社會以民族-國家為特征，突出表現(xiàn)在國家與社會的高度融合：國家的垂直管理逐步取代了過去多層次的社會自治，國家權(quán)力逐步壟斷了過去分散的社會權(quán)力?；氐角笆鐾嘶榧m紛，結(jié)婚要求登記就是在現(xiàn)代民族國家的環(huán)境下社會管理方式的一個變化。在這里，國家權(quán)力要把婚姻關(guān)系納入自己的直接管理之中，國家要沒收社區(qū)共同體的自治權(quán)力，婚姻關(guān)系的效力只能由國家確認，而不能由社區(qū)共同體來確認。而國家對婚姻關(guān)系管理的一個重要的手段就是結(jié)婚登記。另外，社會管理方式理性化了，婚姻登記比婚禮的各種儀式有利于確認國家的要求是否得到遵守，有利于確定雙方的權(quán)利義務，更有利于日后婚姻關(guān)系的維護和糾紛的處理。其次，標準沖突的另一個根源，是家族主義和個人主義之間的沖突。中國的傳統(tǒng)文化有著濃厚的家族主義色彩，政治、經(jīng)濟、法律、社會生活等各個領(lǐng)域，無不如此。家族主義的一個根本特點是，個人首先是附屬于家庭的，然后作為家庭的一員獲得社會身份。更重要的是為家族添加新成員的問題。家族為了延續(xù)和開展的需要，對新成員有許多特別的要求。?婚姻法?所表達出來的，是一種個人主義的文化觀念。盡管人們在意識形態(tài)領(lǐng)域?qū)€人主義多有貶斥，但是毫無疑問，現(xiàn)代西方的法律是以個人主義為價值取向的，而我們當前實行的法律在很大程度上是對這種法律的移植或借鑒，包括?婚姻法??；氐酵嘶榧m紛，我們看到，糾紛的調(diào)解表達了個人主義和家族主義兩種價值觀念體系不同程度的影響。但是，家族主義的影響顯然占據(jù)了明顯的優(yōu)勢，成為案件處理過程和結(jié)果的主要依據(jù)。而個人主義的觀念也有所表達，例如訪談時調(diào)解人員屢次強調(diào)新婚夫婦雙方感情很好，以增強調(diào)解人員維護現(xiàn)存婚姻關(guān)系的意見的正當性。六、余論這一節(jié)描述依法調(diào)解原那么在實際中被執(zhí)行和實現(xiàn)的情況，分析了導致依法調(diào)解原那么被違反和背離的原因，但是這里的描述和分析是初步的、不全面的，因為一方面，本書只分析了一個案例，僅僅通過一個案例，行動中的法不能得到全面和充分的表達；另一方面，我們只調(diào)查了十分有限的地區(qū)，地區(qū)之間、城鄉(xiāng)之間的差異不能通過現(xiàn)有的經(jīng)驗材料得到全面的描述和展現(xiàn)。但是，盡管如此，這種描述和分析仍然是有意義的，因為一方面，這里的描述和分析主要在于展示一種分析進路，驗證一種理論模型，所以盡管是初步的和不全面的研究，也可以到達這樣的目的。另一方面，盡管退婚糾紛只是一個地區(qū)的一個案例，但是分析說明，這個案例也具有一定的典型性，因為在該案例中導致依法調(diào)解原那么被背離和違反的原因具有一定的普遍性。第二節(jié)行動中的法院調(diào)解一、關(guān)于法院調(diào)解的批評和改革在我國，民事訴訟中的調(diào)解，也稱法院調(diào)解，是指在法院審判人員的主持和協(xié)調(diào)下，各方當事人就所爭議的民事權(quán)益進行協(xié)商的行為，或者經(jīng)過協(xié)商達成協(xié)議的行為。法院調(diào)解在我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)。在古代封建社會，州縣衙門對于戶婚田土之類的民事糾紛，一般都會根據(jù)儒家教義和風俗成規(guī)，盡量說好說合、息訟止爭，而很少作出是非清楚的強制性判決。新中國成立以后，法院辦案也非常強調(diào)調(diào)解。1991年4月正式公布實施的?中華人民共和國民事訴訟法?對調(diào)解制度進行了修改，“著重調(diào)解〞原那么改變?yōu)椋喝嗣穹ㄔ簩徖砻袷掳讣?，應當根?jù)自愿和合法的原那么進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當及時判決。在接下來的10年中，由于以提高效率、加強正規(guī)化為特點的審判方式改革的不斷推進，法院調(diào)解從制度上和意識形態(tài)上不斷受到削弱。伴隨這種變化的，是學術(shù)界對法院調(diào)解弊端的種種批評。這些批評概括起來，主要有以下方面：第一，在實際中，主持調(diào)解的法官和審判的法官常常是同一個人，這就可能產(chǎn)生這樣的問題：〔1〕法官在調(diào)解時常常單獨會見一方當事人，對法官“心證〞的形成會造成一定影響，這在程序上顯然是不公正的。〔2〕法官在調(diào)解中通常是積極主動的，并且經(jīng)常提出解決問題的方案，從而給當事人之間的博弈傳達不準確的信息?！?〕對于不接受法官意見的當事人，法官經(jīng)常給當事人施加道德壓力，當事人常常不得不遷就法官的意見。第二，調(diào)解的過程是一個博弈的過程，對于那些沒有足夠時間和金錢進行訴訟的人，或者缺乏法律知識的人，在交涉中常常處于劣勢，致使調(diào)解的結(jié)果缺乏實質(zhì)上的公正性。第三，對于一個案件，法官進行調(diào)解可能基于多種動機，其中正當?shù)膭訖C是嚴格實現(xiàn)法律規(guī)定的目的，根據(jù)當事人自愿的原那么進行調(diào)解，調(diào)解不成及時審判。第四，為了使當事人達成調(diào)解協(xié)議，法官需要作一定的溝通、疏導和勸說工作，但是在實際中可能面臨這樣的問題：〔1〕這種工作在什么限度內(nèi)才是“自愿原那么〞所允許的？〔2〕這種工作在什么限度之內(nèi)才符合糾紛解決的效率要求？和這些批評相聯(lián)系，一些學者主張廢除當前的法院調(diào)解制度。這種主張又分為兩種類型：一是否認與替代論，這種主張完全否認法院調(diào)解繼續(xù)存在的價值，主張完全取消法院調(diào)解制度，并建立盛行于大多數(shù)國家的和解制度。二是調(diào)審分立論，其內(nèi)容是主張把調(diào)解從審判程序中別離出來，設(shè)置獨立的調(diào)解程序或者調(diào)解階段，調(diào)解不成再轉(zhuǎn)入審判程序。由于對調(diào)解的這種認識，一些學者主張，法院調(diào)解不僅不能廢除，反而應當改革加強。在具體如何改革完善的問題上，也提出了一些方案，比方：〔1〕為調(diào)解制度的適用劃出適當?shù)姆秶鞔_哪些糾紛是應當著重調(diào)解的，哪些糾紛是不適宜調(diào)解的；〔2〕將和解制度從調(diào)解中獨立出來，使得和解與調(diào)解形成二元機制，相輔相成；〔3〕進一步強化和細化調(diào)解自愿的原那么；〔4〕將調(diào)解限制在審前階段，在“審前調(diào)解〞意義上實行調(diào)審分立，等等。二、行動中的法：法院調(diào)解的實際〔一〕調(diào)解結(jié)案率的變化對于法院調(diào)解的實際狀況，第一個發(fā)現(xiàn)是調(diào)解結(jié)案率的變化。調(diào)解結(jié)案率是如何形成的。在結(jié)案總數(shù)一定的情況下，調(diào)解結(jié)案率是由調(diào)解結(jié)案的數(shù)量來確定的，而一個案件能否調(diào)解結(jié)案，從理論上講，有這樣幾個影響因素：〔1〕案件調(diào)解是否可能?！?〕案件是否容易調(diào)解?！?〕法官的調(diào)解能力和努力程度。對于調(diào)解結(jié)案率為什么逐年下降，在訪談中法官將原因歸結(jié)為以下三個方面：首先，是因為案件工作量太大，法官沒有那么多的精力反復做調(diào)解工作。其次，實踐中不可無視的兩個原因：一個原因是大量的案件因被告人缺席使調(diào)解結(jié)案率下降。另一個原因是被告方信用能力很差，調(diào)解成為一種拖延時間的策略，因此調(diào)解很難成功。再次，一些影響因素，但這些因素相比前面提到的而言，或者不太普遍，或者很難證實。一個因素是認為當事人法律意識提高了，因此很難調(diào)解；另一個因素是認為律師代理使得案件調(diào)解更困難了。還有法官認為，立審分立使得業(yè)務庭的法官調(diào)解很不方便，制約了調(diào)解工作的開展。但是這一因素影響的程度，目前還不好確定。法官們還提到一些促進調(diào)解結(jié)案率增長的因素。例如，法院內(nèi)部規(guī)定了各種指標，將調(diào)解結(jié)案率、上訴率、發(fā)回重審、改判等情況和法官或者法庭的獎金、評優(yōu)等聯(lián)系起來，以此來鼓勵法官加強調(diào)解。應當說這些鼓勵是十分有效的。〔二〕不同案件類型與法院調(diào)解最近幾年來經(jīng)濟案件的調(diào)解結(jié)案率要低于民事案件，為什么會出現(xiàn)這種差異？我們可以利用調(diào)研收集的材料做一個初步的解釋。首先，借款案件中有很大比例的被告缺席，而借款案件大局部是經(jīng)濟合同案件，在經(jīng)濟案件中占有很大的比例，所以這可能是經(jīng)濟案件調(diào)解結(jié)案率比較低的一個原因。其次，前面已經(jīng)提到，對于當事人是單位的案件，有些是由于法定代表人沒有接受調(diào)解的權(quán)限，有些是只有判決書才能核銷單位的賬目，這兩個特點使這類案件成為不能調(diào)解的案件。再次，一些法官還分析到，民事案件的特點決定了民事案件更適合調(diào)解。〔三〕調(diào)解的時間與階段在我們調(diào)查的兩個地區(qū)的六個法院院根本上都實行了立審別離，實行這種制度后，負責審判案件的法官在業(yè)務庭，業(yè)務庭的法官只有在開庭以后才能見到當事人，這一點是各個法院共同的。區(qū)別在于以下兩個方面。其一是立案庭法官要不要實行庭前調(diào)解？其二是開庭以后何時進行調(diào)解？立審分立后，派出法庭有各種做法，一種是派出法庭不實行立審分立，還按傳統(tǒng)的方法實行立審合一。另一種做法，就是派出法庭也實行立審分立，法官立案前見不到當事人；統(tǒng)一到縣法院立案排號，然后在開庭審理時才能見到當事人。在這種做法中，法官只有在開庭以后才能做調(diào)解工作?！菜摹痴{(diào)解的方式與方法在這次訪談中，我們重點就五個問題詢問法官，這五個問題是：是否采用“背靠背〞的調(diào)解方法？是否采用批評教育的調(diào)解方法？是否以透露將來的判決內(nèi)容的方法來做說服工作？是否為當事人提出調(diào)解協(xié)議方案？調(diào)解不成后在調(diào)解中獲得的信息是否作為判決的參考？這五個問題是長期以來人們討論法院調(diào)解問題時所詬病的地方，這里說明一下前四個問題的訪談情況。首先，所謂“背靠背〞的調(diào)解方法，是指法官分別單獨與一方當事人交談從中斡旋以促成調(diào)解協(xié)議的方法。除了極個別以外，幾乎一致答復是普遍、頻繁采用的。法官們認為，這是調(diào)解的根本方法，如果沒有這個方法，調(diào)解幾乎無法進行。其次，所謂批評教育，是指借助道德力量來促成當事人達成調(diào)解協(xié)議的方法。在訪談中，除了汕頭市中院和龍湖法院的法官外，其余四個法院的法官都說普遍采用這種方法，其中民庭的法官運用此法尤其頻繁。再次，對是否以透露將來的判決內(nèi)容的方法來做說服工作，即“以判促調(diào)〞，有，但很少，對于法律和事實容易確定的就敢說，不好確定的那么不敢說。最后，對于是否為當事人提出調(diào)解協(xié)議方案，存在兩種方式：1、在當事人雙方差距比較小的情況下，法官通常會綜合兩方面的立場提出一個照顧雙方的方案來征求雙方意見。2、反對法官提出調(diào)解方案，認為這樣做容易使法官中立立場受到疑心。以判促調(diào)典型案例2007年11月30日，胡某駕駛粵B/43664號重型專項作業(yè)車沿寶安區(qū)福永街道政豐北路行駛至白石廈大道路口時與車道西側(cè)的兩顆行道樹發(fā)生碰撞，后繼續(xù)向南行駛再與在該路口的行人張某、吳某、何某等十三人、一輛無名氏的自行車發(fā)生碰撞、隨后又與沿白石廈大道由西往東方向行駛由唐某駕駛的粵B/30469號大型普通客車、由梁某駕駛的粵B/JQ956號轎車、由李某駕駛的粵B/2G170號小型越野車、由文某駕駛的粵B/6K517號轎車發(fā)生碰撞，造成了兩死、十一傷、六車損壞的重大交通事故。交警部門認定胡某承擔此次事故的全部責任。事發(fā)后，事故受害人情緒沖動屢次到有關(guān)部門信訪，在網(wǎng)絡上發(fā)布言辭較為劇烈的公開信，引起了社會關(guān)注。2007年12月，何某、肖某、張某等十一名受害人及其家屬人先后向我院提起訴訟，請求肇事車輛駕駛員胡某、肇事車輛登記車主深圳市某運輸承擔賠償責任。以判促調(diào)的優(yōu)勢1、保全促調(diào)，為案件調(diào)處打下良好根底。因案件重大復雜、涉案人數(shù)多、標的大，立案庭受理后立即對被告深圳市宏通吊裝運輸所有的二十輛車進行了保全，促使被告放棄逃避債務的僥幸心里，積極配合法院開展調(diào)解工作。迅速、有效的保全措施同時贏得了原告的信任、消除了他們的顧慮，促使他們停止四處上訪，依法維權(quán)。

2、庭前速調(diào)，快速化解紛爭減少矛盾。對原告三人只訴請賠償醫(yī)療費用的案件，因案件事情清楚，賠償數(shù)額較小，承方法官在開庭前就開始調(diào)解，當法官將整齊的醫(yī)療費用單出示給被告并告知原告請求的醫(yī)療費用工程清楚、數(shù)目準確且急需支付時，被告立即同意了調(diào)解方案，并當日支付了三原告的醫(yī)療費60000元。三宗案件的快速調(diào)解不僅化解了本案的矛盾，也讓其他受害人看到了解決紛爭的希望，矛盾對抗性立即減少了很多。

3、易案先調(diào)，調(diào)解工作取得階段性成果。對于傷情較輕且已治療終結(jié)的肖某、張某、陳某等六人訴請賠償醫(yī)療費、誤工費、殘疾賠償金等費用的案件，法官開庭時發(fā)現(xiàn)案情清楚，雙方對抗性不強，容易調(diào)解。因此，法官又有針對性地對此六案進行重點調(diào)解，結(jié)合查明的案情，講解相關(guān)法律規(guī)定，讓雙方對案件的結(jié)果有了較為合理、準確的預期。六宗案件在法官耐心細致調(diào)解下都當庭調(diào)解成功。

4、以判促調(diào)，對案件中爭議較大的事實、法律問題進行固定。對于事故中死亡的張某家屬請求賠償糾紛案，因訴請金額大，肇事車輛未買保險、死亡補償金計算標準等分歧很大，調(diào)解非常困難。為此法官決定采用以判促調(diào)方式推動調(diào)解工作。當雙方看到判決中對事實的清楚認定、爭議問題的有理有據(jù)分析后，不再固執(zhí)的堅持自己的觀點，最終放棄上訴并達成了和解協(xié)議。

5、以案示調(diào)，調(diào)解工作取得最后勝利。對同樣在事故中死亡的吳某家屬請求賠償案，法官沒有直接下判，因為吳某案件中所涉及的爭議問題在張某案件中都已涉及，判決書已向雙方展示了調(diào)解方向。張某案件判決發(fā)出后，吳某家屬與被告方很快達成了調(diào)解協(xié)議。終于，一起重大交通事故引起的所有矛盾紛爭得以圓滿解決，受害人權(quán)益得以有效保護。

〔五〕不同角色對法院調(diào)解的態(tài)度1立法目的與政策導向法律和政策通常會基于公共利益的需要表達一定的標準性要求?，F(xiàn)行?民事訴訟法?對這種要求做了修正，新的表述為：“應當根據(jù)自愿和合法的原那么進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當及時判決。〞這種表述的傾向性是十清楚顯的，但是由于“自愿〞和“應當〞的標準沒有明確，這給政策的發(fā)揮留下了很大的空間。2法院〔院長〕法院〔院長〕的利益在于在法律和制度設(shè)置的框架內(nèi)完成其解決糾紛和適用法律的社會功能，有時還包括自身的一定的效益和政績追求，正是這種利益立場決定了法院對調(diào)解的態(tài)度。3法官法官的利益在于工作量的完成、能力上的褒獎、獎金收入、職務升遷等方面。調(diào)解對法官的這些利益具有不同性質(zhì)的影響，有時是互相矛盾的影響，因此使得法官對調(diào)解具有復雜多樣的態(tài)度?！擦撤ㄔ赫{(diào)解與糾紛解決的效率在法院調(diào)解研究的語境中，調(diào)解的效率是指從法院和法官的立場來看，相對于審判而言，通過調(diào)解解決糾紛在時間、人力和物力方面的消耗。這個問題又包括兩個方面，一是一個糾紛通過審判結(jié)案和通過調(diào)解結(jié)案哪種方式更有效率？二是一個案件事先經(jīng)過一定的調(diào)解努力，調(diào)解不成后再依法審判，那么事先應當完成什么程度的調(diào)解努力才能保證糾紛解決的效率？〔七〕法院調(diào)解與糾紛解決的效果大多數(shù)法官都提到，調(diào)解結(jié)案比判決結(jié)案社會效果好，原因是調(diào)解結(jié)案對抗性低，矛盾能夠得到真正的化解，有利于當事人之間繼續(xù)維持原有的關(guān)系和交往，也有利于對債權(quán)的實現(xiàn)等。對于調(diào)解結(jié)案的這些優(yōu)勢，有的法官作出了進一步的區(qū)分，指出這種