中國企業(yè)境外投資保護藍皮書

目錄第一章中國企業(yè)境外投資保護概述 1第一節(jié)中國企業(yè)境外投資持續(xù)快速增長 2第二節(jié)中國企業(yè)境外投資遭遇政治風(fēng)險 5第三節(jié)投資條約為中國企業(yè)提供保護 8第四節(jié)投資仲裁是維合法權(quán)益的有效途徑 11第二章投資條約的適用（保護）范圍 15第一節(jié)投資條約適用的時間范圍 16第二節(jié)投資條約適用的地域范圍 19第三節(jié)投資條約適用的“投資”范圍 21第四節(jié)投資條約適用的“投資者”范圍 26第三章投資條約提供哪些實體保護 31第一節(jié)對東道國征收投資的限制及補償要求 32第二節(jié)要求東道國給予公平和公正待遇 39第三節(jié)要求東道國給予國民待遇和最惠國待遇 42第四節(jié)要求東道國提供充分保護和安全 45第五節(jié)要求東道國在戰(zhàn)亂時提供保護或賠償 48第六節(jié)要求東道國履行對投資者的承諾 50第四章如何對東道國提起投資仲裁 53第一節(jié)與東道國發(fā)生爭議后的多種解決方式 54第二節(jié)可以提交仲裁的爭議范圍 56第三節(jié)提交仲裁的時效要求 四節(jié)裁磋（“靜”、政議法訴的系 60第五節(jié)仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則 63第六節(jié)從提交仲裁申請到仲裁裁決的執(zhí)行 66第五章與投資保護有關(guān)的幾個重要問題 71第一節(jié)政治風(fēng)險評估和購買保險 72第二節(jié)投資者國籍籌劃 75第三節(jié)簽訂“國家合同”的注意事項 78第四節(jié)仲裁員的選擇 80第五節(jié)合理控制投資仲裁的費用 83附件一“中國企業(yè)境外投資保護藍皮書”調(diào)研答卷分析報告 86附件二中國簽訂的投資條約一覽表 96附件三中國大陸投資者作為申請人提起的投資仲裁案件一覽表 100作者簡介 102 中國企業(yè)境外投資保護藍皮書第一章中第一章中國企業(yè)境外投資保護概第一節(jié)中國企業(yè)境外投資持續(xù)快速增長一、境外投資流量和存量1近年來，我國對外直接投資持續(xù)增長。商務(wù)部公布的數(shù)據(jù)顯示，2021年，中國對外直接投資凈額（即流量）1,788.220212.086萬家境內(nèi)投資者在4.6190個國家和地區(qū)，對外直接投資累計凈額（即存量）達累計27,81.5億美元（其中對外非金融類直接投資4,848億美元，約為2002年對外直接投資存量的93.1倍。22021年全1,549.92,584.9億美元。32020年，中184個國家和地區(qū)開展對外承包工程業(yè)務(wù)，新簽訂合同9,933份，合同額共計2,555.4億美元，完成營業(yè)額達到1,559.4億美元。20205,000萬美元以上9041514個。4二、境外投資地域分布就對外直接投資而言，我國大部分（63.6%）的投資存量集中在亞洲，主要分布在中國87.%；其次是拉丁美洲（占5%西、秘魯和阿根廷，其中英屬維爾京群島和開曼群島合計存量6,770億美元，占對拉美地區(qū)97.6%4.8%3.6%；排在后兩位的是1.6%1.4%。52020年對外承包工程業(yè)務(wù)主要集中在亞洲和非洲，新56%26.6%57.2%24.6%。除了亞洲和非洲，同年中國企業(yè)外承包工程業(yè)務(wù)還分布在：歐洲，新簽合同額占8.2%，完成營業(yè)額占8.9%5.8%5.1%3%，3.3%0.4%0.9%。對外承包工程完12參見商務(wù)部《2021年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，第4頁、第21頁。3參見商務(wù)部《2021年我國對外承包工程業(yè)務(wù)簡明統(tǒng)計》。4參見商務(wù)部《202014222023528日，商務(wù)2021年的中國對外承包工程統(tǒng)計報告。因此，本文沿用了商務(wù)部《2020年度中國對外承包工程統(tǒng)計公報》中的地域分布、行業(yè)分布、企業(yè)分類等相關(guān)數(shù)據(jù)。5參見商務(wù)部《2021年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，第23頁。成營業(yè)額前十位的國家和地區(qū)是阿聯(lián)酋、中國香港、巴基斯坦、印度尼西亞、馬來西亞、沙特阿拉伯、孟加拉國、阿爾及利亞、俄羅斯和澳大利亞。6三、境外投資行業(yè)分布中國企業(yè)對外直接投資覆蓋了國民經(jīng)濟所有行業(yè)類別，存量規(guī)模超過千億美元的行業(yè)共有六個，依次是租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)（占中國對外直接投資存量的4%、批發(fā)和零售業(yè)（占3.3%、金融業(yè)（占0.8%、制造業(yè)（占9.5%、采礦業(yè)（占6.5%）以及信息傳輸/占.8%。7中國企業(yè)對外承包工程業(yè)務(wù)行業(yè)分布廣泛。交通運輸建設(shè)、一般建筑、電力工程以及75%。其他項目分布在通信工程建設(shè)（新簽合同額、完成營業(yè)額分別占6.2%和9.5%、工業(yè)建設(shè)分別占.4%和3.9（分別占.3%和3.6等行業(yè)。8四、投資者分類國有企業(yè)是我國對外直接投資的主力軍。202124,84851.6%48.4%10.2%，個6.1%6.1%。9國有企業(yè)在我國對外承包工程中起著重要作用。2020年中國對外承包工程新簽合同額1002,368.492.7%。其中，新簽合8家，7家為國有企業(yè)，1家為非國有企業(yè)。1020201001,233.6億美元，占全年總體業(yè)務(wù)規(guī)模79.1%。其中，完成營業(yè)額在1026家，2012家家為國有企業(yè)，1家為非國有企業(yè)。五、省市分布就我國對外直接投資而言，2021年，在京中央企業(yè)和單位對外非金融類直接投資流量642.9億美元，占非金融類流量的42.3%；地方企業(yè)的投資流量為877.3億美元，占57.7%。在地方企業(yè)中，東部地區(qū)企業(yè)的對外直接投資遙遙領(lǐng)先。2021年末，地方企業(yè)對外非金融類直接投資存量達到8,5045億美元，其中東部地區(qū)6,99.9億美元（占2.3%，6參見商務(wù)部《2020年度中國對外承包工程統(tǒng)計公報》，第14頁、第15頁。7參見商務(wù)部《202126頁。8參見商務(wù)部《202016頁。9參見商務(wù)部《202130頁。10參見商務(wù)部《2020年度中國對外承包工程統(tǒng)計公報》，第22頁。11參見商務(wù)部《2020年度中國對外承包工程統(tǒng)計公報》，第22頁、第23頁。671.1638.6197.91,657.2億美元的存量位列地方對外直接投資存量之首，其次為上海（1,515億美元、北京、浙江、江蘇、山東、福建等省市。12就我國對外承包工程而言，2020年在京中央企業(yè)新簽對外承包合同金額1,354.4億美元，占全年新簽合同總額的53%597.6億美元，占全年完成營業(yè)總額的38.3%。地方企業(yè)新簽合同金額1,20147%961.861.7%。在地方企業(yè)中，東部地區(qū)新簽合同額居于首位，達到651.5億美元，占地方的54.2%608.363.2%359.1億30%198.720.7%。西部地區(qū)新簽合同金14712.2%126.213.1%。東北三省新43.43.6%28.63%。廣東以億美元的新簽合同額位列地方對外承包工程之首，其次為湖北和山東。完成營業(yè)額前五位的省市分別是廣東、上海、山東、浙江和湖北。1312參見商務(wù)部《202119頁。13參見商務(wù)部《202021頁。第二節(jié)中國企業(yè)境外投資遭遇政治風(fēng)險一、東道國政治風(fēng)險概述中國企業(yè)“走出去”面臨多重風(fēng)險，包括商業(yè)風(fēng)險、政治風(fēng)險、法律風(fēng)險等。相較于商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險，政治風(fēng)險具有突發(fā)性、破壞性和全局性的特點，造成的后果往往更為嚴重，可能導(dǎo)致投資失敗或遭受嚴重損失。政治風(fēng)險已成為我國企業(yè)“走出去”面臨的首要風(fēng)險。14按照海外投資保險機構(gòu)的分類標準，東道國政治風(fēng)險一般分為征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭及政治暴亂、違約等幾類。其中，征收是指東道國采取國有化、沒收、征用等方式，剝奪投資項目的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)，或投資項目資金、資產(chǎn)的使用權(quán)或控制權(quán)；匯兌限制是指東道國阻礙、限制投資者換匯自由，或抬高換匯成本，以及阻止貨幣匯出該國；戰(zhàn)爭及政治暴亂是指東道國發(fā)生革命、騷亂、政變、內(nèi)戰(zhàn)、叛亂、恐怖活動以及其他類似戰(zhàn)爭的行為，導(dǎo)致投資企業(yè)資產(chǎn)損失或永久無法經(jīng)營；違約是指東道國政府或經(jīng)保險人認可的其他主體違反或不履行與投資項目有關(guān)的協(xié)議，且拒絕賠償。15按照投資條約中的實體保護條款，可以將企業(yè)遭遇的東道國政治風(fēng)險分為國有化/直接征收、間接征收、不給予公平公正對待、不提供充分保護和安全、不給予戰(zhàn)亂損失賠償、不給予最惠國待遇或國民待遇、不履行協(xié)議或其他承諾等幾類。每一類的具體含義請見下文第三章“投資條約提供哪些實體保護”。二、中國企業(yè)遭遇東道國政治風(fēng)險調(diào)研結(jié)果基于我們在2022年-1月開展的問卷調(diào)研）中收到的反饋，中國企業(yè)在境外投資中遭遇東道國政治風(fēng)險的比例較高，需要引起重視。詳情請參見附件一《藍皮書調(diào)研答卷分析報告》。以下為調(diào)研結(jié)果概要。21%的受訪企業(yè)表示曾經(jīng)歷國有化/直接征收，具體形式包括：在當(dāng)?shù)負碛械牟粍赢a(chǎn)和/或動產(chǎn)的所有權(quán)被東道國政府剝奪持有的當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的股份被東道國剝奪特許權(quán)在有效期內(nèi)被提前取消境外項目被強制要求無限期停工開展項目所必需的許可證在有效期內(nèi)被東道國政府撤銷14參見商務(wù)部對中國與全球化智庫《中國企業(yè)國際化報告（21》內(nèi)容的轉(zhuǎn)引，鏈接：/article/ywzn/xgzx/zlyj/201511/20151101187409.shtml。15參見中國出口信用保險公司網(wǎng)站：https:///ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml。公司被強行接管、清算約有41%的受訪企業(yè)表示曾遭遇間接征收，具體形式包括：被禁止向股東分配利潤公司銀行賬戶被凍結(jié)不合理的進出口限制不合理的價格管制不合理的高額罰款東道國大幅提高所得稅、流轉(zhuǎn)稅等稅種的稅率41%的受訪企業(yè)反饋曾遭遇東道國不公平的對待，具體形式包括：東道國政府針對其的行政許可或行政執(zhí)法明顯不符合正當(dāng)程序在招投標中的中標結(jié)果被東道國宣布無效東道國政府對其采取的措施具有明顯歧視性東道國政府針對其的處罰或其他行為明顯不符合比例原則東道國法院在審理與其有關(guān)的案件中存在明顯的司法不公東道國政府取消稅收優(yōu)惠、補貼等違反公司開展投資時的合理期待東道國修改法律、政策或標準導(dǎo)致公司開展投資時的合理期待落空13%的受訪企業(yè)反饋稱東道國未向其提供充分保護和安全，具體表現(xiàn)為遭遇專門針對該公司的或?qū)ｉT針對中資企業(yè)的“打砸搶”或其他暴力行為，而東道國政府未向企業(yè)提供合理保護。19%的受訪企業(yè)反饋曾經(jīng)歷戰(zhàn)爭條款所禁止的情形，具體表現(xiàn)為企業(yè)因東道國發(fā)生內(nèi)亂或因東道國與第三國之間的武裝沖突而遭受損失，且未獲得合理賠償。17%的受訪企業(yè)表示東道國政府給予本國或第三國企業(yè)的待遇未給予該公司，并造成其嚴重損失。29%的受訪企業(yè)表示東道國政府或者行使政府職能的國有企業(yè)不履行其簽訂的協(xié)議或以其他形式作出的承諾，或者東道國企業(yè)因東道國法律或政府要求而不履行協(xié)議。三、中國企業(yè)遭遇東道國政治風(fēng)險的其他案例從既往仲裁案件和媒體報道等公開途徑，我們還可以列舉中國企業(yè)遭遇東道國政治風(fēng)險的其他一些案例：境外資產(chǎn)被東道國直接征收：2008年下半年，比利時政府對平安保險公司投資的富通集團實施國有化，隨后將集團的核心資產(chǎn)富通銀行剝離，并低價出售給法國巴黎銀行，中國平安因此損失達228億元。16境外資產(chǎn)遭遇間接征收：20225月，印度執(zhí)法局宣布扣押某中資企業(yè)在印度當(dāng)?shù)劂y行的555.27億印度盧比的資產(chǎn)（約合48億元人民幣；12022年7月，印度執(zhí)法局又凍結(jié)46.5億盧比（3.86億元人民幣。18取決于相關(guān)措施的具體情況、后續(xù)發(fā)展等，印度執(zhí)法局的行為有可能構(gòu)成間接征收。境外投資遭受不公正待遇：2015年3月，斯里蘭卡科倫坡港口城項目被“叫?！?；192014年11月，墨西哥取消中國鐵建聯(lián)合體中標的高鐵項目，20后又宣布無限期擱置高鐵招標計劃，并勒令中資坎昆龍城項目停工。21境外投資未得到充分保護或因戰(zhàn)亂遭受損失：20145月，越南發(fā)生暴力排華事件，多家中資企業(yè)的工廠遭打砸搶燒；22201150受損失。23東道國不履行合同義務(wù)：2018年，馬來西亞新當(dāng)選總理宣布，因“國債問題”取消中國企業(yè)承建的兩條油氣管道以及東鐵項目，并拒絕按照合同約定支付違約金。241621292628/stock/s/20120926/015013238832.shtml。1720225748htt://qo/rin//025703B00。180278io93.6https:///2022-07-08/101909966.html。19參見英國廣播公司（BB）21535https:///zhongwen/simp/china/2015/03/150305_srilanka_china_portcity。20參見英國廣播公司（BBC）21417https:///zhongwen/simp/world/2014/11/141107_mexico_china_transport_train。21參見搜狐財經(jīng)2015年2月4日報道“墨西哥高鐵無限期擱置”，報道鏈接：/20150204/n408487925.shtml。22214521/2014-05/21/content_17527488.htm。2320193291200htt://.in..n/rtil_689_7272010duhtl。2422271https:///dy/article/HB7B7FCE05526ZNR.html。第三節(jié)投資條約為中國企業(yè)提供保護一、投資條約與投資保護本藍皮書所稱“投資條約”是指國家之間簽訂的、含有保護締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資相關(guān)條款的國際條約，主要包括專門的投資保護協(xié)定以及含有投資保護條款的自由貿(mào)易協(xié)定等。投資條約（或者其中與投資保護有關(guān)的內(nèi)容）通常由三個部分組成：一是條約適用的時間和地域范圍以及條約對“投資者”和“投資”的定義，起到劃定投資條約保護范圍的作用（詳見第二章“投資條約的適用（保護）范圍；二是投資保護實體條款，設(shè)定了東道國應(yīng)當(dāng)給予另一締約國投資者的待遇標準，包括征收和補償條款、公平和公正待遇條款、國民待遇和最惠國待遇條款、充分保護和安全條款、戰(zhàn)亂損失條款、保護傘條款等（詳見第三章“投資條約提供哪些實體保護；三是投資爭議解決程序條款，規(guī)定了東道國與投資者之間發(fā)生的投資爭議應(yīng)當(dāng)以何種方式解決，包括投資者如何以東道國為被申請方將爭議提交至國際仲裁庭等（詳見第四章“如何對東道國提起投資仲裁。在投資條約規(guī)定了以投資仲裁作為爭議解決方式的前提下，如果東道國未能履行投資條約規(guī)定的實體義務(wù)，對來自另一締約國的投資者造成了損害，則該投資者有權(quán)將東道國作為被申請方訴至國際仲裁庭，向其索賠。與商事仲裁需要雙方當(dāng)事人均同意將爭議提交仲裁一樣，外國投資者將東道國訴諸國際仲裁也需要東道國同意通過仲裁來解決投資爭議。東道國對仲裁表示同意的形式主要有三種，在投資條約中表示同意仲裁是其中最主要的一種形式，其余兩種分別是在東道國法律中表示同意仲裁以及東道國在其與外國投資者簽訂的具體投資協(xié)議中同意仲裁。二、中國締結(jié)的投資條約自192“IT）以來，截至203年4月底，132146BIT107個（BIT要么簽訂但未生效，要么已被終止或替代。2525數(shù)據(jù)是根據(jù)商務(wù)部公布的投資協(xié)定一覽表（鏈接：htt://t.oco.go/rtil/otor/202897.hlCD投資條約數(shù)據(jù)庫（鏈接：/international-investment-agreements/advanced-search）統(tǒng)計得出。具體請見附件二《中國簽訂的投資條約一覽表》。BIT39個歐洲國家、34個亞洲國家、20個非洲國家、123個大洋洲國家。時間維度上，現(xiàn)行有效的BIT17個簽署于上世紀八十年代，55個簽署于九十年代，2135個。26BITBIT，其特點之一是為投資者提供的保護水平較低，例如要么不允許將投資爭議提交國際仲裁，要么將可提交國際仲裁的爭議限定為因征收引起的補償款額爭議。209021世紀初簽訂的第二BIT彌補了第一代的大多數(shù)缺陷，包括允許將與投資有關(guān)的任何法律爭議提交國際仲裁等。隨著中國逐漸成為資本輸入和資本輸出的“雙料大國”，2010年以來簽訂的第三代BIT試圖在投資者保護和東道國規(guī)制權(quán)兩方面找到更好的平衡點。例如，對間接征收作出更具體的規(guī)定，對于可提交國際仲裁的爭議的范圍限縮為因東道國違反投資條約的若干條款而引發(fā)的投資爭議等。27BIT個含有投資保護內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定，其中10個現(xiàn)行有效。281014個亞洲國家、1個美洲國家、2個大洋洲國家以及1個非洲國家。29BIT和/三、中國企業(yè)獲取投資條約保護的注意事項110多個國家，為中國企業(yè)的境外投資搭建起了較為周到的條約保護，但企業(yè)在尋求投資條約保護時，仍需注意以下問題：首先，部分國家未與中國締結(jié)投資條約，其中包括美國、巴西等重要的投資目的國。BIT。其次，部分投資條約雖已簽署但尚未生效，因此投資者無法援引這類投資條約向東道國提起投資仲裁。例如中國和文萊于2000年簽署的BIT至今未生效。26數(shù)據(jù)來源同上腳注。27詳細討論可參見NorahGallagherandWenhuaShan,ChineseInvestmentTreaties:PoliciesandPractices,OxfordUniversityPress(2009)。28不含內(nèi)地與港澳臺地區(qū)簽訂的經(jīng)貿(mào)協(xié)議。29數(shù)據(jù)是根據(jù)商務(wù)部自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)（鏈接：htt://t.oco.go/niru/niru_rentt.tlCD投資條約數(shù)據(jù)庫（鏈統(tǒng)計得出。具體BIT2007812018103BIT（需要說明的是，中國企業(yè)2033103BIT的保護。第四，部分投資條約保護水平相對較低，特別是我國早期締結(jié)的BIT，存在保護標準不明確、可仲裁事項的范圍過窄等問題。投資者在援引這些條約提起仲裁時需要充分留意。第五，中國與某些國家（例如德國、比利時-盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟）之間先后簽訂有多份投資條約，而后一條約取代了前一條約。投資者需要仔細研究，審慎判斷案件在實體和管轄權(quán)兩個層面分別適用哪一份條約。這正是“中國平安訴比利時案”中的焦點問題。最后，中國與某些國家（例如韓國、新加坡）之間存在多份現(xiàn)行有效的投資條約。投資者需結(jié)合個案情況，謹慎選擇最有利的投資條約據(jù)以提起仲裁。如果不存在有效的投資條約，或投資條約保護水平較低，則應(yīng)考慮通過投資者國籍籌劃尋求高水平投資條約的保護。關(guān)于投資者國籍籌劃的注意事項，請見第五章第三節(jié)“投資者國籍籌劃”。第四節(jié)投資仲裁是維護合法權(quán)益的有效途徑一、國際投資仲裁案件的快速增長國際投資仲裁是一種獨特的爭端解決方式。它解決的既不是作為平等主體的投資者與當(dāng)?shù)睾献骰锇橹g的商事爭議，也不是投資者母國與投資所在東道國的政府間爭端，而是私人投資者作為一方與東道國政府之間因投資而產(chǎn)生的爭端。基于投資條約而提起的國際資仲裁如果從1966）生效起算，國際投資仲裁制度已經(jīng)誕生了近60年。在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，投資者很少對東道國提起投資仲裁，但近二十年投資仲裁案件數(shù)快速增長。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議“UND）對已公開的投資條約仲裁案件進行的統(tǒng)計，1961992年累計僅有1起案件；1993-2000567件；2001-2010年新提起仲裁352352011年-2020725件，平均每年高達73件。截至2022年底，全球范圍內(nèi)公開可知的投資條約仲裁案件累計達到1257782“CID提出。30投資仲裁案件的快速增長，既有國際投資流量和存量增長、爭端數(shù)量增加等客觀原因，同時還因為投資仲裁機制的功能和效果逐漸被投資者所認識，投資者發(fā)現(xiàn)投資仲裁“好用”二、主要使用者和主要被訴國國際投資仲裁的主要使用者是歐盟和美國的投資者。在總共1,257件投資條約仲裁案件中，提起案件數(shù)量排名前四位的投資者母國分別是美國（214件，占7%、荷蘭（130件，占10.3%、英國（01件，占8%）和德國80件，占6.4%。3這一特點與歐美國家作為主要資本輸出國的地位相對應(yīng)，同時還反映了歐美跨國公司的雄厚實力包括國際訴訟能力，以及習(xí)慣于“對簿公堂”的西方法治傳統(tǒng)。2022146個國家被提起投資仲裁，其中被訴國為發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)62%1042個國家，其中阿根廷和委內(nèi)瑞拉分30數(shù)據(jù)通過UNCTAD投資條約數(shù)據(jù)庫檢索獲得，數(shù)據(jù)庫連接：/investment-dispute-settlement/advanced-search。31數(shù)據(jù)通過UNCTAD投資爭議解決數(shù)據(jù)庫檢索獲得。6259件居前兩位，西班牙、埃及、捷克、墨西哥、波蘭、秘魯、加拿大、烏克315位。32三、投資者勝訴比例不低，裁決可強制執(zhí)行據(jù)UNAD202808（conude。其中，東道國政府的主張最終獲得仲裁庭支持的案件有32139.7%；投資者的請求27133.5%12715.7%89起案件程序終止（dsconnued，占1.%。33如果將和解視為投資者在事實上實現(xiàn)或部分49%。雖然投資者的勝訴率在去掉和解案件后看似不高，但很重要的原因是相當(dāng)比例的案件因為管轄權(quán)問題而被仲裁庭裁定駁回。換言之，在進入實體審理的案件中，投資者的請求獲得支持的比例較高。由于投資條約大多明確或變相規(guī)定了“充分、及時、有效”的補償標準或者仲裁庭決定“現(xiàn)金流量折現(xiàn)”的損失計算方法（即，估算企業(yè)未來存續(xù)期間每一年度的現(xiàn)金收入和現(xiàn)金，不少案件的仲裁裁決要求東道國政府做出數(shù)額驚人的賠償。例如，在“尤科斯訴俄羅斯案”中，500億美元；在“康菲訴委內(nèi)瑞拉案”中，仲裁庭84億美元；在“Tethyan訴巴基斯坦案”中，仲裁庭裁決巴基斯坦4120132017年間結(jié)案的投資仲裁案件的一項統(tǒng)計，在申請人勝訴的案件中，仲裁庭裁定東道國向投資者賠償?shù)钠骄鶖?shù)額達1.71億美元。34《華盛頓公約》和絕大多數(shù)投資條約都明確規(guī)定，仲裁庭的裁決對于投資者和東道國雙方具有約束力，敗訴的東道國政府應(yīng)當(dāng)承認并執(zhí)行裁決。對于《華盛頓公約》下的仲裁而言，如果東道國政府不執(zhí)行裁決，投資者可以在《華盛頓公約》的任一締約國申請強制）像商事仲裁裁決一樣獲得執(zhí)行。對于依據(jù)其他仲裁規(guī)則作出的仲裁裁決，可以依照《紐約公約》獲得執(zhí)行。32投資爭議解決數(shù)據(jù)庫檢索獲得。33投資爭議解決數(shù)據(jù)庫檢索獲得。34GlobalArbitrationReview20171214日刊登的評論文章“Damagesandcostsininvestmenttrtyrbitrtinriitdhtt://lolrbitrtinri/rtil/dg-nd-ot-in-investment-treaty-arbitration-revisited。另據(jù)ICSID于2017年公布的一項調(diào)查結(jié)果，在超過85%的東道國敗訴且應(yīng)支付賠償金的案件中，東道國政府履行了裁決，向投資者支付了賠償金。35四、中國大陸投資者起訴的投資仲裁案件2023414件，366件已經(jīng)審結(jié)、8件審理程序尚未終結(jié)。7）根據(jù)《中國-BIT（2001）對尼日利亞政府提起的投資仲裁案件。2013年，中富（）奧貢州政府以及一家當(dāng)?shù)仄髽I(yè)簽署了一份建設(shè)、經(jīng)營和管理“奧貢廣東保稅區(qū)”的合資協(xié)議。2016年，奧貢州政府終止了該合資協(xié)議，接管了中富公司的權(quán)利和資產(chǎn)，并將中富公司驅(qū)逐出保稅區(qū)。中富公司曾向尼日利亞政府尋求幫助，并在尼日利亞法院提起若干訴訟，但均未取得效果。20155月，中山富誠提起了投資仲裁。20213月，仲裁庭作出了支持中山富誠的裁決，判令尼日利亞向中山富誠支付5,560萬美元賠償金、75,000美元的精神損害費，以及利息、仲裁費、律師費等費用。“北京城建訴也門案”是一起涉及中國企業(yè)海外承包工程的案件。2006年，北京城建集團）中標也門薩那國際機場新航站樓工程，中標價為1.5億美元。32097月，也門政府動用軍事力量和安防機構(gòu)攻擊和扣押北京城建員工，暴力阻止北京城建繼續(xù)施工。20099月，也門民航局向北京城建發(fā)出通知，以北京城建無法返回施工現(xiàn)場完成工程為由，要求終止合同。201412月，北京城建依據(jù)《中國-BIT（1998）向ICSID申請仲裁。管轄權(quán)審理階段，也門政府提出了多項管轄權(quán)異議，均被仲裁庭駁回。進入實體審理階段后，北京城建與也門政府于20186月達成和解，該案終結(jié)。35參見SURVEYFORICSIDMEMBERSTATESONCOMPLIANCEWITHICSIDAWARDS，鏈接：/sites/default/files/publications/Report%20on%20ICSID%20Survey.pdf。36除了中國大陸投資者直接提起的案件外，還有一些中國大陸投資者借由其在海外獨資或全資設(shè)立的子公AstronergySolarNetherlands2022122日向ICSID提起的以保加利亞為被申請人的仲裁案件，以及尚德電力通SuntechPowerInternationalLtd.2023427ICSID提起的以意大利為（一）JunefieldGold訴厄瓜多爾案”等，也未包括在本次統(tǒng)計中。37參見附件三《中國大陸投資者作為申請人提起的投資仲裁案件》。38參見民航資源網(wǎng)援引北京市國資委的報道，鏈接：/list/64/64377.html。與歐美投資者相比，中國大陸投資者迄今提起投資仲裁的案件總體不多，但近幾年呈增長趨勢。我們預(yù)期，未來幾年將保持這一增長趨勢，原因在于：首先，近十年來中國企業(yè)對外投資的項目數(shù)量和投資金額快速增長，且很多投資位于政局不穩(wěn)或法制尚不健全的國家和地區(qū)，隨著大批投資項目的陸續(xù)實施，與東道國政府的投資爭端可能逐步顯現(xiàn)和增多；其次，中國締結(jié)的新一代投保協(xié)定大多承認了國際仲裁對投資者與東道國之間“關(guān)于投資的爭議”或“關(guān)于投資的任何法律爭議”的普遍管轄權(quán)；最后，中國投資者過去遇有爭端時大多寧愿“忍氣吞聲”或?qū)で笾袊畮椭S著經(jīng)濟實力增強以及“維權(quán)”意識和能力的提高，將更愿意使用法律手段尋求救濟。 中國企業(yè)境外投資保護藍皮書資資（范第一節(jié)投資條約適用的時間范圍一、條約的生效及禁止溯及既往原則-BIT（2003）第十五條規(guī)定：“本協(xié)定自締約雙方以書面形式相互通知已滿足此類生效所需的其國內(nèi)要求之日一個月后生效。相關(guān)日期應(yīng)為收到最后的通知之日。”有一些投資條約，雖然雙方已經(jīng)簽訂但一方或者雙方未完成國內(nèi)程序（例如立法機關(guān)的批準，尚未生效，例如中國和剛果民主共和國201年BIT就是如此。生效的投資條約通常既保護在該條約生效之后作出的新投資，也保護在條約生效時既存-德國IT（2003）本協(xié)定應(yīng)適用于締約一方的投資者在締約另一方的境內(nèi)的所有投資，不管其是在本協(xié)定生效之前還是之后作出的?！蓖顿Y條約原則上不適用于締約一方在該條約生效之前的行為，這是禁止溯及既往原則的要求（該原則是一項習(xí)慣國際法，在《維也納條約法公約》第二十八條和《國家國際不法行為責(zé)任條款草案》第十三條中均有體現(xiàn)。但是，在存在持續(xù)行為和復(fù)合行為的情況下，禁止溯及既往原則的適用可能會受到限制。就持續(xù)行為而言，東道國某一損害投資的措施在投資條約生效前開始實施，并且一直持續(xù)至條約生效后，那么投資者仍然可以援引投資條約，就條約生效后持續(xù)行為所引發(fā)的投資損失向東道國索賠；就復(fù)合行為而言，如果投資者所受損害是由東道國一系列行為共同造成的，且部分行為發(fā)生在投資條約生效之前，那么投資者仍然可以就條約生效后實施的行為所引發(fā)的投資損失向東道國索賠。實踐中，投資仲裁庭對于認定持續(xù)行為和復(fù)合行為一直很謹慎，以避免對條約的實體保護條款過度的追溯性適用。例如“Renco訴秘魯（二）案”的仲裁庭強調(diào)，為了不對條約生效前的行為的合法性作出判斷，被指控的不法行為在條約生效后必須自身即構(gòu)成可起訴的違反行為。39“MCI訴厄瓜多爾案”的仲裁庭指出，在條約生效之前的持續(xù)行為和復(fù)合行為僅能作為案件的事實背景。40“WalterBau訴泰國案”的仲裁庭則強調(diào)，構(gòu)成違反的行為以及相應(yīng)的損害賠償，僅限于條約生效后的行為。4139Renco訴秘魯（二）案（TheRencoGroupInc.v.RepublicofPeruII,PCACaseNo.2019-46）初步反對裁定第146段。40MCI訴厄瓜多爾案（MCIPowerGroupLCandNewTurbineIncv.RepublicofEcuador,ICSIDCaseNo.ARB/03/6）裁決第93段。41WalterBau訴泰國案（WernerSchneider,actinginhiscapacityasinsolvencyadministratorofWalterBauAgTheKingdomofThailand）13.1(a)、13.1(f)、13.214.1段。二、條約的終止及一定范圍內(nèi)的繼續(xù)適用投資條約往往包含一項終止條款。譬如，很多條約規(guī)定，在初始有效期（例如十年）屆滿后，締約一方可以書面通知其他締約方的方式終止條約。同時，很多投資條約規(guī)定，雖然條約已終止，但對終止之日前所作出的投資，該條約繼續(xù)適用一段期限（例如十五年或二十年。-BIT（2006）200781日生效，有效期為十年。根據(jù)該BIT第十六條，該協(xié)定有效期期滿后締約任何一方可以單方宣布終止，但終止之日前的投資將繼續(xù)受該協(xié)定保護十五年。因此，雖然印度政府已于2018103日單方終止了該BIT，但終止日之前中國企業(yè)在印度的投資，在2033年10月3日之前仍然受該協(xié)定的保護。三、新老條約的適用問題BIT12個“老”條約被“新”條約所替代。投資者需要依照“新”條約中關(guān)于時際管轄權(quán)的規(guī)定，確定其擬提起仲裁的投資爭端適用“新”條約還是“老”條約。12個“新”條約對時際管轄權(quán)的規(guī)定可以分為以下三類：我國與德國、芬蘭、荷蘭、西班牙、比利時/盧森堡、法國分別締結(jié)的“新”條約規(guī)有投資，但是，不適用任何在本協(xié)定生效之前已經(jīng)進入司法或仲裁程序的與投資有關(guān)的爭議或請求。該爭議或請求應(yīng)當(dāng)繼續(xù)依照[老協(xié)定]解決42（強調(diào)為后添加）我國與羅馬尼亞、葡萄牙、俄羅斯、韓國、烏茲別克斯坦分別締結(jié)的“新”條約規(guī)約另一方的領(lǐng)土內(nèi)進行的投資。但不適用于本協(xié)定生效之前已發(fā)生的爭議43（強調(diào)為后添加）投資者依法在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資。但是，本協(xié)定不適用于在本協(xié)定生效之前已發(fā)生的事件所引發(fā)的請求或者爭議”44（強調(diào)為后添加）盡管有以上規(guī)定，具體案件中雙方當(dāng)事人對于新老條約的適用仍可能發(fā)生爭議。在“中國平安訴比利時案”中，中國和比利時之間締結(jié)的2005BIT1986年BIT2005BIT提起仲裁，比利時政府提出管轄權(quán)異議稱，該爭端不屬于42例如《中國-德國BIT（2003）第十六條。43例如《中國-羅馬尼亞BIT（1994）第十一條。44參見《中國-瑞士BIT（2009）第二條。2005BIT的適用范圍。對此，仲裁庭認為，雖然2005BIT規(guī)定其不適用于“在本協(xié)雖未進入司法或仲裁程序但已經(jīng)由投資者通知東道國政府的爭端。最終，仲裁庭以平安公2005BIT生效之前已經(jīng)向比利時政府發(fā)出爭端通知為由，裁定對該案缺乏管轄權(quán)，駁回了平安的全部仲裁請求。45該案提示投資者需要準確評估新老協(xié)定的時際管轄權(quán)，以確定應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪一個條約提起仲裁。45中國平安訴比利時案（PingAnLifeInsuranceCompanyofChina,LimitedandPingAnInsurance(Group)CompanyofChina,Limitedv.KingdomofBelgium,ICSIDCaseNo.ARB/12/29）裁決第203-233段。第二節(jié)投資條約適用的地域范圍一、投資條約適用于締約方“領(lǐng)土”內(nèi)的投資投資條約適用于締約一方的投資者在締約另一方“領(lǐng)土內(nèi)”的投資。換言之，締約方AXCB的某一行為而遭受損失，X不能ABB索賠。幾乎所有的投資條約都通過對“投資”或“涵蓋投資”的定義來明確了這一點，前者如《中國-BIT（2013）第一條，后者如《中國-BIT（2012）第一條。此外，有些投資條約的實體保護條款也明確了這一點。-德國IT（2003）締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資應(yīng)享受持續(xù)的保護和安全締約一方不得對締約另一方投資者在其境內(nèi)投資的管理、維持、使用、享有和處分采取任何隨意的或歧視性的措施二、“領(lǐng)土”的定義中國簽訂的大多數(shù)投資條約均沒有對“領(lǐng)土”一詞給出定義，而晚近簽訂的少數(shù)投資-BIT（2012）第一條規(guī)定，對于加拿（UNCLOS）-尼日利亞BT（2001）締約一方的陸地地區(qū)、內(nèi)陸地區(qū)、領(lǐng)海以及有關(guān)國家根據(jù)國際法行使主權(quán)和管轄權(quán)的大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)根據(jù)上述條約的規(guī)定，中國投資者在相關(guān)國家的大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)進行石油天然氣勘探開采等投資活動的，也受到投資條約的保護。不過，實踐中在援引上述條款時仍有可能存在問題，例如在《中國-BIT（2001）下，當(dāng)事方可能就東道國是否對相關(guān)海域“行使主權(quán)和管轄權(quán)”以及主權(quán)和管轄權(quán)是否系“根據(jù)國際法行使”存在爭議。為了避免不必要的爭議，中國投資者如需在他國大陸架或?qū)俳?jīng)濟區(qū)投資的，可以事先就投資條約適用問題與東道國政府協(xié)商，最好能在投資合同中將條約適用問題予以明確。三、領(lǐng)土與“有效控制”AA國的占領(lǐng)并不被后一國以及國際社會所承認，但如果AA國締結(jié)的投資條約可能適用于該A國締結(jié)的投資條約的保護。2014年俄羅斯吞并克里米亞后，烏克蘭投資者針對俄羅斯提起10起國際仲裁，主-烏BIT（1998）5起案件中做出了管轄權(quán)決定，均認定烏BIT的保護。例如，在“Stabilandothers訴俄羅斯案”俄羅斯不可分割的部分”、修訂國內(nèi)立法以實施“克里米亞入俄條約”等事件，認為俄羅斯顯然已經(jīng)通過實際控制和法律手段對克里米亞地區(qū)建立了“有效控制”，且俄羅斯明顯在國內(nèi)法以及國際社會層面均將克里米亞視為其主權(quán)領(lǐng)土，而烏克蘭盡管不承認俄羅斯吞并克里米亞的合法性以及俄羅斯對克里米亞的主權(quán)，但也認同俄羅斯事實上已經(jīng)有效控制克里米亞。46隨后，仲裁庭根據(jù)條約解釋規(guī)則，從文義、上下文、目的和宗旨等角度分析了《俄羅斯-BIT（1998）第一條第四款對“領(lǐng)土”的定義，指出“領(lǐng)土”并不僅限于締約國擁有主權(quán)的區(qū)域，也包括締約國有管轄權(quán)和實際控制的區(qū)域（即使在國際法下不享有合法權(quán)力。4746Stabilandothers訴俄羅斯案（Crimea-PetrolLLC,ElefteriaLLC,Novel-EstateLLCandothersv.TheRussianFederation,PCACaseNo.2015-35）管轄權(quán)裁定第131-134段。47Stabilandothers訴俄羅斯案管轄權(quán)裁定第135-176段。第三節(jié)投資條約適用的“投資”范圍一、投資條約所定義的“投資”投資條約對“投資”的定義，既厘清了投資條約的保護范圍，亦劃定了投資仲裁庭的管轄權(quán)范圍。一項投資只有符合投資條約對“投資”的定義，圍繞該投資產(chǎn)生的爭議才能訴諸投資條約規(guī)定的爭端解決機制。大多數(shù)投資條約采用了基于資產(chǎn)的非窮盡列舉定義方式。48例如《中國-坦桑尼亞BIT》（2013）第一條對于投資的定義如下：“投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)投入的具有投資特征的的各種財產(chǎn)，包括但不限于：（一）動產(chǎn)、不動產(chǎn)及抵押、質(zhì)押等其他財產(chǎn)權(quán)利及類似權(quán)利；（二）公司的股份、債券、股票或其他形式的參股；（三）金錢請求權(quán)或任何其他與投資相關(guān)的具有經(jīng)濟價值的履行請求權(quán)；（四）知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利、商標、商號、工藝流程、專有技術(shù)和商譽；（五）法律或法律允許依合同授予的商業(yè)特許權(quán)，包括勘探、耕作、提煉或開發(fā)自然資源的特許權(quán)；（六）包括政府發(fā)行的債券在內(nèi)的債券、信用債券、貸款及其他形式的債以及由此衍生出的權(quán)利；（七）合同權(quán)利，包括交鑰匙工程合同、建設(shè)合同、管理合同、生產(chǎn)合同和收入共享合同。由上述定義可見，投資條約所保護的投資并不僅限于通常所說的外商直接投資，還包括了承包工程等合同權(quán)利、能源資源開采等特許權(quán)以及債券等。不過，并非所有的資產(chǎn)都-BIT（2013）第一條規(guī)定，投資特征系指資本或其他資源的投入、對收益或利潤的期待或者對風(fēng)險的承擔(dān)。因此，不符合投資特征的資產(chǎn)不屬于投資。例如，僅源于銷售貨物或提供服務(wù)的商業(yè)合同的金錢請求權(quán)不屬于投資。ICSID仲裁，則爭端還必須是《華盛頓公約》第二48有一些投資條約采用的是基于企業(yè)的列舉方式，例如《中國-加拿大BIT（2012）第一條。東道國立法或投資條約來確定。在ICSID仲裁實踐中，一些仲裁庭提出了認定第二十五條下的“投資”的標準。二、仲裁實踐中的“投資”Fedax訴委內(nèi)瑞拉案”的仲裁庭首次提出，ICSID管轄的投資，不僅要符合投資條約對于“投資”49這一觀點后被“Salini訴摩洛哥（1）（2）（3）具有一定的期限；以及（4）對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻。50上述四個要素后被稱為“Salini隨后的ICSID仲裁庭對“Salini標準”持有不同立場：一些仲裁庭完全采納了這一標準，并將該標準作為一項管轄權(quán)要求嚴格適用；51另一些仲裁庭則采取了更靈活的方法，傾向于只適用該標準的某些要素，他們認為關(guān)于期限和對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻的要求過于主觀，無法得到一致認可；52還有一些仲裁庭選擇將“Salini標準”視為指南而非嚴格的管轄權(quán)要求；53部分仲裁庭則拒絕適用該標準，認為投資條約中的“投資”定義應(yīng)優(yōu)先于《華盛頓公約》中“投資”的含義，因為前者是對締約方的同意的最終表達。54在ISIDani標準”也得到了個別仲裁庭的支持，其中包括“oak訴烏茲別克斯坦案”55和“AlpsFinance訴烏克蘭案”56的仲裁庭。在這兩個案件中，仲裁庭將“Salini標準”的要素作為“投資的客觀特征”加以應(yīng)用，并得出結(jié)論認為自己沒有管轄omak訴烏茲別克斯坦案”僅涉及小麥的銷售，“Apsnance訴烏克蘭案”則僅涉及應(yīng)收款項的轉(zhuǎn)讓，盡管這兩項活動從表面上看滿足相關(guān)投資條約中的投資定49Fedax訴委內(nèi)瑞拉案（FedaxNVv.TheRepublicofVenezuela,ICSIDCaseNo.ARB/96/3）管轄權(quán)裁定第18-20段。50Salini訴摩洛哥案（SaliniCostruttoriSPAandItalstradeSPAv.KingdomofMorocco,ICSIDCaseNo.ARB/00/4）管轄權(quán)裁定第50-52段。51例如Bayindir訴巴基斯坦案（BayindirInsaatTurizmTicaretVeSanayiASv.IslamicRepublicofPakistan,ICSIDCaseNo.ARB/03/29）管轄權(quán)裁定第130-138段。52例如Pantechniki訴阿爾巴尼亞案（PantechnikiPantechnikiSAContractors&Engineersv.RepublicofAlbania,ICSIDCaseNo.ARB/07/21）裁決第36、43段。53Ambiente訴阿根廷案（AmbienteUfficioandOthersArgentineRepublicICSIDCaseNo.ARB/08/9）479、481段。54例如Salvors訴馬來西亞案（MalaysianHistoricalSalvorsv.TheGovernmentofMalaysia,ICSIDCaseNo.ARB/05/10）撤銷裁定第73-79段。55Romak訴烏茲別克斯坦案（RomakSAv.TheRepublicofUzbekistan,PCACaseNo.AA280）裁決第205-207段。56AlpsFinance訴烏克蘭案（AlpsFinanceandTrade訴AGv.TheSlovakRepublic,UNCITRAL）裁決第240-241段。義“對金錢或任何其他具有經(jīng)濟價值的履行的請求權(quán)，但仲裁庭引用“aini標準”將一次性商業(yè)交易排除在投資條約的保護范圍之外。在中國企業(yè)作為申請人的投資仲裁案件中，有仲裁庭對“投資”的定義進行了探討。在“北京城建訴也門案”中，仲裁庭認定北京城建承包的航站樓工程屬于投資。仲裁庭首-BIT（1998）第一條對“投資”的定義并未超出“Salini標準”所界定的《華盛頓公約》中的“投資”范疇。隨后，仲裁庭認定，北京城建對薩那國際機場新-也門IT（998）aini（1）北京城建在工程建設(shè)過程中進行了（2）這種投入明顯地將北京城建置于被也門政府主權(quán)干預(yù)的風(fēng)險（3）（4）該工程耗資巨大，無疑有助于也門的經(jīng)濟發(fā)展。57三、投資的合法性要求有些投資條約明確要求投資必須符合東道國的法律，例如《中國-津巴布韋BIT》199）-本協(xié)議僅適用于在泰國境內(nèi)被確認并依據(jù)泰國適用的國內(nèi)法律、法規(guī)和政策，獲得其主管機構(gòu)明確書面批準保護的另一方投資者的投對于沒有就合法性要求作出規(guī)定的投資條約，仲裁庭對于能否引入這一要求持有不同的觀點。有些仲裁庭認為，符合東道國法律是投資條約和《華盛頓公約》第二十五條規(guī)定的受保護投資的隱含要求，即使條約中的投資定義對此沒有提及，也應(yīng)該適用該要求。58其中一些仲裁庭認為，根據(jù)“凈手原則”這一國際法一般原則，應(yīng)拒絕對通過欺詐或腐敗行為做出的投資提供保護。59持相反觀點的仲裁庭則認為，國家可以明確將遵守東道國法57北京城建訴也門案（BeijingUrbanConstructionGroupCo.Ltd.v.RepublicofYemen,ICSIDCaseNo.ARB/14/30）管轄權(quán)裁定第129-138段。58例如Phoenix訴捷克案（PhoenixActionLtdv.CzechRepublic,ICSIDCaseNo.ARB/06/5）裁決第101段。59例如Plama訴保加利亞案（PlamaConsortiumLimitedv.RepublicofBulgaria,ICSIDCaseNo.ARB/03/24）裁決第141、143–146段。律作為同意仲裁或提供保護的一項條件寫入條約，如果國家沒有這樣做，那么遵守東道國法律就不能成為“投資”客觀定義的一部分，也不能作為剝奪仲裁庭管轄權(quán)的依據(jù)。60值得注意的是，影響投資是否受到條約保護的是投資行為本身是否合法，而不是投資之后的運營過程是否存在違法行為。在“尤科斯訴俄羅斯案”中，仲裁庭指出，尤科斯公司在避稅安排等方面的確存在不當(dāng)行為，但不受保護的僅是以“惡意或違反東道國法律”的方式設(shè)立或獲得的投資，針對的只是投資設(shè)立或獲得過程中的不法行為；對于投資之后的不法行為，東道國可以依法處罰，但不能剝奪其受國際法保護的權(quán)利。61在“Metal-Tech訴烏茲別克斯坦案”中，仲裁庭在判斷以色列投資者的投資是否因向烏茲別克斯坦官員行賄的行為而不受保護時強調(diào)，其中個別官員是在投資之后才參與該投資項目，而《以色列-烏茲別克斯坦BIT》第一條第一款僅規(guī)制“投資發(fā)生時”的行為，因而此等官員的受賄行為不足以導(dǎo)致投資不受《以色列-烏茲別克斯坦BIT》的保護。62在中國投資者提起仲裁的案件中，東道國一方也曾基于投資的合法性要求提出管轄權(quán)異議。在“北京城建訴也門案”中，也門政府主張，北京城建的投資未經(jīng)也門主管機關(guān)注-BIT（1998）中并無注冊要求，未經(jīng)注冊的投資即使不受《也門投資法》保護，也受到《中國-BIT（1998）保護。63山富誠訴尼日利亞案”中，尼日利亞主張，涉案合資協(xié)議是基于投資者的虛假陳述和隱瞞情況而簽訂，因此申請人無權(quán)索賠。最終，仲裁庭以證據(jù)不足為由駁回了尼日利亞的這一主張。64四、前期費用是否屬于投資取決于個案情況，投資者前期投入的費用可能屬于受保護的投資。在“Mihaly訴斯里蘭卡案”中，申請人與斯里蘭卡政府就建設(shè)熱電廠項目進行談判，先后簽署了不具約束力的意向書、協(xié)議書和談判延期書，但斯里蘭卡政府最終沒有批準該項目。仲裁庭認為，前期費用是否屬于投資，取決于當(dāng)事人的合意。例如，當(dāng)事人可以約定“投資”始于公司成立之日，或者合同執(zhí)行之日。鑒于本案屬于后一種情況，仲裁庭裁決，申請人為了準備開60例如Quiborax訴玻利維亞（QuiboraxSA,NonMetallicMineralsSAandAllanFoskKaplúnv.PlurinationalStateofBolivia,ICSIDCaseNo.ARB/06/2）管轄權(quán)裁定第226段。61尤科斯訴俄羅斯案（YukosUniversalLimited(IsleofMan)v.TheRussianFederation,PCACaseNo.2005-04/AA227）最終裁決第1349-1356段。62Metal-Tech訴烏茲別克斯坦案（Metal-TechLtd.v.RepublicofUzbekistan,ICSIDCaseNo.ARB/10/3）裁決第370段。63北京城建訴也門案管轄權(quán)裁定第45-47段。64中山富誠訴尼日利亞案（ZhongshanFuchengIndustrialInvestmentCo.Ltd.v.FederalRepublicofNigeria,UNCITRAL）最終裁決第103-120段。BIT下的投資。65而在“PSEG耳其出臺新法律，申請人在新法律下失去了建設(shè)燃煤電站的權(quán)利。申請人尚未開始電站建設(shè)，但在前期的可行性研究、后續(xù)研究以及與政府機構(gòu)的談判過程中花費了數(shù)百萬美元。仲裁庭裁決，土耳其政府違反公平和公正待遇，應(yīng)賠償申請人在項目準備階段和談判階段的開支。6665Mihaly訴斯里蘭卡案（MihalyInternationalCorporationv.DemocraticSocialistRepublicofSriLanka,ICSIDCaseNo.ARB/00/2）裁決第51段。66PSEG訴土耳其案（PSEGGlobalInc.andKonyaIlginElektriküretimveTicaretLimitedSirketiv.RepublicofTurkey,ICSIDCaseNo.ARB/02/5）裁決第316-319段。第四節(jié)投資條約適用的“投資者”范圍一、締約一方的投資者——國籍判斷投資條約保護的是締約一方的投資者在締約另一方境內(nèi)的投資。締約一方的投資者包括該方的國民（自然人）和法人（實體。因此，確定申請人是否屬于東道國以外的締約方的投資者，需要根據(jù)投資條約和/或《華盛頓公約》中規(guī)定的國籍判斷標準，判斷申請人是否屬于該方的國民或法人。（一）自然人投資者投資條約通常規(guī)定，自然人的國籍依照申請人所聲稱國籍國家的國內(nèi)立法確定。例如-IT200一（1）自然人的父母一方或雙方的國籍（ussanguns；或（2）自然人的出生地（ussoi此外，一些投資條約在定義“投資者”時，除了締約國國民，還將保護范圍擴大到根據(jù)締約國國內(nèi)法獲得永居權(quán)的自然人。一些投資條約在定義“投資者”時提出了額外要求，例如居所或住所要求。在確定自然人國籍的過程中，一個比較復(fù)雜的問題是雙重國籍者的地位判定。如果申請人的兩個國籍均并非東道國國籍，則比較好處理。例如，在“Olguin訴巴拉圭案”中，申請人同時擁有美國國籍和秘魯國籍。仲裁庭認為，申請人的秘魯國籍是有效的，因此可以援引《秘魯-BIT67比較難處理的是，申請人擁有的雙重國籍之一是東道國國籍68對于非ICSID仲裁，如果投資條約對雙重國籍問題沒有規(guī)定，則這一問題只能留待仲裁庭解決。67Olguin訴巴拉圭案（EudoroArmandoOlguínv.RepublicofParaguay,ICSIDCaseNo.ARB/98/5）管轄權(quán)裁定第61-62段。68《華盛頓公約》第二十五條第二款（）（a）在雙方同意將爭端交在“Champion訴埃及案”中，部分申請人同時擁有美國國籍和埃及國籍。仲裁庭認為，這部分申請人不能針對埃及提起仲裁。69（二）法人投資者投資條約規(guī)定的法人國籍認定標準并不統(tǒng)一。不少條約采用公司注冊地標準，即依據(jù)締約一方法律在其境內(nèi)設(shè)立的法人即為該締約方的法人投資者。例如，《中國-德國BIT》200）規(guī)設(shè)立或組建且住所在華境內(nèi)的公司、協(xié)會、合伙及其他組織，不論其是否營利也不論其為有限責(zé)任或無限責(zé)任。”在注冊地之外，一些投資條約還要求法人投資者與其聲稱的國籍國之間有實質(zhì)性經(jīng)濟聯(lián)-坦桑尼亞IT（2013）‘企業(yè)’一詞，系指根據(jù)締約任何一方可適用的法律和法規(guī)設(shè)立或組建，且住所在該締約一方領(lǐng)土內(nèi)并且有實際經(jīng)營活動的任何實體，包括公司、商行、協(xié)會、合伙及其他組織，不論是否由私人或政府所擁有或控制除了在締約一方境內(nèi)注冊成立的法人外，締約一方的國民或法人所直接或間接擁有或-坦桑尼亞IT（2013）業(yè)直接所有或控制的法律實體屬于該締約方的投資者。依照這一條款，中國公民或企業(yè)在第三國直接設(shè)立或收購且控制的公司屬于中國投資者，該公司在坦桑尼亞的投資受到該BIT的保護。約》第二十五條規(guī)定，如果被訴東道國同意將在其境內(nèi)成立的受外國控制的法人視為另一ICSID仲裁。這里分別規(guī)定了一個客觀標準和一個主觀標準：客觀標準為東道國境內(nèi)的公司實際受到外國控制；主觀標準為被訴國同意為公約目的將公司視為另一締約國的國民，這種“同意”既可以在BIT》第九條約定，在秘魯（或荷蘭）成立的、多數(shù)股權(quán)由荷蘭（或秘魯）國民或法人所有的法人被視為荷蘭（或秘魯）投資者。69Champion訴埃及案（ChampionTradingCompanyandAmeritradeInternational,Inc.v.ArabRepublicofEgypt,ICSIDCaseNo.ARB/02/9）管轄權(quán)裁定第10-17頁。二、國有企業(yè)是否受投資條約保護一些投資條約明確將國家擁有或控制的實體納入條約保護范圍，例如前文所述的《中BIT（2013）第一條對“企業(yè)”的定義中就強調(diào)“不論是否由私人或政府所擁有或控制”，而《中國-BIT（2012）第一條明確將“公共機構(gòu)”納入“企業(yè)”的范圍。在條約沒有明確規(guī)定的情形下，不少投資仲裁庭認為國有企業(yè)在某些情況下也可以得到條約保護，可以根據(jù)投資條約向東道國提出ICSID仲裁或其他投資仲裁?！氨本┦卒摰仍V蒙古案”涉及中國的國有企業(yè)是否屬于《中國-BIT（1991）下“北京））-蒙BIT（1991）70仲裁庭駁回了被申請人的管轄權(quán)異議。-BIT（1991）第一條中的“經(jīng)濟實體”是指從事經(jīng)濟或商業(yè)活動的任何類型的法人實體，而北京首鋼等申請人均從事經(jīng)濟活動，因此均屬于“經(jīng)（1《中國-蒙古BT（1991）第一條并沒有就組織形式、商業(yè)（2）被申請人提出的“經(jīng)濟實體”應(yīng)當(dāng)“獨立于”中國政府的主張在《中國-BIT（1991）中找不到文本依據(jù)，被申請人也沒有（3）被申請人列舉了中國的某些締約實踐，但BIT之后的單方締約實踐不能證明締約雙方存在限定“經(jīng)濟實體”范圍的共識。71此外，仲裁庭指出，被申請人提交的證據(jù)72的指示為了中國的外交政策目標開展案涉投資活動。73“北京城建訴也門案”涉及到中國的國有企業(yè)——北京城建是否屬于《華盛頓公約》的“另一締約國的國民”的問題。也門政府提出管轄權(quán)異議稱，北京城建不屬于“另一締ISID70《中國-蒙古BIT（1991）立，其住所在中華人民共和國領(lǐng)土內(nèi)的經(jīng)濟實體”。71北京首鋼等訴蒙古案（BeijingShougangandothersv.Mongolia,PCACaseNo.2010-20）裁決第412-417段。72就北京首鋼而言，被申請人的證據(jù)主要是圍繞北京首鋼的母公司首鋼集團有限公司）而提（1）（2）293-303段。73北京首鋼等訴蒙古案裁決第418-419段。仲裁庭首先明確《華盛頓公約》第二十五條不處理國家間爭議，不受理以政府代理人身份行事或行使政府職能的國有企業(yè)提起的仲裁申請。74盡管如此，仲裁庭指出，國有企業(yè)能否作為ISID仲裁的申請人應(yīng)參照“roches否為政府代理人或者是否行使政府職能。仲裁庭也認同“CSOB訴斯洛伐克案”仲裁庭的觀點，即應(yīng)當(dāng)重點考察投資者行為的性質(zhì)而不是目的，尤其是“對投資的商業(yè)功能進行情境性分析”。75在此基礎(chǔ)上，仲裁庭分析了北京城建在案涉工程建設(shè)中是否為中國政府的代理人以及是否行使政府職能。關(guān)于北京城建在案涉工程中是否為中國政府的代理人，被申請人主要提出了下列證據(jù)：第督人事任命、資金管理，也負責(zé)“監(jiān)督科學(xué)發(fā)展觀和國家政策的落實，促進企業(yè)在履行政治76對此，仲裁庭認為，被申請人列舉的上述特征在中國國有企業(yè)的語境下并不鮮見，但問題的關(guān)鍵不是國有企業(yè)的公司結(jié)構(gòu)，而是國有企業(yè)是否在特定事實情境中以政府代理人身份行事。仲裁庭認為也門政府的舉證并不足以證明北京城建在航站樓建設(shè)中以中國政府代理人的身份行事。相反，仲裁庭認定，既有書面記錄顯示，北京城建以普通的商業(yè)化承包商的身份參與競標，而也門政府也承認，合同終止的原因是北京城建未能以商業(yè)可接受的標準提供機場相關(guān)的商業(yè)服務(wù)。77關(guān)于北京城建在工程建設(shè)中是否行使政府職能，被申請人并沒有提出額外的證據(jù)，還是圍繞北京城建的“代理人身份”進行論述。仲裁庭指出，在中國國有控制經(jīng)濟的語境下，被申訴方的論點是可信的，但與本案不相關(guān)，應(yīng)考查的焦點仍是北京城建在案涉航站樓建設(shè)這一“特定情境”中的職能。仲裁庭認為，并無證據(jù)證明北京城建行使了政府職能，以非商事功能的能力行事。78例如，仲裁庭認為，北京城建“應(yīng)接受中國對外經(jīng)濟貿(mào)易部的管理、協(xié)調(diào)和監(jiān)督”遠不足以證明中國政府是案涉工程的“最終決策者”。以上案例一方面表明中國國有企業(yè)通?？梢允艿街袊喗Y(jié)的投資條約的保護以及可以提起投資仲裁，另一方面也給開展對外投資的中國企業(yè)以啟示，即：為確保國有企業(yè)充分享受投資條約的保護，應(yīng)盡量遵循市場化原則和商業(yè)考慮開展直接投資和承包工程等活動。企業(yè)應(yīng)避免不當(dāng)?shù)貙⑼顿Y項目與國家戰(zhàn)略、外交政策目標等相聯(lián)系，避免不當(dāng)?shù)貜娬{(diào)或突7431段。7535段。7637-38段。7740-41段。78北京城建訴也門案管轄權(quán)裁定第42段。出國資委或其他政府部門對企業(yè)的監(jiān)管，并盡可能避免由國資監(jiān)管機構(gòu)直接全資持股的企業(yè)直接地對外投資（而是更多地通過各級子公司尤其是混合所有制子公司或上市子公司開展境外投資。三、港澳投資者的條約適用問題除中俄之間的BIT外，79中國簽訂的幾乎所有投資條約均未明確排除對香港、澳門的適用，這就導(dǎo)致一些仲裁庭認為港澳投資者受到中國簽訂的有關(guān)投資條約的保護。在“謝業(yè)深訴秘魯案”中，仲裁庭認定，香港居民謝業(yè)深屬于中國公民，受到《中國-BIT（1994）的保護。80在“澳門世能公司訴老撾（一）案”中，仲裁庭認定，澳門世能公司屬于中國投資者，可以適用《中國-老撾IT（1993。81老撾政府后來在新加坡2015年判決認為澳門特區(qū)不適用《中國-老撾BIT（1993）并撤銷了該案仲裁庭的裁決，但新加坡最高法院于2016年又撤銷了高等法院判決，認為《中國-BIT（1993）應(yīng)當(dāng)適用于澳門企業(yè)。不過，按照中國政府的一貫立場，中央政府締結(jié)的投資條約并不自動適用于香港和澳門。在“澳門世能公司訴老撾（一）案”中，老撾政府就曾向新加坡高等法院提交兩封由府締結(jié)的雙邊投資協(xié)定不適用于澳門，除非征求特別行政區(qū)政府的意見，并與締約方協(xié)商”因此，在未來的案件中，港澳投資者能否援引中國中央政府簽訂的投資條約提起投資仲裁仍然是一個開放的問題。對于中國內(nèi)地企業(yè)經(jīng)由香港開展的對外投資，在需要依據(jù)中央政府同外國訂立的投資條約起訴時，應(yīng)選擇以內(nèi)地母公司身份作為申請人提起仲裁，以免產(chǎn)生管轄權(quán)障礙。79《中國-俄羅斯BIT（06）80謝業(yè)深訴秘魯案（Se?orTzaYapShumv.TheRepublicofPeru,ICSIDCaseNo.ARB/07/6）管轄權(quán)裁定第67-77段。81澳門世能公司訴老撾（一）案（SanumInvestmentsLimitedv.LaoPeople’sDemocraticRepublic(I),PCACaseNo.2013-13）管轄權(quán)裁定第370段。 中國企業(yè)境外投資保護藍皮書第三章投第三章投資條約提供哪些實體保第一節(jié)對東道國征收投資的限制及補償要求（propraion）（naonaaion）一詞一起使用，有些投資條約還采用了“查封或沒收（sequestratedorconfiscated82、“dispossession”83requisition”84或“depriving”85等用語。雖然用語存在差異，但幾乎所有投資條約（包括中國對外締結(jié)的投資條約）都規(guī)定了征收條款。征收條款的核心不是禁止東道國實施征收，而是規(guī)定東道國實施征收必須滿足若干條件。對于不滿足該等條件的征收，投資者可以要求東道國政府補償或賠償。一、征收的客體投資條約所定義的各種投資（包括表現(xiàn)為合同形式的投資）都受到投資條約的保護，都可能成為東道國政府征收的對象。因此，對各種投資的直接或間接征收（見下文）均應(yīng)遵守征收條款的規(guī)定，滿足若干條件。二、直接征收和間接征收BIT第六條第一款締約任何一國的投資者在締約另一國領(lǐng)土內(nèi)的投資不得被國有化、查封或沒收、征收或采取與國有化或征收效果相同的措施。所有這些行為應(yīng)被視為征收，除非[……]《中國-柬埔寨BIT（1996）BIT第六條第一款締約任何一國的投資者在締約另一國領(lǐng)土內(nèi)的投資不得被國有化、查封或沒收、征收或采取與國有化或征收效果相同的措施。所有這些行為應(yīng)被視為征收，除非[……]《中國-柬埔寨BIT（1996）第四條第一款締約任何一方不應(yīng)對締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資采取征收、國有化或其他類似措施（，除非[……]《中國-德國BIT第四條第二款締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施（，除非[……]《中國-坦桑尼亞BIT》（2013）締約一方對締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資不得采取征收、國有化或效果等同于征收或國有化的任何其他措施（以下統(tǒng)稱為征收接征收。大多數(shù)投資條約并未進一步定義何為直接征收和間接征收，似乎認為這是不言自明的。82例如《中國-阿聯(lián)酋BIT（1993）第六條。83例如《法國-墨西哥BIT（1998）第五條。84例如《意大利-哈薩克斯坦BIT（1994）第五條。85例如《巴西-荷蘭BIT（1998）第六條。86取決于東道國行為措施是否滿足合法征收的條件，征收也可以被分為合法征收和非法征收（。（一）直接征收直接征收是指投資者對投資所享有的權(quán)利被直接轉(zhuǎn)移或剝奪。中國晚近締結(jié)的一些投資條約對此有明確的規(guī)定。例如《中國-日本-（2012）議定書第二條規(guī)定：“[……]第一種情形是直接征收，投資被國有化或通過正式的所有權(quán)轉(zhuǎn)移或直接沒收等其他方式直接征收；[……]”上述“直接征收”的定義在《中國-BIT（2012）第二系列措施，該等措施與直接征收具備同等效力，但沒有在形式上體現(xiàn)為轉(zhuǎn)移所有權(quán)或直接沒收）empra訴阿根廷案”仲裁庭曾指出，直接征收的要件之一是存在所有權(quán)向另一方（特別是向東道國）的轉(zhuǎn)移。87該案仲裁庭認為，盡管該案投資者的經(jīng)營活動因涉案措施（禁止調(diào)整關(guān)稅和相關(guān)的許可證修訂等）受到影響，由于該案投資者仍然是涉案企業(yè)和業(yè)務(wù)的合法所有人，涉案措施不構(gòu)成直接征收。88雖然向東道國的權(quán)利轉(zhuǎn)移可能屬于最典型的直接征收，東道國的其他措施也有可能構(gòu)成直接征收。在“Quiborax訴玻利維亞案”中，玻利維亞政府通過發(fā)布總統(tǒng)令撤銷了該案投資者名下的數(shù)個采礦特許權(quán)，仲裁庭認為上述措施實質(zhì)上永久剝奪了投資者的權(quán)利，等同于將投資者的投資強制奪取或轉(zhuǎn)移給國家，且該措施不能通過“警察權(quán)”理論正當(dāng)化，故構(gòu)成直接征收。89“SouthAmericanSilver訴玻利維亞案”也涉及東道國通過法令撤銷投資者當(dāng)?shù)刈庸境钟械牟傻V特許權(quán)，該案仲裁庭認為上述措施構(gòu)成直接征收。9021%的受訪企業(yè)表示曾遭遇涉嫌構(gòu)成直接征收的東道國措施。其中，大多數(shù)企業(yè)遇到的情形是在當(dāng)?shù)負碛械牟粍赢a(chǎn)和/或動產(chǎn)的所有權(quán)被東道國政府剝奪，還有部分企業(yè)表示遭遇過特許權(quán)或許可證在有效期內(nèi)被東道國提前取消或撤銷、持有的當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的股份被東道國剝奪、當(dāng)?shù)毓颈粡娦薪庸?、清算等。上述東道國的措施均有可能構(gòu)成直接征收。87Sempra訴阿根廷案（SempraEnergyInternationalv.ArgentineRepublic,ICSIDCaseNo.ARB/02/16）裁決第280段。88Sempra訴阿根廷案裁決第281段。89Quiborax訴玻利維亞案裁決第200、228-234、227段。仲裁庭在此援引了Burlington訴厄瓜多爾案（BurlingtonResourc