醫(yī)療損害歸責原則的比較研究

醫(yī)療損害歸責原則的比較研究

醫(yī)療損害法一直是社會高度關(guān)注的違法行為之一。而醫(yī)療損害侵權(quán)行為很多方面的問題均值得討論?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責任法(草案)》(二次審議稿)中,對醫(yī)療損害侵權(quán)行為的規(guī)定,將此類侵權(quán)行為的歸責原則問題再次引入人們的視線。本文將結(jié)合現(xiàn)行立法、學界觀點以及立法趨勢,主要從歸責原則配置理念的角度,討論此類侵權(quán)行為歸責原則的配置。一、《醫(yī)療事故處理條例》第133條第2款的適用對醫(yī)療損害侵權(quán)行為的規(guī)范,目前主要依據(jù)《民法通則》及其司法解釋、《醫(yī)療事故處理條例》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)的第4條第1款第8項?！睹穹ㄍ▌t》對醫(yī)療損害侵權(quán)行為沒有明確規(guī)定。按照第106條第3款的規(guī)定,侵權(quán)行為僅在法律有明確規(guī)定的情況下采無過錯責任原則。因此,應(yīng)當認定,在《民法通則》的體系下,醫(yī)療損害侵權(quán)行為應(yīng)當適用第106條第2款采過錯責任原則?！夺t(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)進一步明確了過錯責任原則的適用?！稐l例》第2條規(guī)定:本條例所稱醫(yī)療事故,是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī),過失造成患者人身損害的事故。由于《條例》沿用了圍繞“醫(yī)療事故”建立歸責體系的做法,加之第49條第2款將不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療損害侵權(quán)行為排除在可以獲得賠償?shù)姆秶?因此,《條例》引起了一系列爭論。但是,就解釋論而言,《條例》第2條一方面規(guī)定了醫(yī)療事故侵權(quán)行為采過失責任原則,另一方面規(guī)定了過失認定的客觀標準。在司法實務(wù)中,對于經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故,但法院認為構(gòu)成侵權(quán)行為的行為,同樣采過錯歸責原則。《證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項規(guī)定,因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。此項規(guī)定,確立了現(xiàn)行法上醫(yī)療損害侵權(quán)行為采過錯推定原則的做法?？偟膩砜?關(guān)于醫(yī)療損害侵權(quán)行為的歸責原則,現(xiàn)行法采過錯責任原則。在過錯的證明責任配置上,采過錯推定原則。二、關(guān)于醫(yī)療損害責任原則的不同理論對于醫(yī)療損害侵權(quán)行為適用何種歸責原則,在我國內(nèi)地學界,主要有四種不同的觀點。(一)醫(yī)療事故歸責原則這種學說認為,醫(yī)療損害侵權(quán)行為(包括醫(yī)療事故)的歸責原則為過錯原則。過錯的認定,參考我國司法解釋,采取推定的方式。過錯推定能夠降低醫(yī)患糾紛的訴訟門檻。(二)責任原則包括錯誤責任原則這種學說基于民事實體法未將醫(yī)療糾紛作為特殊侵權(quán)行為對待,認為醫(yī)療損害侵權(quán)的構(gòu)成要件仍應(yīng)當比照一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。(三)責任原則下這種看法立足于全面保護患者的權(quán)益,結(jié)合我國醫(yī)療行業(yè)與社會保險業(yè)的迅速發(fā)展,提出了以醫(yī)療損害責任保險作為輔助的無過錯責任原則。(四)醫(yī)療損害責任的歸責原則這是楊立新教授新近提出的一種思路。在比較考察了不同立法例對醫(yī)療損害侵權(quán)行為的歸責原則之后,他提出建立醫(yī)療損害責任歸責原則體系的構(gòu)想。歸責原則體系主要由過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則構(gòu)成,分別調(diào)整醫(yī)療技術(shù)損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任三種不同類型的醫(yī)療損害責任。三、責任原則的配置理念歸責原則,在法律規(guī)范原理上,即是使遭受損害之權(quán)益與促進損害發(fā)生之原因結(jié)合,將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔之法律價值判斷要素。(一)賠償原則下的一般概念歸責原則解決責任成立的正當性問題。不同歸責原則有不同的歸責理念,侵權(quán)行為采何種歸責原則,需要根據(jù)歸責原則的理念進行配置。1.危險本身造成的損失過錯責任是因行為人過錯而承擔的責任,有過錯才有責任。因此,過錯責任是針對過錯歸責的,具有道德貶抑性。無過錯責任或者危險責任是針對危險行為本身歸責的。換言之,損害是由危險本身引起的,而不是由所有者或者管理者的過錯引起的。危險的存在,使得危險的所有人或者管理人具有注意義務(wù)。但是,危險本身意味著,即使所有人或者管理人盡到了適當?shù)淖⒁饬x務(wù),仍然可能由于危險本身造成他人損失。由此可知,就危險發(fā)生的損害后果而言,其原因是多種多樣的:可以是因所有人或者管理人沒有盡到適當注意義務(wù)造成的;也可以是因為危險本身造成的。因注意義務(wù)沒有盡到造成的損失,應(yīng)當采過錯歸責;因危險本身造成的損失,則應(yīng)當采無過錯歸責。此點可以波斯納法官在IndianaHarborBeltRailroadv.AmericanCyanamidCo.一案的判詞作為佐證。波斯納法官強調(diào):“在行為之危險性得以善盡注意義務(wù)(亦即無過失)加以避免時,過失責任主義足以發(fā)揮侵權(quán)行為法之功能,此時無須采取無過失責任主義。但是某些特殊意外事故,無法以善盡注意義務(wù)加以避免,而只能以改變活動方式或地點,使意外事件在別地發(fā)生,或因而減輕損害之危險;或只能減少活動范圍,以減低意外事件之發(fā)生次數(shù)時,無過失責任即提供行為人一項過失責任無法提供之誘因,使被告嘗試其他避免意外事件發(fā)生之方法,或在無法避免事故發(fā)生時,更換地點、改變活動方式、或減少(甚至不從事)發(fā)生意外事故之活動?！?.危險責任的構(gòu)成過錯責任原則針對過錯歸責。行為人之所以成為責任人,是因為有“過”或者“錯”。而“過”“錯”皆屬于道德的否定性評價,即使我們以是否投入適當預(yù)防作為判斷標準來賦予過錯新的含義。危險責任不是對不法行為所負的責任。法律要求行為人承擔責任,不具有道德貶抑性。危險責任的成立,在于合理分配現(xiàn)代文明社會無法避免的損害,基于社會正義的要求,由較能負擔損失的一方承擔責任,不存在懲罰或者責難的理由。拉倫茨教授認為,危險責任和過失責任是不能放置在一個分數(shù)上量定的,法律不能一面允許,同時一面非難,一面贊同,同時一面反對。3.危險作業(yè)所導致的損失在過錯責任原則下,責任人是因為有過錯而承擔責任,此即有過錯才有責任。行為人要想避免責任,就需要投入成本提高注意程度。行為人只要投入了適當?shù)念A(yù)防成本,則可以使自己停留在過錯門檻一邊的安全區(qū)。而在無過錯責任原則下,責任人并沒有過錯,損害是因為危險本身造成的。責任人只要從事該危險作業(yè),就可能會有損害的發(fā)生。換言之,危險作業(yè)本身導致的一定概率的損失,是從事危險作業(yè)必然的代價。行為人承擔危險責任,是從事該種危險作業(yè)的成本。行為人可以通過保險來分散自己的損失。當然,因危險本身發(fā)生損害,如果投入足夠的預(yù)防損害發(fā)生的措施,損害發(fā)生也許可以減小到很低的概率。但是,第一,盡管是很低的概率,但損害依然可能發(fā)生;第二,為了使危險本身發(fā)生損害的概率降到很低,需要投入過高的成本,從而使得避免損害發(fā)生的成本反高于損害發(fā)生以后付出的成本。這樣的結(jié)果,與人類基本行為方式是違背的,要求具體的民事主體付出過高成本,可能的結(jié)果就是導致危險作業(yè)被放棄。而危險作業(yè)的存在,本身是社會所需要的。4.懲罰性賠償與過錯責任過錯責任往往要重于無過錯責任,過錯責任往往還會導致精神損害賠償或者懲罰性賠償。其原因就在于過錯責任和無過錯責任在理念上的差異。過錯責任具有道德貶抑性,危險責任不是對不法行為所負責任,危險責任的根本思想在于對不幸損害的合理分配。(二)醫(yī)療損害保留原則的分配理念1.醫(yī)療損害行為醫(yī)療行為中造成患者損害的原因無非是兩種。其一是醫(yī)療機構(gòu)的過錯行為,包括故意行為和過失行為;其二就是在醫(yī)療行為當時情形下無法控制的風險。2.現(xiàn)行立法政策的歸責原則造成患者損害發(fā)生的原因是醫(yī)療機構(gòu)的過錯以及無法控制的風險。在配置歸責原則時,首先需要明確的是歸責的目標,即責任應(yīng)當配置給過錯,還是應(yīng)當配置給風險。換言之,就立法政策而言,醫(yī)療機構(gòu)究竟是因過錯而承擔責任,還是因風險承擔責任,抑或不區(qū)分過錯、風險,而是因結(jié)果承擔責任。按照歸責原則的理念,如果因過錯承擔責任,就是過錯責任原則;如果因風險承擔責任,則是無過錯責任原則;如果是不區(qū)分過錯、風險,而是因結(jié)果承擔責任,則是結(jié)果責任。3.醫(yī)療侵權(quán)行為必須對違規(guī)行為負責(1)結(jié)果責任的排除俗語道:醫(yī)生治病不治命。從合同法角度來看,醫(yī)療合同中,醫(yī)療機構(gòu)承擔的是行為義務(wù),而非結(jié)果義務(wù)。因此,自然應(yīng)當排除結(jié)果責任的配置。(2)醫(yī)療行為中的風險醫(yī)療行為中存在危險行為。但是此類危險行為與其他危險不同的特點在于,危險行為的利益是由患者(如果發(fā)生損害的話是受害人)享有,而不是由醫(yī)療機構(gòu)享有。醫(yī)療機構(gòu)可以從醫(yī)療行為中獲得報酬,但是此種報酬完全不必通過具有危險的探索性手術(shù)來獲得。只有不斷地探索,醫(yī)療水平才能夠提高,患者的生命和健康才能夠更有保障。在這樣的意義上,醫(yī)學中的風險被稱為可容許性風險。因此,醫(yī)療行為中帶來的具有風險的探索行為,應(yīng)當鼓勵而不是要承擔責任。基于此,醫(yī)療損害責任不能因風險行為而配置。故此,無過錯責任原則也應(yīng)當被排除。(3)醫(yī)療機構(gòu)的過錯責任既然不能按照結(jié)果歸責而采結(jié)果責任,也不能按照風險歸責而采無過錯責任,醫(yī)療侵權(quán)行為就應(yīng)當針對過錯采過錯歸責原則。換言之,醫(yī)療機構(gòu)之所以因醫(yī)療損害侵權(quán)行為而承擔責任,是因為醫(yī)療機構(gòu)存在過錯。醫(yī)療機構(gòu)因過錯而承擔責任,按照侵權(quán)行為歸責原則配置的一般理念,產(chǎn)生如下效應(yīng)。第一,醫(yī)療機構(gòu)承擔的過錯責任具有道德貶抑性。醫(yī)療機構(gòu)承擔責任,說明醫(yī)療機構(gòu)存在“過”或者“錯”。這種責任是一種道德方面的否定性評價。第二,醫(yī)療機構(gòu)的行為存在安全區(qū)。過錯責任將被告造成原告損失的所有行為劃分為兩部分,一部分是未盡到適當注意、存在過錯,因此要承擔責任的行為;另一部分是已經(jīng)盡到了適當注意、不存在過錯,因此無須承擔責任的行為。醫(yī)療機構(gòu)要想避免責任的承擔,只要投入足夠的預(yù)防成本,盡到足夠的注意義務(wù),則可以無承擔責任,進入行為的安全區(qū)。第三,可以打消醫(yī)療機構(gòu)的顧慮,消除醫(yī)患對立。醫(yī)療機構(gòu)是因為“過”和“錯“而承擔責任,而不是因為醫(yī)療本身的風險承擔責任,因此,過錯責任的配置,不會因責任的承擔而打擊醫(yī)療機構(gòu)探索未知領(lǐng)域、促進醫(yī)學發(fā)展的積極性,也有助于消除醫(yī)患間的對立。第四,如果過錯較為嚴重,比如存在故意或者重大過失,醫(yī)療侵權(quán)賠償可以有精神損害賠償?shù)葢土P性賠償。4.醫(yī)療技術(shù)過錯和醫(yī)療倫理過錯對歸責原則的配置楊立新教授借鑒法國法的做法,將醫(yī)療過錯分為醫(yī)療技術(shù)過錯和醫(yī)療倫理過錯,將醫(yī)療損害賠償責任分為醫(yī)療技術(shù)損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任三種類型。在此基礎(chǔ)上,楊立新教授又提出了構(gòu)建醫(yī)療損害侵權(quán)行為歸責原則體系的設(shè)想。根據(jù)此種設(shè)想,醫(yī)療技術(shù)損害責任采過錯責任原則、醫(yī)療倫理損害責任采過錯推定原則,醫(yī)療產(chǎn)品損害責任采無過錯責任原則。此種分類具有啟發(fā)性。將醫(yī)療致害原因進一步細化,有助于更加明確歸責所針對的對象,有助于歸責原則的配置。但是,筆者認為,在歸責的意義上,區(qū)分醫(yī)療技術(shù)過錯和醫(yī)療倫理過錯,同時前者采過錯責任原則而后者采過錯推定,這種分別對待的做法是否可行,需要更加充分的論證。此外,關(guān)于醫(yī)療產(chǎn)品責任中,圍繞醫(yī)療產(chǎn)品造成損害的致害原因,可以分為兩類:一類是醫(yī)療機構(gòu)在使用產(chǎn)品的過程中存在過錯,比如,對醫(yī)療器械操作不當,或者對醫(yī)療產(chǎn)品未進行嚴格消毒造成感染;另一種是產(chǎn)品本身存在著瑕疵,比如,血液制品、醫(yī)療器械等本身的瑕疵。前一類過錯可以歸入一般醫(yī)療過錯中,與其他醫(yī)療過錯適用同樣的歸責原則。后一類過錯,又可能存在兩種情況,一種情況是,醫(yī)療機構(gòu)在采購產(chǎn)品時存在過錯,比如,采購血液制品時,未嚴格把關(guān),或者通過非法途徑獲得血液制品,此時可以歸入過錯領(lǐng)域。另一種情況是,醫(yī)療機構(gòu)在采購產(chǎn)品時,已經(jīng)盡到了足夠的注意,但仍然未能發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在的瑕疵。此時,應(yīng)當由瑕疵產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔責任。醫(yī)療機構(gòu)不應(yīng)當承擔責任。在這種意義上,醫(yī)療機構(gòu)也只承擔過錯責任。比較而言,患者很難了解到醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者的具體情況,而醫(yī)療機構(gòu)因為合同關(guān)系和自身行業(yè)的性質(zhì)等,對醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者的情況更為清楚,為了方便患者獲得賠償,患者可以同時起訴醫(yī)療機構(gòu)和瑕疵產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者。如果醫(yī)療機構(gòu)承擔了責任,它不僅可以向生產(chǎn)者、銷售者追償,還可以同時向生產(chǎn)者、銷售者主張因此遭受的其他損失。因為,醫(yī)療機構(gòu)本身也是受害者。5.舉證責任配置有利于發(fā)現(xiàn)事實真相如前所述,醫(yī)療侵權(quán)責任的承擔不是因為結(jié)果、風險,而是因為過錯,故而要排除因結(jié)果歸責和因風險而歸責。同時,在歸責時需要進行致害原因的識別。責任要真正配置給那些因過錯造成損害的責任人,此時就需要某種識別機制,將造成損害的不同原因識別出來,同時將因風險造成的損害排除出去。識別機制是法律的一種基本機制,不獨為醫(yī)療損害侵權(quán)行為所獨有。舉證責任的配置就是一種識別機制。舉證責任配置的最基本的考慮是發(fā)現(xiàn)事實真相或者接近事實真相。因此,舉證責任配置的基本價值,就在于激勵事實真相的發(fā)現(xiàn)。在醫(yī)療損害侵權(quán)行為中,有助于發(fā)現(xiàn)事實真相的證據(jù)主要掌握在醫(yī)療機構(gòu)手中,所以需要醫(yī)療機構(gòu)將這些證據(jù)拿出來,供原告進行批評,供法官加以判斷。如果醫(yī)療機構(gòu)故意隱瞞證據(jù),則推定相關(guān)證據(jù)及證據(jù)證明的后果對醫(yī)療機構(gòu)不利。從訴訟角度看,這就是由醫(yī)療機構(gòu)方面的舉證,即舉證責任倒置;從歸責原則角度看,這就是過錯推定。四、關(guān)于立法(一)醫(yī)療損害責任中受害人合法權(quán)益的保護1.梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿侵權(quán)行為編》第五編“侵權(quán)行為”第64章“自己的侵權(quán)行為”第三節(jié)“專家責任”中包括了醫(yī)療損害侵權(quán)行為。第1584條“專家責任的承擔”規(guī)定,專家在執(zhí)業(yè)活動中因故意或過失造成委托人或第三人損害的,應(yīng)當承擔民事責任。第1586條“舉證責任”規(guī)定,因?qū)＜业膱?zhí)業(yè)活動引起的侵權(quán)訴訟,由專家就其執(zhí)業(yè)活動與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及過錯承擔舉證責任。本條的立法理由認為,專家與委托人之間的信息不對稱,專家對委托人的服務(wù)幾乎脫離了委托人的控制。為避免委托人因無法舉證而使其權(quán)利無法得到救濟,參考《證據(jù)規(guī)定》第4條,作出上述規(guī)定。可見,本草案堅持了現(xiàn)行法上的過錯責任原則及過錯推定原則。2.王利明教授主持的《中國民法典學者建議稿》第八編“侵權(quán)行為”第六章“事故責任”第二節(jié)規(guī)定了醫(yī)療損害侵權(quán)責任。第1984條“醫(yī)療損害侵權(quán)責任的界定”第一款規(guī)定,醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中,因違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī),造成他人損害的,應(yīng)當承擔賠償責任。本條的立法理由為,醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員主觀上具有過錯,才可能構(gòu)成侵權(quán)行為。第1985條“舉證責任的承擔”規(guī)定,在因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中,醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當證明不存在醫(yī)療過錯或者醫(yī)療行為與損害之間不存在因果關(guān)系。本條的立法理由為,《證據(jù)規(guī)定》第四條第八項的規(guī)定對維護醫(yī)療損害侵權(quán)責任中受害人的合法權(quán)益具有非常重大的意義,因此加以沿用。3.2002年12月17的《中華人民共和國民法(草案)》經(jīng)九屆全國人大常委會第31次會議初次審議(以下簡稱初次審議稿)。4.《中華人民共和國侵權(quán)責任法草案》(2008年10月24日修改稿)(以下簡稱10月24日稿)第67條第一款規(guī)定,醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)。醫(yī)務(wù)人員未盡到該項義務(wù),造成患者損害的,應(yīng)當承擔賠償責任。值得注意的是,第73條規(guī)定,醫(yī)務(wù)人員的診療行為,可能造成患者損害的,除醫(yī)務(wù)人員提供相反證明外,推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系。本條規(guī)定僅規(guī)定了因果關(guān)系的推定,而沒有規(guī)定過錯的推定。同樣值得注意的是,第72條規(guī)定,有下列情形之一的,推定醫(yī)務(wù)人員有過錯:(一)違反衛(wèi)生行政規(guī)章制度或者技術(shù)操作規(guī)范的;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學文書及有關(guān)資料的;(三)偽造或者銷毀醫(yī)學文書及有關(guān)資料的。”鑒于二次審議稿基本沿用了這樣的規(guī)定,所以關(guān)于本條的討論,放在二次審議稿中展開。5.《中華人民共和國侵權(quán)責任法(草案)》(二次審議稿)(以下簡稱二次審議稿)在多個法條中涉及到了歸責原則的問題。根據(jù)《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于<中華人民共和國侵權(quán)責任法(草案))主要問題的匯報》的介紹,草案區(qū)分三方面規(guī)定了醫(yī)療損害賠償責任:(1)診療損害實行過錯責任。草案規(guī)定:“患者在診療活動中受到損害,醫(yī)務(wù)人員有過錯的,應(yīng)當承擔賠償責任?！?第53條)同時規(guī)定:“有下列情形之一的,推定醫(yī)務(wù)人員有過錯:(一)違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學文書及有關(guān)資料的;(三)偽造或者銷毀醫(yī)學文書及有關(guān)資料的?！?第58條)(2)醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)的賠償責任。草案規(guī)定,醫(yī)務(wù)人員在一般診療活動中應(yīng)當向患者簡要說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的,醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者或者其近親屬說明病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況,并取得書面同意,但搶救危急患者等緊急情況的除外。醫(yī)務(wù)人員未盡到告知義務(wù),造成患者損害的,應(yīng)當承擔賠償責任。(第55條、第56條)(3)因藥品、醫(yī)療器械的缺陷造成損害的,根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定實行無過錯責任。草案規(guī)定:“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的,患者可以請求醫(yī)療機構(gòu)賠償,也可以向生產(chǎn)者請求賠償。醫(yī)療機構(gòu)賠償后,屬于生產(chǎn)者等第三人責任的,有權(quán)向生產(chǎn)者等第三人追償。”(第61條)“因輸入不合格的血液造成患者損害的,患者可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償,也可以向血液提供機構(gòu)請求賠償;醫(yī)療機構(gòu)賠償后,屬于血液提供機構(gòu)責任的,有權(quán)向血液提供機構(gòu)追償。”(第62條)關(guān)于二次審議稿的規(guī)定,結(jié)合法律委員會的說明,筆者有以下幾點評論。(1)醫(yī)療損害侵權(quán)行為采過錯責任原則第53條直接規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員的過錯責任,第55條列舉了醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù),同時規(guī)定了告知義務(wù)違反時的責任,這種責任同樣是過錯責任。因此,綜合來看,醫(yī)療損害侵權(quán)行為采過錯責任原則,當屬無疑。(2)關(guān)于二種過錯的區(qū)分在法律委員會說明中,第一種情況將第53條和第58條相提并論的規(guī)定,應(yīng)當是意圖將第53條的過錯,解釋為第58條三項規(guī)定中列舉的此類過錯。說明中第二種情況即第55條和第56條規(guī)定,是另一種情況的過錯。按照前引楊立新教授關(guān)于法國法的介紹,前述第一種情況屬于所謂的醫(yī)療技術(shù)過錯,第二種情況屬于所謂的醫(yī)療倫理過錯。對醫(yī)療技術(shù)過錯和醫(yī)療倫理過錯加以區(qū)分,有助于法官對具體過錯認定的把握。除此之外,所謂醫(yī)療技術(shù)過錯和倫理過錯也存在著重疊的部分。比如,對患者的告知義務(wù),本身就是醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的重要內(nèi)容。也就是說,違反告知義務(wù),就是違反上述法律及診療規(guī)范。如果這種看法成立的話,第二種過錯應(yīng)當可為第一種過錯所包括。將第二種過錯單獨規(guī)定,可以看作是一種特別強調(diào)。(3)是否存在過錯推定二次審議稿沒有吸收《證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項將過錯舉證責任倒置的規(guī)定。是否意味著二次審議稿放棄了過錯推定?對這一問題的回答需要解釋第58條的規(guī)定。(4)對第58條的解釋第58條規(guī)定,有下列情形之一的,推定醫(yī)務(wù)人員有過錯:(一)違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學文書及有關(guān)資料的;(三)偽造或者銷毀醫(yī)學文書及有關(guān)資料的。首先需要考察的是何謂推定。所謂推定,是根據(jù)已經(jīng)存在的一定事實,假定另一事實的存在。前一事實稱為基礎(chǔ)事實,后一事實稱為推定事實。一般而言,推定包括法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定,是指根據(jù)法律的規(guī)定,當基礎(chǔ)事實存在時,必須假定推定事實存在。至于該事實是否合乎邏輯地出自基礎(chǔ)事實,在所不問。推定成立的條件是:沒有別的證據(jù)與被推定的事實相沖突。它只能為案件事實提供一種表面看來確實無疑的事實的認定,這種認定可以被否定它的證據(jù)或與它相沖突的更有力的相反的推定所推翻。事實上的推定,本質(zhì)上屬于推論。它是根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行推理而得出的結(jié)論。就是說,當事實X在訴訟中已經(jīng)確立時,則事實Y的存在,可以用一般的邏輯法則推出。例如,當審理事實的人認定事實X存在時,即得推定事實Y存在。事實X為基礎(chǔ)事實,它與事實Y之間,存在著合理的或然性,因而適用邏輯法則推而得之。事實上的推定與法律上的推定,二者的區(qū)別在于,法律在前一種情況下不要求法院必須適用推定,而在后一種情況下法院必須適用推定。無論是法律上的推定還是事實上的推定,都應(yīng)該允許反駁。這是由推定的不精確性或蓋然性必然得出的結(jié)論。對于待證事實和證據(jù)事實,它們之間存在完全相合與不完全相合或根本不相合三種情況?；蛘哒f,同時存在真理的相合說與蓋然性的相合說兩種情況。真理相合的概率肯定要低于蓋然性相合的概率,這是由推定的不精確性所決定的。從訴訟意義上來說,允許對推定進行反駁還有另外一種理由,即推定所依據(jù)的經(jīng)驗或常識有時沾染了理論,而有的理論是有偏見的,欠公允的。因此,在審判實踐中,審判人員依靠經(jīng)驗或常識進行推定尤需慎重。根據(jù)這樣的理論,第58條就是一種法律推定,即根據(jù)法律的規(guī)定,當基礎(chǔ)事實存在時,必須假定推定事實存在。在本條中就是,如果出現(xiàn)了列舉的三種基礎(chǔ)事實,就應(yīng)當推定過錯的存在。根據(jù)本條規(guī)定,可能會出現(xiàn)以下結(jié)果。首先,由于第2項規(guī)定,醫(yī)療機構(gòu)在訴訟中必須提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學文書及有關(guān)資料,否則就被推定過錯的存在。其次,由于第3項規(guī)定,雙方會就醫(yī)學文書的真實性和完整性發(fā)生爭議,比如就病歷中記載的事項及簽名的真實性發(fā)生爭議。此時,除非屬于顯而易見的情況,否則,法官一般需要借助鑒定來判斷真?zhèn)?。最?由于第1項規(guī)定,雙方會就醫(yī)學文書及有關(guān)資料的內(nèi)容發(fā)生爭議,即根據(jù)病歷的記載來判定醫(yī)療機構(gòu)是否存在違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的情況。同樣,除非顯而易見的情況,否則,法官也需要借助鑒定來判斷真?zhèn)?。如果這樣的假設(shè)成立的話,本條規(guī)定生效后最可能的結(jié)果是:醫(yī)療機構(gòu)需要主動向法庭提供完整的病歷。提供病歷后,是否就能夠直接推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯呢?除非是顯而易見的情況,否則恐怕是不可以的。最終還需要依靠鑒定來完成過錯的認定。但是,根據(jù)第58條,首先需要證明三種情況之一的存在,才可以推定過錯的存在。而在現(xiàn)行法上,首先是直接推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯,然后由醫(yī)療機構(gòu)通過各種方式來證明自己不存在過錯。也就是說,在現(xiàn)行法上,違反規(guī)定的情況本身就是推定的結(jié)果,即是推定事實。而第58條第1項的規(guī)定中,違反規(guī)定的情況是推定的前提,即是基礎(chǔ)事實。因此,第58條第1項規(guī)定的情形,究竟是否是推定,還是直接認定,值得討論。說得更明白一些,這個問題就是:違反醫(yī)療法律規(guī)范,是需要依靠經(jīng)驗法則加以推定過錯的存在,還是可以直接認定過錯的存在呢?對此,我們將在下面進一步予以分析。在道路交通安全法中,存在違反道路交通安全法律、法規(guī)的情形,即可以認定過錯的存在。侵權(quán)法上的違法性也是認定,而不是推定。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿·侵權(quán)行為編》第1587條“醫(yī)療過錯的認定”規(guī)定,“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中,有以下行為的,應(yīng)當認定為醫(yī)療過錯:(一)違反有關(guān)法律法規(guī)、醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)院各種管理規(guī)章制度和操作規(guī)程進行診療護理操作?！贝颂幨褂玫囊彩钦J定,而不是推定?？梢?從措辭上看,如果違反醫(yī)療法律規(guī)范,依然需要推定而不是認定來判斷過錯,那么“認定”這個詞基本上就沒有可用武之地了。在實踐中,難以認定的不是過錯,而恰好是第58條第1項和第3項所列舉的情況。當這些情況能夠被證實后,過錯的認定自然是非常容易的事。因此,在醫(yī)療損害侵權(quán)中,如果在不具備鑒定的條件下,首先要求原告證明這些情況,再推定過錯的存在,實際上根本起不到通過過錯推定而減輕原告證明責任的目的。根據(jù)第58條,首先需要由原告證明三種情況之一的存在,才可以推定過錯的存在。醫(yī)療行為中的過錯主要根據(jù)病歷等醫(yī)學資料來判斷,由于第2項規(guī)定的存在,醫(yī)療機構(gòu)會主動提供病歷。在獲得病歷后,第1項和第3項規(guī)定的情況也存在主要依靠病歷的鑒定。因此,此種規(guī)定的法律效果與現(xiàn)行法的法律效果可能是沒有差異的。但是,在具體操作上,可能由此產(chǎn)生一個重大的變化?！蹲C據(jù)規(guī)定》第25條第2款的規(guī)定,對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的,應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。由于醫(yī)療機構(gòu)對需要鑒定的事項負有舉證責任,因此,一般是由醫(yī)療機構(gòu)提出鑒定申請、預(yù)交鑒定費,實踐證明這樣的做法是可行的。另外值得討論的是,由于二次審議稿第55條將告知義務(wù)單獨規(guī)定,而第58條僅列舉了三種情況,那么,違反告知義務(wù)的證明責任由原告還是由被告來承擔呢?就實際情況來看,現(xiàn)在醫(yī)療機構(gòu)的告知基本都是采用書面的形式,那么告知義務(wù)的違反依然是通過病歷來加以判定的。而且,由于這樣的規(guī)定,即使現(xiàn)在不是書面的告知,將來也一定會變成書面的告知。如此看來,二次審議稿中是否規(guī)定了過錯的推定,則變成了一個說不清楚的問題。說它是推定,它又不是現(xiàn)行法上人們熟悉的推定,而且也無法起到減輕原告舉證負擔的作用;說它不是推定,它又有過錯推定的表述。(5)醫(yī)療產(chǎn)品致患者損害的責任追究方式藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械及血液制品等醫(yī)療產(chǎn)品造成患者的損害,是否采是無過錯責任,值得討論。鑒于二次審議稿中第61條采用了“缺陷”、第62條采用了“不合格”的措辭,對此種類型侵權(quán)行為歸責原則的爭論,基本上就變成一個如何解釋的問題,對法條實際效果不會產(chǎn)生影響。需要說明的是,筆者堅持認為,生產(chǎn)者的產(chǎn)品責任是過錯責任,而不是無過錯責任。此處不展開討論。(6)醫(yī)療損害侵權(quán)的行為主體和責任主體二次審議稿第53條規(guī)定,患者在診療活動中受到損害,醫(yī)務(wù)人員有過錯的,應(yīng)當承擔賠償責任。第54條規(guī)定,因醫(yī)務(wù)人員的過錯造成患者損害的,由所屬的醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。法人或者其他組織的侵權(quán)行為中,行為主體當然是法人或者其他組織的工作人員,責任主體當然是法人或者其他組織。二次審議稿第33條對此已經(jīng)有規(guī)定,這里再單獨規(guī)定,似乎沒有必要。6.小結(jié)無論學者建議稿,還是初次審議稿、10月24日稿以及二次審議稿,都堅持了醫(yī)療損害侵權(quán)行為的過錯責任原則。此點當屬無疑。但是,學者建議稿中所堅持的過錯推定,在后面官方提出的草案中變