論沖突法上的識別沖突

論沖突法上的識別沖突

識別是法院在處理國內外事件時應用沖突規(guī)范時確定準據法的必要程序。這一制度是沖突法理論的重要組成部分。長期以來人們對識別的概念、對象、依據等爭論不斷。本文試圖通過對識別及其沖突的分析來揭示識別及其沖突的本質,并在此基礎上對沖突法制度本身進行關照。一、從國內外科學家的認知概念來看，識別的目的和對象1.識別概念的界定從最一般的意義上說,識別是一個在具體的法律事實和具體的法律規(guī)范之間建立對應關系的過程。如果說立法的過程是一個對具體的、紛繁復雜的法律現(xiàn)象進行歸納、總結并形成法律關系的范疇,然后在此基礎上構造法律規(guī)范的過程的話,那么司法活動就是把這些法律規(guī)范應用于具體的法律事實的過程。在司法活動中,人們必須在眾多的法律規(guī)范中選擇能夠適用于具體的法律事實的相應條款,使具體的法律事實對應于特定的法律規(guī)范,這種建立對應關系的過程就是識別。因此識別不僅存在于法院對涉外案件的審理過程中,在純粹的國內案件中同樣需要進行識別活動基于對沖突法上識別的目的與對象的理解的不同,國內外學者所給出的識別概念也各有差異。李雙元教授認為,“國際私法中的識別是指依據一定的法律觀點或法律觀念,對有關事實構成的性質做出‘定性’或‘分類’,把它歸入特定的法律范疇,從而確定應接用哪一沖突規(guī)則的法律認識過程”英國學者Cheshire和North把識別區(qū)分為兩個階段,即對訴由的識別(classificationofthecauseofaction)階段和對某一項具體法律規(guī)則的識別(classificationofaruleoflaw)階段。前者是指為爭議事實中的法律問題確定正確的法律范疇,并在此基礎上確定應當適用的沖突規(guī)范。后者是指在準據法確定后,對法院地國家或準據法所屬國的某一條具體的法律規(guī)范進行識別或定性,以便確定其在一個具體的案件中是否應該適用。因此對具體法律規(guī)則的識別又可以分為對法院地本國的具體法律規(guī)范的識別和對外國具體法律規(guī)范的識別顯然,Cheshire和North所說的第一階段的識別以及Lorenzen所說的第一和第二類識別與我國學者所談到的識別概念相類似,而他們談到的準據法確定后對法院地本國或外國的某一些具體法律規(guī)范的識別則是我國學者沒有注意到的。這種對沖突規(guī)范之外的具體法律規(guī)范的識別的目的顯然已經超越了具體沖突規(guī)范的確定和抽象準據法的確定的范疇,進入了具體適用于法院所審理的涉外案件的準據法所屬國的實體規(guī)范的確定的階段。不過由于英國等國家的法院并不自動地適用外國法,它們往往是由當事人提出并證明外國法的規(guī)定,然后由法院甄別定性并確定是否適用從上述對一些國際私法學者有關識別概念的不完全考察來看,我國學者關于識別目的的認識大都止于沖突規(guī)范的確定或作為一個抽象法律體系的準據法的確定,而英美學者對識別目的的認識雖然已經涉及用以調整當事人之間權利義務關系的具體準據法的確定,但卻沒有按照大陸法系學者的習慣從理論上進行歸納總結。2.識別相關法律規(guī)范中的具體概念對于識別的對象,國內外學者的看法也不夠統(tǒng)一。如李雙元教授認為識別這一法律認識過程包括兩個相互制約的方面,“一是依據一定的法律正確地解釋某一法律概念或法律范疇,一是依據這一法律概念或法律范疇正確地解釋特定事實的法律性質”綜觀國內外學者關于識別對象的論述,大致可以分為三個類別,即事實說、法律說與介于事實與法律之間的中間概念說,這些中間概念如法律問題、法律關系、訴訟請求等。在筆者看來,所謂“法律關系”、“法律問題”等中間概念無非是人們通過對具體的法律事實進行分析并將其對應于自己腦海中的相關法律知識后形成的,最終在適用法律時則要對應于相關法律規(guī)范中的具體概念,正如英國上訴法院法官AULD在MacmillanInc.v.BishopsgateInvestmentTrustPlc.andOthers(No.3)一案中所說,對法官面臨的問題的定性(toidentifytheissueorissues)時要求同時對相關“法律規(guī)范”進行識別(requiresaparallelexerciseinclassificationoftherelevantruleoflaw)從認識論的角度來看,當我們從一項或一系列事實中抽象出一項或幾項法律關系時,其前提一定是在我們的腦海中已經存在關于這些法律關系的概念了。而識別過程中,當法官對案件事實進行分析并抽象出一些法律關系時,法官不能僅僅讓這些法律關系與其自己腦海中的一般法律關系的概念相對應,而是應當使其與其本國法律規(guī)范中的相關概念相對應。也正是基于此,我國的學者才認為,識別的過程既是對案件所涉及的事實與問題的分析,同時也是對相關法律規(guī)范中的概念的分析既然我國學者認為識別以沖突規(guī)范和準據法的確定為目的,那么識別的對象歸根到底就是法院所在地國家本國的沖突規(guī)范,是對本國沖突規(guī)范中的相關概念進行解釋的過程,但有的學者認為這種解釋僅包括對沖突規(guī)范范圍中概念的解釋,有的學者則認為除此之外還包括對沖突規(guī)范系屬或連接點中所包括的概念的解釋。在英美一些學者看來,識別的目的不僅包括沖突規(guī)范和抽象準據法的確定,而且還包括對具體用于確定當事人之間的權利義務關系的特定實體法律規(guī)范的確定,因此作為識別對象的法律規(guī)范除了沖突規(guī)范之外還包括本國或外國的其他法律規(guī)范,甚至包括程序性規(guī)范和公法性質的法律規(guī)范。而對沖突規(guī)范之外的法院所在地國家國內的或國外的其他法律規(guī)范的識別是在作為一個抽象概念的準據法二、從國內外科學家的相關討論中，我們可以找到識別沖突產生的真正原因1.識別的沖突問題從法律解釋學的角度,學者一般多從方法論的角度研究法律的解釋問題所謂識別的沖突,一般是指識別標準的沖突,即采用不同國家的法律概念對同一具體法律事實進行分類定性會得出不同的結論,將其歸入不同的范疇,從而導致不同沖突規(guī)范的適用和不同準據法的確定,最終得到不同的判決結果2.識別沖突的根源:外國法、文化和歷史一般認為,識別沖突產生的原因有以下幾項:其一,不同國家對同一事實賦予不同的法律性質,因而可能援引不同的沖突規(guī)范;其二,不同國家往往將具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中去;其三,不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義不同國家之所以對相同的事實賦予不同的法律性質,不外由以下兩個因素引起,一是各國沖突規(guī)范對民商事法律關系的分類不同,導致不同國家在找尋同一事實與本國法律的對應關系時將相同的事實對應于不同的法律關系和沖突法規(guī)范;二是不同國家具有不同的文化和歷史,導致法律的價值和背景這些用以解釋法律的依據的不同,從而即使在解釋相同的法律概念時,也可能將其對應于不同的事實。然而如果予以深究,可以發(fā)現(xiàn)這兩個理由都不能解釋識別沖突的產生:不同國家有著不同的法律制度和法律意識,它們對相同事實定性的不同是自然的,問題在于在目前的國際民商事司法體制下,面臨識別問題的一個國家的國內法院為什么要考慮其他國家如何對其所審理的案件事實進行定性呢?如果法院在定性問題上不需要考慮任何別的國家的法律,又如何會產生識別的沖突呢?就第二項原因而言,如前述,所謂法律問題本來就是對法律事實抽象的結果,是介于事實與法律之間的中間概念,因此對法律問題的歸類歸根結底仍然是對法律概念的解釋,所謂將具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中去,源自于不同的國家對程序與實體這些基本法律概念的解釋的不同,問題仍然是:法院在定性時為什么要考慮其本國以外的其他國家的法律?同樣的道理,就第三項原因而言,盡管不同國家在制定本國的沖突規(guī)范時使用了相同的概念和術語,但由于其文化、歷史、價值觀念、立法背景等法律意識因素的不同,這些國家可能賦予相同概念以不同的(或不完全相同的)含義,進行不同的解釋。然而,問題同樣是:法院為什么要在處理涉外案件的識別問題時考慮別國的沖突規(guī)范呢?看來學者們關于識別沖突原因的論述并沒有真正的解釋力,要找尋識別沖突的真正原因,我們必須解釋法院在進行識別時為什么要考慮外國法,包括外國的實體法和沖突法的規(guī)定。國內外一些學者關于識別沖突產生的原因的論述并不能真正解釋識別沖突的產生。為此我們有必要對沖突法上反對將法院地法作為識別標準的理由進行考察和分析。3.是否應當將外國的法律規(guī)則作為識別的對象?如上述,識別歸根到底是對法院所在地國家沖突規(guī)范的解釋,而對法律的解釋則應結合該法的立法背景以及其與該國其他法律制度之間的一致與和諧而進行。法院在審理涉外案件時通常僅適用本國的沖突規(guī)范確定準據法,且依據國內外學者關于識別的概念進行分析,識別最終是對法院所在地國家本國的沖突規(guī)范進行解釋,因此自然應當按照法院地本國即沖突規(guī)范所屬國的法律觀念與法律意識進行,即應將法院地法作為識別的標準。這也是絕大多數(shù)學者在這一問題上的觀點。然而亦有一些學者對此持反對意見,并在此基礎上進一步提出了識別標準的準據法說、分析法學與比較法說等關于識別標準的理由,以期化解識別的沖突。那么反對者的理由又是什么呢?在1980年版的《戴西和莫里斯論沖突法》中,作者將反對的理由歸納為以下幾個方面:其一,適用法院地法進行識別可能會導致法院拒絕適用一項外國的法律規(guī)則,而如果該外國的法律規(guī)則得以正確定性的話(ifitsnaturewereproperlyappreciated),是本該得到適用的,或者相反,法院也可能使本不該得以適用的一項外國法律規(guī)則得以適用,從而使該外國的法律被曲解,最終適用的法律既不是法院地國也不是某一外國的法律;其二,在法院地法中沒有能夠與某一外國法律制度相對應的近似法律制度時,便無法依所謂法院地法進行識別依照上述第一項理由,正是由于適用法院地法對一項外國的法律規(guī)則進行識別,才導致該外國的法律規(guī)則可能被曲解,并使最終適用的法律面目全非;或者,依據上述第二項理由,在法院地法中沒有對應的制度時,根本就無法依照法院地法對一項外國的法律規(guī)則進行識別。事實上,即使是那些識別問題上的法院地法說的堅定支持者,也不得不承認這一原則的例外的存在。那么為什么反對者們認為應當考慮將外國法作為識別的標準呢?原因歸根到底還是在于法院所審理的案件涉及在外國發(fā)生的事實、外國的法律規(guī)則與法律制度、或者依據外國法所提出的訴訟請求等,在于法院所審理的案件本身具有涉外因素,在于審理涉外民商事案件的法院本身的國內性與案件的涉外性之間的矛盾。在于我們“把外國的法律衣料放進本國的本國體系的抽屜里”另外,從上述第一項理由來看,論者之所以會認為利用法院地法進行識別可能導致該適用的法律被拒絕適用,而不該適用的法律卻得到適用的結果,原因即在于法院可能未能對一項外國的法律制度給予正確的定性。這里作者顯然是將外國的法律規(guī)則作為識別的對象了。在上述第二項理由中,作者之所以認為應當在法院地法中找到一項外國法律制度的對應物,也是為了給該外國的法律規(guī)則或法律制度進行定性,同樣是把外國的法律規(guī)則或制度認定為識別的對象。戴西和莫里斯在論及關于識別標準的“準據法學說”時,援引沃爾夫的話作為支持這一觀點的理由,“每一條法律規(guī)則都從其所類屬的法律體系獲得其分類”三、識別沖突、檢測目標和對象的重新解釋1.對當?shù)貨_突的定性英國學者莫里斯(J.H.C.Morris)認為,識別沖突的本質是不同國家沖突規(guī)范之間的不同。這種不同導致不同的國家在解決定性問題時會得出不同的結論如上述,在筆者看來識別沖突產生的真正原因在于法院所審理的案件的涉外性以及沖突法制度本身的特點。案件的涉外性使法院在審理案件時不得不按照沖突規(guī)范的指導確定準據法,而沖突法制度在把法院地法和某一外國實體法相關聯(lián)的時候,一方面法院必須且只能適用本國的沖突規(guī)范確定準據法,另一方面被選定的準據法又可能是其本國法之外的外國法。法院在適用沖突規(guī)范時需要對本國的沖突規(guī)范進行定性,而在具體適用準據法確定當事人之間的權利義務關系時又需要對準據法所屬國的實體法律規(guī)范進行定性。換言之,法院在適用沖突規(guī)范時,需要將案件所涉及的事實與問題與本國沖突規(guī)范中的相關概念相對應,而在準據法確定后具體適用法律時又需要將該案件事實與問題與準據法所屬國的實體法律規(guī)范相對應。這樣就形成本國的沖突規(guī)范是否需要與外國的實體法規(guī)范相對應、相協(xié)調的問題,或者說是法院地法與準據法如何協(xié)調,它們之間的矛盾與沖突如何解決的問題。在筆者看來,這種對本國沖突規(guī)范的定性與對準據法所屬國具體法律規(guī)范的定性的沖突,或者簡單地說,本國沖突規(guī)范與準據法所屬國實體法律規(guī)范之間的沖突,構成了識別沖突的本質。試以下圖表示之:在上圖中,A與B之間是法院為適用本國的具體沖突規(guī)范而進行的識別,A與C之間是法院為具體適用準據法所屬國的實體法律規(guī)范而進行的識別。而在B與C之間則形成識別的沖突。為此法院在審理涉外案件時就需要考慮如何調和這兩者之間的矛盾。本文把A與B之間的識別關系稱為第一階段的識別,把A與C之間的識別關系稱為第二階段的識別。2.識別沖突發(fā)生的準據法中的具體法律規(guī)范在識別目的的問題上,我國與大陸法系大多數(shù)學者止步于沖突規(guī)范的確定和作為確定當事人間權利義務關系的抽象準據法的確定。然而抽象的英國法或法國法作為準據法并不能實際確定當事人之間的權利義務關系。如果說英美法系的法院需要根據當事人的請求或抗辯決定準據法所屬國的某一具體法律規(guī)范是否適用的話,那么在大陸法系國家的法院則需要在案件事實與準據法所屬國的具體實體法律規(guī)范之間建立對應關系,以確定準據法所屬國具體法律規(guī)范的適用,作出判決。因為大陸法系國家的法官需要在準據法所屬國紛繁的國內法體系中甄別出用于判決案件的具體法律規(guī)則。這一過程也是一個識別的過程,并構成沖突法意義上的識別制度的一部分。但它與純國內案件中的識別的不同之處在于,法院所審理的是涉外案件,系在案件事實與一個作為準據法的外國法之間建立對應關系。由此看,識別的目的除了確定沖突規(guī)范和抽象準據法之外,還應包括用于確定當事人之間權利義務關系的準據法所屬國的具體的實體法律規(guī)范的確定。相應地,識別的對象除了法院所在地國家的沖突規(guī)范———包括對沖突規(guī)范范圍的識別和對沖突規(guī)范系屬或連接點的識別———之外,還應當包括準據法所屬國的實體法律規(guī)范。這就不可避免地會導致識別沖突的產生。四、識別沖突解決和沖突立法的缺陷1.識別沖突的解決機制識別是法院在審理案件的司法活動中遇到的問題,識別沖突的解決在于法院對識別標準的確定。在沖突法上,識別的標準又被稱為“解決識別沖突的方法”。在學術上,對于識別的標準一直沒有定論,主要觀點有法院地法說、準據法說、分析法學與比較法說、折衷說等多種基于本文關于識別歸根到底是對相關法律規(guī)范的解釋并應當依照該法律規(guī)范的本國法律進行解釋的觀點,以確定沖突規(guī)范及抽象準據法為目的的識別最終是對法院地本國沖突規(guī)范的解釋,應當以法院地法為標準;而以確定適用于案件的具體法律規(guī)范和明確當事人之間的權利義務關系為目的識別最終是對準據法所屬國的相關實體法律規(guī)范的識別,因而應當以準據法為標準。然而問題在于對這兩個階段的識別是否需要以及如何進行協(xié)調和統(tǒng)一。如果在這兩個階段的識別中,法院分別采用法院地法和準據法兩個標準,便可能會導致這樣的結果,即在法院地被識別為侵權行為并援引法院地國有關侵權行為的沖突規(guī)范確定準據法的案件,由于準據法所屬國法識別的不同,有可能需要援引準據法所屬國的合同法來具體確定當事人之間的權利義務關系,從而使當事人無所適從,使沖突法制度失去任何確定性和預見性。但如果法院在識別的兩個階段統(tǒng)一標準,則不論以法院地法還是準據法為標準,都將可能導致沖突法制度的癱瘓。因為在法院地國被定性為信托關系的案件在準據法所屬國可能根本就無法找到相應的法律制度,從而也就無法依準據法確定當事人之間的權利義務關系,裁決案件那么所謂分析法學與比較法標準、個案識別標準、Falconbridge的折衷識別標準和功能識別標準等是否可以解決識別沖突的問題呢?在此不一一羅列這些所謂的識別標準,它們無非是試圖在法院地法和準據法兩端之間尋求妥協(xié)和折衷,但是它們都難以實現(xiàn)解決識別沖突的目標。原因在于:第一,這些標準其本身得以實現(xiàn)的可能性值得懷疑。例如,就分析法學與比較法標準而言,識別沖突的解決從根本上在于消解法院地國家的沖突法體系與準據法所屬國的實體法體系之間的矛盾與沖突,而該方法卻試圖抽象出作為法院地法與準據法之間的共性的所謂“一般法律原則”,如果這些一般法律原則能夠分別完成對法院地沖突規(guī)范的識別和對準據法國實體法的識別,則說明兩者之間根本就不存在識別上的沖突;而如果兩者間確實存在沖突,則根本就抽象不出所謂的“一般法律原則”這種在司法過程中對于識別沖突的無奈,充分彰顯了沖突法制度本身固有的缺陷。2.法律關系的分類對于識別問題的研究,國內外學者通常僅從法院在審理涉外案件中如何適用沖突規(guī)范并確定用于調整當事人之間權利義務關系的準據法的角度進行研究。然而既然識別首先是對法院所在地國家沖突規(guī)范的識別,是對法院所在地國家沖突規(guī)范中相關概念的解釋,那么只有從立法的角度考慮識別問題才能使這一問題得到更好的解決,因為法律的制定是法律的適用的邏輯提前,這是一個問題的兩個方面,相互密切關聯(lián)。任何法律的制定,大到一部法律的制定,小到一條法律規(guī)范的制定,必須首先規(guī)定其適用的范圍,從而使不同的法律或不同的法律規(guī)范調整不同