蘇俄民法對廣義行為能力理論的改造

蘇俄民法對廣義行為能力理論的改造

一、民事行為能力的涵義在傳統(tǒng)的大陸法系民法中，法律行為能力制度是民法的一般內(nèi)容。在我國,關(guān)于民事行為能力的內(nèi)涵及其與侵權(quán)責(zé)任能力的關(guān)系更多的學(xué)者則認(rèn)為,民事行為能力應(yīng)采狹義的概念。因為“非法行為,如侵權(quán)行為,唯發(fā)生行為人的責(zé)任問題,而不發(fā)生行為是否生效的問題,不要求有民事行為能力。至于合法行為中的事實行為,亦僅有構(gòu)成問題,而無效力問題,也不要求有民事行為能力?！倍?、廣義行為能力graft與德國民法上的“自由”如前所述,我國民法學(xué)者圍繞民事行為能力的內(nèi)涵及其與責(zé)任能力的關(guān)系產(chǎn)生了極大爭論。究其根源,主要是因為在上世紀(jì)90年代之前,我國的民事立法和民法學(xué)說受到了蘇俄民法上的廣義行為能力理論及制度的深刻影響。而蘇俄民法上的廣義行為能力制度又是對大陸法系傳統(tǒng)民法中的廣義行為能力理論的實質(zhì)改造。因此,要在民法典編纂和民法總則的制定過程中對民事行為能力制度和責(zé)任能力制度作出較為妥當(dāng)?shù)亩ㄎ?有必要考察廣義行為能力理論的內(nèi)涵及流變。在具體展開之前,須說明的是,我國民法學(xué)者圍繞“(民事)行為能力”所存在的“廣狹之爭”,在德語法學(xué)界并不存在。因為,廣義行為能力的德文單詞為“Handlungsfue242higkeit”,而狹義民事行為能力(即法律行為能力)的德文單詞為“Geschue242ftsfue242higkeit”。二者在概念、內(nèi)涵及構(gòu)成上均有著較為明確的區(qū)分,因此在使用時不致發(fā)生混亂和歧義。但是,自清末變法修律以來,民法學(xué)者就在日本民法學(xué)說的影響下從現(xiàn)存的德國法律文獻(xiàn)來看,薩維尼(Savigny)最先在《當(dāng)代羅馬法體系》第三卷中使用了廣義行為能力(Handlungsfue242higkeit)的概念,并將其界定為完全自由的理性運(yùn)用的能力,其是自由行為的必備條件在薩維尼之后,普赫塔(Puchta)雖然廣義行為能力(Handlungsfue242higkeit)是德國法系中的一個基本法學(xué)概念,但是在德國民法典中并沒有廣義行為能力的一般性概念因此,在德國民法上,廣義行為能力只具有理論上的意義而不具有實證法上的功能。不過,這種做法為蘇俄民法所打破。1922年制定的《蘇俄民法典》第7條規(guī)定:“已屆成年之人,有完全以自己行為取得民事上權(quán)利,及承擔(dān)民事上義務(wù)之能力(行為能力)。滿18歲者,為成年?！鼻疤K聯(lián)模式的廣義行為能力理論和制度對新中國的民法理論和民事立法產(chǎn)生了深刻影響。在1958年出版的新中國第一本民法教材中,作者就認(rèn)為:“所謂行為能力,就是國家給予民事主體進(jìn)行民事活動的能力或資格。享有行為能力的人,就可以用本身獨立的行為,去取得、實現(xiàn)民事權(quán)利和設(shè)定、履行民事義務(wù),并且還要對自己的行為所產(chǎn)生的一切法律后果負(fù)完全的責(zé)任?！比?、行為能力與責(zé)任能力的“共性”之爭在大陸法系傳統(tǒng)民法上,廣義行為能力是自然人實施與法律相關(guān)的行為的能力由于廣義行為能力是與人的行為有關(guān)的一種法律能力,而法律上的“行為”是指“吾人有意識的身體動靜”由于廣義行為能力在本質(zhì)上是人的意志能力,而人的意志的正態(tài)運(yùn)動構(gòu)成了法律行為,反態(tài)運(yùn)動則構(gòu)成了侵權(quán)行為,從而能夠合乎邏輯地推導(dǎo)出廣義行為能力包括法律行為能力和責(zé)任能力兩種具體的民事能力。也就是說,廣義行為能力表達(dá)了法律行為能力和責(zé)任能力之間的“共性”。而在大陸法系的傳統(tǒng)民法中,廣義行為能力之所以沒有成為一項實證法上的制度此外,盡管法律行為能力與責(zé)任能力均根植于人的意志能力,但是二者對于行為人的意志能力有著不同程度的要求。具體而言,在法律行為領(lǐng)域,行為人要積極地參與法律交往,其必須具備較高程度的意志能力,必須對相關(guān)利害具有正確的判斷計算和控制自己行為的能力,從而使其行為能夠取得預(yù)期的法律效果。因為,“法律行為是追求一種法效生活,需要有交往關(guān)系中平衡和合理計算利益的智慧”。正是因為法律行為與侵權(quán)行為存在著上述本質(zhì)區(qū)別,使得法律行為能力與責(zé)任能力在具體的規(guī)范構(gòu)造及適用中所面臨的個性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其共性,這就決定了即便在立法上規(guī)定廣義行為能力制度,也難以在實踐中發(fā)揮應(yīng)有的功效,也無從實現(xiàn)民法制度的體系化構(gòu)造。因為廣義行為能力的本質(zhì)是人的意志能力,雖然具有意志能力是主體的動作能夠被評價為法律上的行為并據(jù)此產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果的內(nèi)在理據(jù),然而為了維護(hù)法律交易的簡便性和安全性,不可能要求行為人在從事每一項法律行為之前,對相對人是否具有意志能力進(jìn)行某種“成熟檢測”不過,后來蘇俄民法對傳統(tǒng)的廣義行為能力理論進(jìn)行了實質(zhì)改造,使之由一個只具有理論意義的法學(xué)概念上升為一個具有實定法效力的法定概念,并對我國的民事立法和民法學(xué)說產(chǎn)生了深刻影響。但是這種將法律行為能力與責(zé)任能力不予區(qū)分、一體規(guī)定的做法,在理論和實踐層面均存在諸多難題四、民事行為能力與民事責(zé)任能力調(diào)查在規(guī)定上的不足1949年新中國成立后,宣布廢除國民政府時期的六法全書,掀起了全面向前蘇聯(lián)學(xué)習(xí)的時代浪潮。在這個過程中,我國自清末從日本輾轉(zhuǎn)繼受而來的傳統(tǒng)廣義行為能力理論亦隨之中斷,同時對前蘇聯(lián)民法上的廣義行為能力理論和制度進(jìn)行了全面吸收。1986年制定的《民法通則》在第二章的公民(自然人)部分規(guī)定了民事行為能力制度。對此,無論是參與《民法通則》制定的學(xué)者,還是立法者,均認(rèn)為《民法通則》中規(guī)定的是廣義民事行為能力。例如,由時任全國人大法工委民法室負(fù)責(zé)人的穆生秦主編的《民法通則》條文釋義書中,作者就明確指出:“行為能力不僅是指實施合法行為的能力,也包括對違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力?！敝苯芋w現(xiàn)我國受前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力制度影響的法律條文是《民法通則》第133條。該條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的,可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。”該條雖然沒有直接對責(zé)任能力制度作出明確規(guī)定,但是主流觀點認(rèn)為,從該條關(guān)于無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定解釋,則不僅有民事責(zé)任能力之存在,而且將民事責(zé)任能力與民事行為能力相聯(lián)系:凡依法具有民事行為能力者,均具有民事責(zé)任能力如前所述,在大陸法系的傳統(tǒng)民法理論體系中,廣義行為能力之概念僅是學(xué)者從理論上對法律行為能力和侵權(quán)責(zé)任能力之間的共性所作的一種概括,其本身并非一個實證法上的概念。因為,法律行為能力和侵權(quán)責(zé)任能力在適用的行為領(lǐng)域、制度構(gòu)造機(jī)理、價值基礎(chǔ)等方面存在著本質(zhì)區(qū)別前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力制度的致命缺陷在于:由于其忽視了法律行為能力制度和責(zé)任能力制度之間存在的本質(zhì)區(qū)別,從而難以實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整。例如,一名精神正常的成年人因暫時喪失識別能力而實施致害行為的情況下,因其具有完全的行為能力而可能需要承擔(dān)過于嚴(yán)苛的責(zé)任,而一名17歲的加害人即使嚴(yán)重侵害了別人的合法權(quán)益,其也不用承擔(dān)任何責(zé)任,因為其不具有完全的行為能力此外,前蘇聯(lián)模式也容易導(dǎo)致邏輯上的悖論。一般情況下,無行為能力人往往沒有責(zé)任能力,而完全行為能力的人往往同時具有責(zé)任能力,因此在實踐中行為能力與責(zé)任能力的主體范圍在很大程度上發(fā)生重疊。這也是前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力制度盡管存在種種缺陷但在實踐中仍能得以適用的原因不過,盡管目前我國民法學(xué)界的主流觀點認(rèn)為法律行為能力與責(zé)任能力之間存在著本質(zhì)區(qū)別,主張在民法典中采用狹義的民事行為能力,但是很多學(xué)者仍然贊同現(xiàn)行法上的以行為能力作為責(zé)任能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)的做法。例如,梁慧星教授認(rèn)為:“以民事行為能力之有無,作為判斷民事責(zé)任能力之根據(jù),實有利于實務(wù)及對他人和社會利益之保護(hù)。因此,較通說為優(yōu)?！逼涠?這種觀點難以充分發(fā)揮侵權(quán)法的教育、預(yù)防功能,不利于為具有識別能力的未成年人樹立良好的行為觀念和責(zé)任意識。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定,限制行為能力人沒有責(zé)任能力,其對他人所造成的損害均由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任(除非其擁有獨立財產(chǎn)),其本人并不用承擔(dān)任何民事上的責(zé)任。然而,這種做法在注重救濟(jì)受害人的同時,無疑“放縱了”責(zé)任意識淡漠的限制行為能力人,助長了其繼續(xù)實施侵權(quán)的可能性其三,這種觀點也無法妥當(dāng)解決限制行為能力人所實施的法律行為和侵權(quán)行為在法效果上存在的評價矛盾問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定,限制行為能力人可以獨立實施純獲利益的法律行為和經(jīng)其法律代理人允許或同意的法律行為。即使其擅自實施了某種較為重大的法律行為,其效力也只是處于未定狀態(tài),而并非當(dāng)然歸于無效由是觀之,以行為能力作為責(zé)任能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)的主張和做法,并不能取得合理、妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果前已述及,傳統(tǒng)民法上的廣義行為能力理論只是表達(dá)了法律行為能力和責(zé)任能力之間的共性,但是二者所涉及的價值沖突和規(guī)范方式存在著本質(zhì)上的不同,其個性遠(yuǎn)大于其共性。也就是說,法律行為能力和責(zé)任能力只是有條件地屬于相同的問題:前者表達(dá)的是市民的自由,即可以通過法律允許的方式與他人協(xié)作以形成其法律關(guān)系;而后者則規(guī)定了將特定的義務(wù)和風(fēng)險歸責(zé)于某人的前提目前,我國立法機(jī)關(guān)正在推進(jìn)民法總則的制定工作,學(xué)界也推出了數(shù)個相關(guān)的草案五、對中國法的啟示在大陸法系傳統(tǒng)民法上,廣義行為能力是民法學(xué)者在法律行為能力和侵權(quán)責(zé)任能力的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步抽象出來的一個學(xué)理概念,其在本質(zhì)上是人的意志能力。廣義行為能力理論之目的,旨在說明法律行為能力制度和侵權(quán)責(zé)任能力制度具有同根性,強(qiáng)調(diào)意志能力的具備是行為效力的發(fā)生根據(jù),而不是要取代這些既有的概念類型。由于民事行為能力和侵權(quán)責(zé)任能力所涉及的價值沖突和規(guī)范方式存在著本質(zhì)上的不同,二者在具體的規(guī)范構(gòu)造及適用中所面臨的個性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其共性,這就決定了反映二者之共性的廣義行為能力理論難以發(fā)揮實證法上的功能,二者在民法典中只能分別予以構(gòu)造和規(guī)定。我國現(xiàn)行法受到了前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力制度的深刻影響,將責(zé)任能力納入到行為能力制度中進(jìn)行處理,并以行為能力作為責(zé)任能力的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是,這種做法混淆了責(zé)任能力與行為能力之間存在的本質(zhì)區(qū)別,抹煞了責(zé)任能力制度獨立存在的價值及其必要性。既不能合理解釋刑事責(zé)任能力的最低年齡比侵權(quán)責(zé)任能力的最低年齡還要低的現(xiàn)象,也無法妥當(dāng)說明過錯責(zé)任之認(rèn)定及承擔(dān)的法理邏輯和倫理基礎(chǔ)。而一概否認(rèn)限制行為能力人具有責(zé)任能力,除了存在邏輯不周延的問題,也不利于為未成年人樹立良好的行為意識和責(zé)任觀念,難以充分發(fā)揮侵權(quán)法的教育、預(yù)防功能。此外,在現(xiàn)行法上,限制行為能力人所實施的法律行為和侵權(quán)行為在法效果上存在評價矛盾,違反了法律體系統(tǒng)一性的要求。由于無論是主張行為能力涵括責(zé)任能力,還是贊成以行為能力作為責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn),在理論和實踐層面均存在著諸多難以消弭的缺陷;因此,要破解我國現(xiàn)行法上存在的上述問題,我們需要厘清法律行為能力與侵權(quán)責(zé)任能力之間的關(guān)系,并為責(zé)任能力制度的立法提供必要的空間和余地。在民法典編纂和民法總則的立法過程中,我們需要正視民事行為能力與侵權(quán)責(zé)任能力之間在規(guī)范及價值層面所存在的本質(zhì)區(qū)別,承認(rèn)責(zé)任能力制度獨立存在的價值及其必要性,對二者分別予以構(gòu)造和規(guī)定,而不應(yīng)在民法典中繼續(xù)沿襲前蘇聯(lián)模式的廣義民事行為能力理論及制度,更不能為了所謂操作方便而置相關(guān)制度的內(nèi)在邏輯機(jī)理于不