論父母的損害賠償責任

論父母的損害賠償責任

一、錯誤懷孕和錯誤出生引發(fā)的訴訟隨著生殖醫(yī)學和兒科醫(yī)學的發(fā)展，優(yōu)秀意識的概念得到了推廣，但錯誤出生引起的法律糾紛也越來越多。由于“私法與憲法基本原則于此間交互激蕩，侵權法和合同法在此處畛域難分，更牽扯哲學、宗教、倫理、社會、經(jīng)濟及法教義學層面諸多難題，遂演化為繁復繚繞、聚訟紛紜的領域”。二、．錯誤出生的救濟不論錯誤懷孕還是錯誤出生引發(fā)的訴訟，都指稱對醫(yī)療服務人員提起的損害賠償之訴。在前者，原告主張，本希望避孕或絕育，但由于被告的過失，原告仍懷上原本不打算要的孩子，因此遭受損害。在后者，原告主張，由于醫(yī)療服務人員的過失，原告失去了終止妊娠的機會，得到了原本不打算要的孩子，因此遭受損害。錯誤懷孕的典型情形有:(1)咨詢過失類型，即醫(yī)療服務人員就避孕事宜或遺傳風險未提供恰當咨詢服務;(2)絕育手術失敗及相關類型，即手術本身失誤，或者術后未盡到檢測、說明義務。錯誤出生的典型情形有:(1)咨詢過失類型，即醫(yī)療服務人員未檢出病人懷孕，或者未檢測到胎兒的遺傳畸形，未警示胎兒有感染疾病的風險，未恰當?shù)貦z測胎兒的健康狀況;(2)終止妊娠手術失敗。諸多著述以計劃外孩子是否殘疾為區(qū)分兩類訴訟的標準:錯誤懷孕情形的孩子原則上是健康的;錯誤出生情形的孩子則必為殘疾。區(qū)分這兩類訴訟的意義，一般而言不在法律基礎有別，而在以下兩點:其一，倘墮胎本身為法所不許，錯誤出生訴訟即不得成立，而即便在最為敵視墮胎的法域，避孕或結扎手術大概亦為法律秩序所容忍，故錯誤懷孕訴訟成立空間更大。其二，損害賠償名目以及損害計算的事實基礎會有細微不同。主要包括以下幾點:(1)倘母親因妊娠分娩所致誤工損失得予賠償，設其他情節(jié)相同，錯誤出生案件的誤工時間即較錯誤懷孕為短，蓋準母親即便成功終止妊娠，亦需休養(yǎng)一段時間;(2)倘就妊娠分娩所致痛苦得請求精神損害賠償，在過失咨詢類型錯誤出生案件中，因母親錯過了同樣要經(jīng)受痛苦的墮胎手術，賠償金額得予相應扣減;(3)絕育手術失敗后產(chǎn)下孩子，再次接受絕育手術的，或者聽取了錯誤咨詢意見產(chǎn)下孩子后，接受絕育手術的，手術構成身體傷害，這是較其他情形多出來的賠償名目;(4)在某些法域，計劃外妊娠分娩是否構成人身傷害，亦因錯誤懷孕與錯誤出生訴訟而有異。錯誤懷孕而成功墮胎的情形，墮胎手術構成身體傷害。因醫(yī)生的過失，原告不得不受此身體傷害，得依據(jù)《侵權責任法》第54條提起侵權訴訟。此際不存在典型錯誤懷孕(出生)案件中最主要的賠償名目，也就是孩子的撫養(yǎng)費用，故筆者所論皆將此種情形排除在外。錯誤懷孕(出生)訴訟與知情同意訴訟應加以區(qū)別。對錯誤懷孕(出生)訴訟而言，請求賠償?shù)慕^大部分是孩子的撫養(yǎng)費用，性質為純粹經(jīng)濟損失;而在知情同意案件中，受侵害的法益乃為絕對權，具體言之為身體權或曰身體完整性。知情同意訴訟固得以合同法為據(jù)，但于侵權法上其成立不生疑問;錯誤懷孕(出生)訴訟則不然，視不同法律體制而定，有可能只得乞援于侵權法或者合同法。倘將錯誤懷孕(出生)訴訟所保護的法益錯誤地理解為“個人選擇、自治和自決的重要價值”，英美法徑將錯誤懷孕(出生)納入過失侵權范疇(negligence)，蓋英美法上的過失侵權訴訟雖主要保護絕對權(與《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定相類似)，但又不限于此，亦得保護純粹經(jīng)濟利益。而在德國法和中國法的語境下，錯誤懷孕(出生)訴訟不同于醫(yī)療過失侵權訴訟。就我國的醫(yī)療過失侵權來講，原告請求保護的法益為生命健康權，也不排除身體權;賠償?shù)哪耸墙^對權受侵害的后果損害，請求權基礎為《侵權責任法》第54條。而就錯誤懷孕(出生)而言，侵權責任原則上不成立;縱在罕見案情下責任成立，請求權基礎亦為《侵權責任法》第6條第1款而非第54條。典型情形，只能依合同法請求賠償純粹經(jīng)濟損失。三、合同法進路與侵權法進路就錯誤懷孕(出生)案件的法律適用，中國判例與學說的立場可分兩派，即合同法進路與侵權法進路。合同法進路排斥侵權法進路即認為侵權之訴不成立，侵權法進路卻不排斥合同法進路，只不過認為侵權訴訟更有利于保護受害人。侵權法進路占絕對優(yōu)勢，但就受侵害法益的理解存有偏差，影響了對責任是否成立的判斷。(一)進入基本法的階段1．侵權訴訟最高人民法院民一庭認為，倘以權利侵害為由提起侵權訴訟，權利客體難以界定?！爸檫x擇權系基于醫(yī)療保健服務合同關系發(fā)生的相對權，而非絕對權，即使受到侵害，亦只能主張違約損害賠償。”2無效的主張效果在相關案例檢索中，未見以“醫(yī)療服務合同糾紛”為案由提起錯誤懷孕(出生)訴訟的樣本，表明最高人民法院的立場并未得到地方法院的普遍遵從。其他文獻的類似檢索亦證實此點。(二)侵犯權利：婚姻自主權受到侵犯1．意志自主的人格利益絕大多數(shù)中文文獻及最高人民法院唯一案例，有些學者區(qū)分下面兩項權利:一是依自主意志選擇生育或墮胎的權利(生育自主權)，二是得到恰當醫(yī)療服務尤其是有關胎兒發(fā)育狀況正確信息的權利。并主張在典型的錯誤出生案件中，只是后種權利遭受侵害。目的是法律的創(chuàng)造者，法律解釋應遵從規(guī)范目的。即以損害賠償?shù)恼埱髾嗷A而言，應予賠償?shù)摹皳p害”何指，即應依規(guī)范目的而定。物質性人格利益本身有其市場價值(人力資本)，生命健康身體受侵害時，自應賠償醫(yī)療費、誤工損失以及(殘疾情形的)將來收入損失，以恢復人力資本。精神性人格利益本身沒有市場價值，遭侵害時即只得請求精神損害賠償。隨時代變遷，法律亦逐步認可肖像等精神性人格利益或亦有其市場價值，從而有依據(jù)《侵權責任法》第20條主張財產(chǎn)損害賠償?shù)挠嗟亍＞捅疚挠懻摰脑掝}，縱承認所謂生育自主權，其保護的是就生育事務的意志自主，從規(guī)范目的看，受侵害時亦只能請求精神損害賠償。倘以孩子的撫養(yǎng)費為生育自主權受侵害的后果損失，就面臨著為何每位民事主體生育意志的價格不一樣的詰問。更根本的問題在于，人格權體系里并沒有生育自主權的一席之地。醫(yī)生依《母嬰保健法》第17、18條對準母親所負的診斷說明與建議義務，是依孕產(chǎn)期保健服務合同對患者夫婦所負的給付義務，接受孕產(chǎn)期保健服務的夫婦得請求醫(yī)生向自己盡到診斷說明義務，此乃因合同而生的給付請求權，而非受侵權法保護的絕對權。故諸如“知情同意權”“知情選擇權”這樣的術語極易導致理論混亂，最好棄置。至于《人口與計劃生育法》第17條、《婦女權益保障法》第51條第1款所謂“生育(子女)的權利”，乃憲法意義上的基本權利，是對抗國家的防御權，而并非民事權利。依《憲法》第49條第2款的規(guī)定，“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”;但國家只能要求人民盡少生義務(《人口與計劃生育法》第18條)，卻不能不許人民生育，故而以《人口與計劃生育法》第17條彌補《憲法》第49條第2款之缺欠。國家又不能徒令人民盡少生義務，亦允諾投入醫(yī)療資源使人民得到良好的孕產(chǎn)期服務并提供相關福利待遇，故《人口與計劃生育法》《母嬰保健法》皆為憲法性法律。國家投入資源促進母嬰保健事業(yè)的發(fā)展，但具體醫(yī)患關系的發(fā)生仍以個別孕產(chǎn)期保健服務合同的訂立為法律事實?！赌笅氡＝》ā返谌隆霸挟a(chǎn)期保健”大多數(shù)條款皆為補充合同當事人意思表示的任意性規(guī)范，不能解釋為“不是當事人自主約定的產(chǎn)物，而是法律強制課以醫(yī)方的合同義務”，進而得為提起侵權訴訟的請求權基礎。人格權的本質即在于尊重意志自主，但保護手段并非設計出諸如“自我決定權”“生育自主權”這樣的權利。權利的本質在于主體對客體所施加之“法律的力”，事實上，法律通過保護具體人格權甚至財產(chǎn)權益也就實現(xiàn)了對意志自主的尊重。即如在虛假陳述證券民事賠償案件中，對純粹經(jīng)濟利益的保護即吸收了對意志自主的保護，而不得將意志自主拿出來單獨討論。只有意志自主無法借具體人格權或者財產(chǎn)權益得到保護的，方有單獨討論的必要。此際，就意志自主的人格利益即《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款所稱“其他人格利益”，被告人“違反社會公共利益、社會公德”的，方能給予受害人救濟。錯誤懷孕(出生)案件即為適例。正因為不能圍繞對生活事務的純粹意志自主來構造權利，所以德國法系的自由權概念僅限于身體行動自由，即離開特定地點的可能性，并不及于意志自由。2．一般人格權的不受侵犯德國判例法將計劃外孩子的撫養(yǎng)費用界定為純粹經(jīng)濟損失，故而于典型錯誤懷孕(出生)案件中，不能依侵權法得到救濟，而只得假道合同法。學說及實務中遂有這樣的思路提出，即就生育事務的意志自主，可否納入《德國民法典》第823條第1款“其他權利”范疇。德國法就此思路向來深閉固拒，例如聯(lián)邦最高法院在“風疹案”中認為:“根據(jù)聯(lián)邦德國最高法院判例法，在經(jīng)過嚴格界定的所謂一般人格權領域就痛苦和創(chuàng)傷給予賠償，該立場不得延伸適用于此間議題。尤其是，就受到影響的當事人來說，倘只是涉及其人格的決定在事實上受到挫折，如本案這般，不得主張有什么從一般人格權中衍生出來的‘家庭規(guī)劃權/計劃生育權’受到侵害，從而請求給予財產(chǎn)損害賠償?！薄兜聡穹ǖ洹返?23條第1款列舉了生命、身體、健康、自由四項人格法益。這些物質性人格法益一遭侵害，即得徑認加害行為不法。其他人格法益受侵害的，甚難得到救濟。而且只有身體、健康、自由及性的自主決定受侵害的，方予精神損害賠償(2002年債法改革之前第847條，改革之后第253條)，就其他事務的意志自主受妨礙的并不得請求慰撫金。第823條第1款的“其他權利”，本來依同類解釋規(guī)則(ejusdemgeneris)只應包括諸如他物權、著作權、占有之類邊界清晰、具有專屬內(nèi)容的法益，但德國民法在人格法益保護方面過于僵硬、保守的立場逼迫聯(lián)邦最高法院于判例法上發(fā)明出一般人格權。一般人格權受侵害的，通過具體案情下的利益衡量來判斷加害行為的不法性，保護力度弱于第823條列舉的人格法益。一般人格權雖稱“框架權利”，卻并非什么人格利益都可以往里裝的籮筐。一般人格權的發(fā)展思路是經(jīng)由案例積累形成明確保護范圍，而不在于泛泛保護，構建法國式的大概括條款。一般人格權的內(nèi)容目前集中于對名譽、肖像、隱私、個人信息等的保護，不能容忍以純粹意志自主為內(nèi)容構造權利，否則將涵蓋一切利益侵害，摧毀德國法三個小概括條款的體系。正如梅迪庫斯所說，“做出無錯誤決定的權利”并不屬于第823條第1款的范疇。中國文獻亦有主張，生育自主權縱非具體人格權，亦得定位為一般人格權或者一般人格利益。最高人民法院亦認可原告“健康生育選擇權”受侵害，故得請求精神損害賠償，但就原告主張的“醫(yī)療費、陪護費、支具費、營養(yǎng)費等費用”，認為與“醫(yī)院的過失并無直接的因果關系”，故不予支持。3．胎兒自由權及生育選擇權在“朱秀蘭與財團法人新光吳火獅紀念醫(yī)院損害賠償糾紛案”中，臺灣地區(qū)“最高法院”認可了生育自主權范疇并為大陸相關立場倚重之奧援，故有研討必要。在本件咨詢過失類型錯誤出生案中，被告醫(yī)院提供產(chǎn)檢服務未盡到注意義務，原告夫婦產(chǎn)下先天嚴重殘疾的嬰兒。原告夫婦據(jù)合同法請求賠償母親及孩子的醫(yī)療費用、因孩子殘疾所致特殊撫養(yǎng)費用(人力照顧費用與特殊教育費用)以及孩子50年的生活費用。前兩項請求皆獲照準，唯一般撫養(yǎng)費請求遭駁回。初審士林“地方法院”認為，父母對未成年子女負有支付生活費之義務，在親屬法上又負有特別照顧義務，不能將支付撫養(yǎng)費的義務單獨抽離出來令被告人承擔，否則將破壞父母子女間的倫理感情。原告夫婦并在侵權法上主張墮胎自由權及生育決定權受侵害，原告夫婦訴稱，依臺灣地區(qū)“優(yōu)生保健法”第9條第4款，“胎兒有畸型發(fā)育之虞者”懷孕婦女得施行人工流產(chǎn)，是為墮胎自由權及生育決定權之依據(jù)。士林“地方法院”則以為，墮胎在刑法上構成犯罪，在“優(yōu)生保健法”第9條規(guī)制之情形固得人工流產(chǎn)，但僅系排除墮胎之違法性，于刑法上得不受罰，非謂婦女得據(jù)此而享有墮胎自由權或生育決定權。王澤鑒先生曾贊成士林“地方法院”立場，認為所謂墮胎自由權及生育決定權非屬“民法典”第184條第1項前段所稱權利。本案中，原告并未主張精神損害賠償，第1057號判決亦未對此表達意見，但既認可所謂“婦女對本身得決定施行人工流產(chǎn)之權利”，王澤鑒先生認為自當照準無疑(臺灣地區(qū)“民法”第195條第1項)。臺灣地區(qū)“最高法院”肯定被告醫(yī)院就殘疾所致特殊費用應負賠償責任，至于一般撫養(yǎng)費賠償請求，士林“地方法院”及“高等法院”相繼駁回，原告就此未再上訴，第1057號判決亦未表態(tài)，頗難揆知其態(tài)度。王澤鑒先生以為，孩子的出生乃為價值實現(xiàn)而非為損害，涉及全面性的親屬法上的關系，兼含各種財產(chǎn)及精神的構成部分，其權利義務不可分地結合構成一整體，不宜將撫養(yǎng)義務單獨抽離而認其為應予賠償?shù)膿p害。不同于德國法，臺灣地區(qū)“民法”第18條就人格權設有一般規(guī)定，就生育事宜的意志自主自屬人格權范疇，故于錯誤懷孕(出生)案件中，似乎得如王澤鑒先生所言依“民法”第184條第1項前段請求財產(chǎn)損害賠償，就精神損害賠償，臺灣地區(qū)“最高法院”認可的所謂生育自主權系“民法”第195條第1項第1句中的“其他人格法益”，僅于“情節(jié)重大”時方能得到救濟。情節(jié)是否重大，應考慮加害人的過錯程度及所受損害是否嚴重而定，(三)妊娠妊娠合并損害，致害者為身體損害前述生育自主權受侵害說，認為單一人格權受侵害造成財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。英國法與德國法則認為這里的訴因有二:一是母親因計劃外妊娠分娩遭受身體傷害，故得請求財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害賠償。此處財產(chǎn)損害系身體受侵害的后果損害，主要是妊娠分娩的醫(yī)療費用和妊娠分娩所致誤工損失。二是父母得請求賠償計劃外孩子的撫養(yǎng)費用。這是純粹經(jīng)濟損失，既非身體健康受侵害的后果損失，更非所謂生育自主權受侵害的后果損失。第一，身體健康受侵害表現(xiàn)為病理學過程，妊娠分娩乃自然生理進程而非為疾病，不是病理學問題。妊娠分娩自然會經(jīng)歷身體疼痛和精神痛苦，但母親的生理完好性未受危害，母親的身體在分娩后也會復原如初。因此，妊娠不是傳統(tǒng)意義上的身體傷害，而是“社會建構的”傷害。(四)．中國法不吸收德國侵權法的體系構成前文提及，最高人民法院認為，計劃外孩子的撫養(yǎng)費用性質為純粹經(jīng)濟損失，又認為中國法并未吸收德國侵權法的體系構成，故不能以違反保護性法律為由請求賠償。在中國法上，是否得以違反保護性法律為由尋求純粹經(jīng)濟利益的救濟，得通過對侵權法概括條款的目的限縮解釋得到肯定答案。四、．人格利益或經(jīng)濟利益總結前文，在錯誤懷孕(出生)訴訟中，原告夫婦尋求保護的利益有二:一是就生育事務意志自主的人格利益;二是純粹經(jīng)濟利益，尤其是計劃外孩子的撫養(yǎng)費用。就撫養(yǎng)費用，在典型錯誤懷孕(出生)案件中，幾乎不能依侵權法尋求保護，只好乞援于合同法。但撫養(yǎng)費用在合同法上是否當然能夠得到救濟，可以在多大程度上得到救濟，仍待考察。(一)中國的理論和法律實踐1．生育自主權受侵害先不拘于法律基礎，就此類案件中的責任范圍事宜，中國判例與學說的立場可概括為三:嚴格立場、寬松立場與折衷立場。(1)嚴格立場。少數(shù)判例認為生育自主權受侵害，只得請求精神損害賠償，(2)寬松立場。少數(shù)學者主張，不論精神損害、特殊撫養(yǎng)費用還是一般撫養(yǎng)費用，在責任范圍的因果關系上，皆是法益受侵害直接造成，當然得請求賠償。(3)折衷立場。比較法上的趨勢為賠償特殊撫養(yǎng)費用而不賠償一般撫養(yǎng)費用。中國大陸判例與學說往往援引“不宜將撫養(yǎng)義務單獨抽離”的觀點，主張只賠償特殊撫養(yǎng)費用。2侵權法上的救濟中國法院的立場可概括為外松內(nèi)緊?！巴馑伞北憩F(xiàn)為原告勝訴率較高。僅有少數(shù)法院以被告提供產(chǎn)檢服務無過錯為由駁回起訴。還有兩件法院雖未認定被告有過錯，仍給予一定精神損害補償。在大多數(shù)案件中，精神損害賠償請求都得到支持，妊娠分娩相關損失也視原告主張而大抵得到賠償。法院從未在事實因果關系的證明上過于嚴格，一般都直接予以認定?！皟?nèi)緊”則指，就最為主要的賠償名目也就是計劃外孩子的撫養(yǎng)費用，在涉及此項請求的案件中僅有少數(shù)支持特殊撫養(yǎng)費用賠償請求，原告沒有主張而法院也沒有討論過一般撫養(yǎng)費用的賠償事宜。應受質疑的還是前文反復論及的，中國法院普遍將受侵害的法益看作生育自主權，進而將撫養(yǎng)計劃外孩子的費用和父母所受精神損害看作后果損害，認為理應賠償。前文反復闡述，這里所受損害實系純粹精神損害和純粹經(jīng)濟損失，都需要附加更嚴格的要件才能得到救濟。多數(shù)法院都援引《侵權責任法》第54條，錯將此類糾紛界定為醫(yī)療過失侵權。另外，精神損害賠償缺乏可操作的標準，有礙法律公平與安定。(二)德國的損害賠償法德國法將計劃外孩子的撫養(yǎng)費界定為純粹經(jīng)濟損失，依侵權法原則上得不到救濟，故只得提起合同訴訟。依損害賠償法的基本原則即恢復原狀，應通過賠償使受害人處于倘加害行為未發(fā)生其本當所處的狀況(即“差額說”)。將此原則應用于錯誤懷孕(出生)案件，即意味著不論一般撫養(yǎng)費用還是特殊撫養(yǎng)費用皆應賠償。為防止責任泛濫，德國損害賠償法以相當因果關系和規(guī)范保護目的來節(jié)制賠償范圍。相當因果關系于錯誤懷孕(出生)案件中難以發(fā)揮作用，蓋醫(yī)生提供咨詢、絕育、墮胎等醫(yī)療服務之際，自然得預見，倘有差池，即可能給患者帶來計劃外的孩子，而父母依親屬法對計劃外孩子當然負有撫養(yǎng)義務，純粹經(jīng)濟損失在相當因果關系射程之內(nèi)。是以樞機全在規(guī)范保護目的。這里的規(guī)范不限于損害賠償法相關規(guī)范，亦及于合同，蓋合同于當事人間具有相當于法律的效力。計劃外妊娠分娩的費用自然在醫(yī)療合同保護范圍內(nèi)，這里只論孩子的撫養(yǎng)費用。依德國聯(lián)邦最高法院向來的判例，醫(yī)生違反注意義務致原告夫婦得到計劃外孩子的，倘避免計劃外孩子帶來的經(jīng)濟負擔構成醫(yī)療服務合同的標的，即得請求賠償撫養(yǎng)費用。主要有兩類:一是為家庭規(guī)劃(計劃生育)目的而接受絕育手術的案件;二是為避免殘疾孩子出生而接受遺傳咨詢服務或者墮胎手術的案件。(三)計劃外兒童是否病殘的界分標準美國各州判例法立場多歧，難以盡述，隱約間似有以計劃外孩子是否殘疾為界分標