使用水域、灘涂養(yǎng)殖、捕收權(quán)的法律屬性及法律歸屬

使用水域、灘涂養(yǎng)殖、捕收權(quán)的法律屬性及法律歸屬

一、．自然資源使用權(quán)的取得“適用于水生和海灘養(yǎng)殖和育種的權(quán)利”的規(guī)定適用于《基本法》第123條。經(jīng)修訂的《民法典》第329條完全符合了第123條的規(guī)定。作為《物權(quán)法》《民法典》確認(rèn)的具有物權(quán)屬性的自然資源特許權(quán)，它們具有以下共同法律特征。第一，它們都是資源單行法而非物權(quán)法設(shè)定的權(quán)利。在物權(quán)設(shè)定方面，我國遵循物權(quán)法定原則，即物權(quán)的種類和內(nèi)容必須由法律規(guī)定。這里的法律系指民法和其他法律。第二，它們都是依公法上的特許許可所取得的權(quán)利。由于這些自然資源特許權(quán)都是資源單行法設(shè)定的權(quán)利，因此，其權(quán)利的取得也是依資源單行法的規(guī)定而非民法的規(guī)定。在資源單行法上，自然資源的使用有自由使用和許可使用之分，共同使用和生活使用是自然資源自由使用的主要形態(tài)。自由使用無須行政機(jī)關(guān)許可，使用權(quán)具有共享性和非排他性。許可使用是必須取得行政許可方可使用自然資源。在自然資源的許可使用中，根據(jù)許可是否賦予當(dāng)事人法定的資源使用權(quán)，許可使用又分為普通許可使用和特許許可使用。普通許可使用允許當(dāng)事人按行政許可的條件和內(nèi)容使用資源，但當(dāng)事人依普通許可所取得的使用自然資源的權(quán)利非法定權(quán)利，即使構(gòu)成法律上值得保護(hù)的利益，也僅適用公法上的信賴保護(hù)規(guī)則予以保護(hù)。第三，它們都不是典型意義上的用益物權(quán)。自然資源不是典型的民法上的物，自然資源特許權(quán)也不是典型的民法物權(quán)，它們是資源單行法設(shè)定并經(jīng)特許許可取得的使用權(quán)。由于這些權(quán)利具有與民法用益物權(quán)相同或相似的某些權(quán)利屬性，因而被視為物權(quán)，但它們都不是典型意義上的用益物權(quán)，也不完全符合用益物權(quán)的特征，它們只是被視為用益物權(quán)而非真正的用益物權(quán)，民法上因此也稱它們?yōu)闇?zhǔn)用益物權(quán)，但與探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)不同的是，使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利無論是在涵義、權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容以及設(shè)定依據(jù)方面都存在爭議。在《物權(quán)法》立法過程中，關(guān)于探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)的表述基本不存在爭議，因?yàn)檫@些權(quán)利在《礦產(chǎn)資源法》《水法》上都有明確規(guī)定，爭議的內(nèi)容是《物權(quán)法》是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定這些權(quán)利。但關(guān)于“使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利”，立法過程中的爭議不僅體現(xiàn)在《物權(quán)法》是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定這一權(quán)利，而且在權(quán)利表述上也曾歷經(jīng)反復(fù)。《物權(quán)法》(草案第四次審議稿)第128條將其表述成“漁業(yè)養(yǎng)殖權(quán)”，二、使用水域、專有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利屬性與權(quán)利設(shè)定雖然主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，“使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利”是以漁業(yè)資源為客體設(shè)定的權(quán)利，為養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)，二者合稱為漁業(yè)權(quán)。但這一權(quán)利實(shí)際上同時(shí)涉及兩類資源的利用:一是漁業(yè)資源，二是水域、灘涂資源，這兩類不同的資源都可以成為這一權(quán)利的客體。而權(quán)利客體不同，會(huì)直接影響到這一權(quán)利的權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利屬性與設(shè)定。若將其權(quán)利客體理解為漁業(yè)資源，則其權(quán)利內(nèi)容為漁業(yè)資源使用權(quán)，可稱為養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)，由于我國制定有《漁業(yè)法》，因而這一權(quán)利應(yīng)當(dāng)是《漁業(yè)法》設(shè)定并經(jīng)由養(yǎng)殖許可、捕撈許可取得的權(quán)利;若將其權(quán)利客體理解為水域、灘涂，則其權(quán)利內(nèi)容應(yīng)為水域、灘涂使用權(quán)，由于我國制定有《水法》《海域使用管理法》，使用水域、灘涂的權(quán)利應(yīng)當(dāng)由《水法》《海域使用管理法》設(shè)定并應(yīng)經(jīng)由水域使用許可、海域使用許可取得。因此，使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利在權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容與權(quán)利歸屬等方面皆不無討論的余地:在權(quán)利客體上，存在著是漁業(yè)資源還是水(海)域資源的問題;在權(quán)利內(nèi)容上，存在著是漁業(yè)資源使用權(quán)(漁業(yè)權(quán))還是水(海域)資源使用權(quán)(水權(quán)、海域使用權(quán))的問題;在權(quán)利設(shè)定上，存在著這一權(quán)利是《漁業(yè)法》還是應(yīng)由《水法》《海域使用管理法》設(shè)定的問題;在權(quán)利取得方式上，存在著是經(jīng)由養(yǎng)殖許可、捕撈許可取得還是經(jīng)由水域使用許可、海域使用許可取得的問題。(一)漁業(yè)權(quán)的歸屬漁業(yè)權(quán)是日本、韓國及我國臺灣地區(qū)漁業(yè)法上設(shè)定的權(quán)利，是指按照漁業(yè)法的規(guī)定，經(jīng)由行政主管部門的行政許可而在公共水域上設(shè)立的養(yǎng)殖或者采捕水生動(dòng)植物資源的權(quán)利。在漁業(yè)權(quán)的內(nèi)容上，《日本漁業(yè)法》將漁業(yè)權(quán)分為定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)及共同漁業(yè)權(quán)，《韓國水產(chǎn)業(yè)法》將漁業(yè)權(quán)劃分為定置漁業(yè)權(quán)、養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)和村莊漁業(yè)權(quán)，我國臺灣地區(qū)“漁業(yè)法”將漁業(yè)權(quán)分為為定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)和專用漁業(yè)權(quán)。定置漁業(yè)權(quán)是指在固定水域、以固定漁具采捕水產(chǎn)動(dòng)植物之權(quán);區(qū)劃漁業(yè)權(quán)是指在固定水域、以人工設(shè)施養(yǎng)殖水產(chǎn)動(dòng)植物之權(quán);共同漁業(yè)權(quán)、村莊漁業(yè)權(quán)或?qū)Ｓ脻O業(yè)權(quán)，是指在固定水域形成漁場、供人入漁之權(quán)。概言之，日本、韓國及我國臺灣地區(qū)的漁業(yè)權(quán)是漁業(yè)法設(shè)定的使用特定公共水域從事漁業(yè)活動(dòng)的權(quán)利，漁業(yè)權(quán)的客體是公共水域，漁業(yè)權(quán)的內(nèi)容是公共水域使用權(quán)。(二)．水資源在使用水域、專理產(chǎn)權(quán)以及未取得水海域的所有權(quán)我國雖然制定有《漁業(yè)法》，但《漁業(yè)法》上并沒有明確設(shè)定養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)，更沒有設(shè)定結(jié)合性的漁業(yè)權(quán)。因此，在我國，無論是“養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)”還是結(jié)合性的“漁業(yè)權(quán)”都僅是一個(gè)法學(xué)概念而非一項(xiàng)法定權(quán)利。那么，是什么原因?qū)е隆稘O業(yè)法》一直沒有設(shè)定養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)?我國以漁業(yè)資源為客體設(shè)定物權(quán)屬性的養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)是否存在法律障礙或存在什么法律障礙?在《物權(quán)法》和《民法典》中，海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利都規(guī)定在“用益物權(quán)編”，表明《物權(quán)法》《民法典》將這些權(quán)利視為具有用益物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。用益物權(quán)系他物權(quán)，是在他人所有的物上設(shè)定的物權(quán)。因此，用益物權(quán)的設(shè)定以他人所有的物的存在為前提，《物權(quán)法》《民法典》規(guī)定的準(zhǔn)用益物權(quán)也不例外，它們都是以自然資源國家所有權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)定的權(quán)利。海域使用權(quán)是以國家所有的海域?yàn)榭腕w設(shè)定的使用海域的權(quán)利，探礦權(quán)、采礦權(quán)是以國家所有的礦產(chǎn)資源為客體設(shè)定的礦產(chǎn)資源使用權(quán)，取水權(quán)是以國家所有的水資源為客體設(shè)定的水資源使用權(quán)。同理，使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利作為與海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)并列的一項(xiàng)準(zhǔn)用益物權(quán)，也應(yīng)是以特定的國有資源為客體設(shè)定的資源使用權(quán)。如果認(rèn)為這一權(quán)利的客體是漁業(yè)資源，則其權(quán)利的設(shè)定須以漁業(yè)資源的國家所有為前提。那么，我國的漁業(yè)資源是否屬于國家所有呢?考慮到養(yǎng)殖與捕撈的差異性，宜對使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖的權(quán)利和使用水域、灘涂從事捕撈的權(quán)利的客體分開討論。需要說明的是，在法律上，灘涂屬于水域的范圍。廣義的灘涂包括海灘和河灘、湖灘。在《海域使用管理法》上，海灘屬于海域的范圍，《漁業(yè)法》亦將灘涂(包括海灘、河灘和湖灘)納入水域的范圍。因海灘屬于海域的范圍，河灘和湖灘屬于水域的范圍，因此，“使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利”可簡潔地歸納為“使用水域從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利”。關(guān)于使用水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利，其權(quán)利客體基本不存在爭議，養(yǎng)殖以水域?yàn)槠錂?quán)利客體，著重于對水域的利用和收益。關(guān)于使用水域從事捕撈的權(quán)利，其權(quán)利客體爭議較大。有的認(rèn)為，從自然資源使用權(quán)的角度看，捕撈權(quán)的客體仍然是水域，捕撈是對特定水域的使用。在域外，漁業(yè)權(quán)就是特定水域的使用權(quán)，域外理論上并不十分強(qiáng)調(diào)養(yǎng)殖與捕撈的區(qū)別，甚至認(rèn)為養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)在客體和法律性質(zhì)上沒有什么不同，兩者的客體都是水域。如前所析，雖然捕撈權(quán)以漁業(yè)資源為對象，但若以漁業(yè)資源為客體設(shè)定具有用益物權(quán)性質(zhì)的捕撈權(quán)，那么，漁業(yè)資源不僅應(yīng)當(dāng)有明確的所有權(quán)，而且，必須設(shè)定為國家所有，因?yàn)橹挥性跐O業(yè)資源國家所有的情形下，才能如“海域國家所有權(quán)→海域使用權(quán)”“礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)→探礦權(quán)、采礦權(quán)”“水資源國家所有權(quán)→取水權(quán)”那樣以漁業(yè)資源國家所有權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)定漁業(yè)資源特許使用權(quán)———捕撈權(quán)，即“漁業(yè)資源國家所有權(quán)→捕撈權(quán)”。那么，我國漁業(yè)資源是否屬于國家所有呢?從我國《憲法》《漁業(yè)法》的規(guī)定看，《憲法》《漁業(yè)法》都沒有有關(guān)漁業(yè)資源屬于國家所有的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，理論上之所以將捕撈權(quán)客體的漁業(yè)資源當(dāng)成水域或水資源，漁業(yè)權(quán)之所以被當(dāng)作水權(quán)，是因?yàn)椤拔覈F(xiàn)行法沒有規(guī)定獨(dú)立于水域所有權(quán)的漁業(yè)資源所有權(quán)，而是將漁業(yè)資源作為水資源/水域的組成部分，成為水資源所有權(quán)/水域所有權(quán)的客體的組成部分?！钡珡奈覈F(xiàn)行立法看，漁業(yè)資源顯然并非是水(海)域的組成部分，它并非隨水(海)域的國家所有而必然屬于國家所有的。由于漁業(yè)資源是一個(gè)抽象的概念，構(gòu)成漁業(yè)資源的主要成分是水生野生動(dòng)植物，故以水生野生動(dòng)植物的所有權(quán)歸屬為對象進(jìn)行分析。在資源單行法上，我國分別制定有《水法》《海域使用管理法》《野生動(dòng)物保護(hù)法》和《漁業(yè)法》，水資源、海域、野生動(dòng)物的國家所有權(quán)是由《水法》《海域使用管理法》《野生動(dòng)物保護(hù)法》分別規(guī)定的。從《野生動(dòng)物保護(hù)法》的規(guī)定看，我國的水生野生動(dòng)物并不是隨水資源或海域資源的國家所有而自然屬于國家所有的。根據(jù)《野生動(dòng)物保護(hù)法》第2條、第3條的規(guī)定，屬于國家所有的水生野生動(dòng)物只是指珍貴、瀕危的水生野生動(dòng)物，它們屬于國家所有，并適用野生動(dòng)物保護(hù)法予以保護(hù)。珍貴、瀕危的水生野生動(dòng)物以外的其他水生野生動(dòng)物的利用和保護(hù)，適用漁業(yè)法等有關(guān)法律的規(guī)定。再從《漁業(yè)法》的規(guī)定看，《漁業(yè)法》并未將珍貴、瀕危的水生野生動(dòng)物以外的其他水生野生動(dòng)物設(shè)定為國家所有。這說明，在我國資源單行法上，水生野生動(dòng)物是獨(dú)立于水資源和海域資源而存在的，它們并不是水資源或海域資源的組成部分。如果它們?yōu)樗?海域)資源的組成部分而隨水、海域?qū)儆趪宜?，《野生?dòng)物保護(hù)法》就沒有必要再對水生野生動(dòng)物進(jìn)行區(qū)分并只規(guī)定珍貴、瀕危的水生野生動(dòng)物的國家所有了。在《民法典》中，水流、海域與野生動(dòng)植物的國家所有權(quán)也是分別規(guī)定的。根據(jù)《民法典》第247條規(guī)定，水流、海域一律屬于國家所有。根據(jù)《民法典》第251條規(guī)定，野生動(dòng)植物的國家所有以法律的規(guī)定為限，并非無條件地隨水流、海域歸屬國家所有。水生野生動(dòng)植物作為野生動(dòng)植物的一部分，其國家所有也必須以法律的規(guī)定為前提。此外，由于我國沒有野生植物法，根據(jù)《民法典》第251條規(guī)定，作為漁業(yè)資源重要組成部分的水生野生植物資源，其國家所有也以法律的規(guī)定為限。在目前還未制定野生植物法的情形下，包括水生野生植物在內(nèi)的野生植物也不屬于國家所有。認(rèn)為水資源與漁業(yè)資源的關(guān)系如同土地與礦產(chǎn)資源的關(guān)系，因而捕撈權(quán)的客體為漁業(yè)資源的觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于，在我國，礦產(chǎn)資源不僅從土地中分離出來作為一類獨(dú)立的自然資源，而且《憲法》《礦產(chǎn)資源法》上明確將礦產(chǎn)資源設(shè)定為國家所有，因此探礦權(quán)、采礦權(quán)的設(shè)定并不僅僅是因?yàn)榈V產(chǎn)資源從土地資源中分離出來的結(jié)果，更是礦產(chǎn)資源被設(shè)定為國家所有的結(jié)果，沒有礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)的存在，就不會(huì)產(chǎn)生具有他物權(quán)屬性的礦產(chǎn)資源使用權(quán)———探礦權(quán)和采礦權(quán)。相反，根據(jù)我國《水法》《海域使用管理法》《野生動(dòng)物保護(hù)法》《漁業(yè)法》的規(guī)定，漁業(yè)資源雖然是獨(dú)立于水資源和海域資源存在的，但立法上并沒有將漁業(yè)資源全部設(shè)定為國家所有，設(shè)定為國家所有的僅是珍貴、瀕危的水生野生動(dòng)物，但這類漁業(yè)資源只能適用《野生動(dòng)物保護(hù)法》予以保護(hù)，不能適用《漁業(yè)法》的規(guī)定進(jìn)行捕撈，而能夠成為捕撈對象的漁業(yè)資源在《漁業(yè)法》上是無主物，其并不屬于國家所有。在缺少漁業(yè)資源國家所有權(quán)的前提下，以漁業(yè)資源為客體設(shè)定具有他物權(quán)屬性的捕撈權(quán)就難以自圓其說了。由于以漁業(yè)資源為客體設(shè)定具有他物權(quán)屬性的捕撈權(quán)沒有國家所有權(quán)基礎(chǔ)，剩下的有可能成為使用水域、灘涂從事捕撈的權(quán)利的客體就只有水域了。那么，以水域?yàn)榭腕w、以捕撈為目的設(shè)定具有他物權(quán)屬性的水域使用權(quán)在我國資源法上是否具有國家所有權(quán)基礎(chǔ)?在討論這一問題之前，首先需明確水域的法律涵義和資源屬性。水域是以水為客體形成的區(qū)域，但水域與水又不完全等同。在法律上，有關(guān)水的表述，《憲法》第9條、《民法典》第247條使用的是“水流”，《水法》第2條使用的是“水資源”，《漁業(yè)法》第10條、第11條使用的是“水域”。如果將水流等同于狹義上的水資源即液態(tài)的水資源(廣義上的水資源還包括固態(tài)的和氣態(tài)的水資源)，那么，水域與水資源又是什么關(guān)系呢?有學(xué)者認(rèn)為，水域是指“液態(tài)水、固態(tài)水形成的區(qū)域，相對具體，可以人為地確定出四至范圍……水資源所有權(quán)極為抽象，而水域所有權(quán)相對具體;水資源所有權(quán)在我國現(xiàn)行法上是一個(gè)同一的、抽象的所有權(quán)，而水域所有權(quán)存在著若干個(gè)，按照《海域使用管理法》等法律的規(guī)定，存在著海域所有權(quán)、內(nèi)陸水域的所有權(quán)”。在資源單行法上，以水(海)域?yàn)榭腕w設(shè)定捕撈用水(海)域使用權(quán)具有國家所有權(quán)基礎(chǔ)。因?yàn)槲覈乃蚝秃Ｓ蚨紝儆趪宜校虼?，無論設(shè)定捕撈用水權(quán)還是捕撈用海權(quán)都沒有法律障礙。但作為一項(xiàng)物權(quán)性權(quán)利，捕撈用水(海)權(quán)的客體必須特定、權(quán)利必須排他。在日本、韓國及我國臺灣地區(qū)，并非所有的采捕活動(dòng)都設(shè)定為漁業(yè)權(quán)，漁業(yè)法上設(shè)定為漁業(yè)權(quán)的采捕活動(dòng)只限在特定水域、以固定漁具采捕水產(chǎn)動(dòng)植物的漁業(yè)活動(dòng)，因?yàn)橹挥性谔囟ㄋ颉⒁怨潭O具采捕的活動(dòng)才具有排他性，才能形成類似物權(quán)的權(quán)利。我國《漁業(yè)法》上對兩種捕撈活動(dòng)未進(jìn)行法律上的劃分，對基于兩種不同的捕撈活動(dòng)所對應(yīng)的行政許可也未加區(qū)別，僅籠統(tǒng)規(guī)定，國家對捕撈業(yè)實(shí)行捕撈許可證制度(第23條)。要以捕撈為目的設(shè)定具有物權(quán)性質(zhì)的水(海)域使用權(quán)，立法上須將在特定區(qū)域設(shè)立的捕撈活動(dòng)從整個(gè)捕撈活動(dòng)中分離出來，并以此為客體方能設(shè)定具有排他性質(zhì)的捕撈用水(海)權(quán)。綜合以上分析，作為以資源國家所有權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)定的資源使用權(quán)，《民法典》第329條中的“使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利”只能以國家所有的水(海)域?yàn)榭腕w設(shè)定，在權(quán)利內(nèi)容上應(yīng)為水(海)域使用權(quán)，包括養(yǎng)殖用水(海)權(quán)和捕撈用水(海)權(quán)。三、“使用”還是“使用”如果以水(海)域?yàn)榭腕w，那么，使用水域從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利是應(yīng)歸屬于水權(quán)、海域使用權(quán)呢?還是應(yīng)設(shè)定為漁業(yè)權(quán)?是應(yīng)由《水法》《海域使用管理法》設(shè)定呢?還是應(yīng)由專門調(diào)整漁業(yè)活動(dòng)的《漁業(yè)法》設(shè)定?對此我的建議是，將使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利合并到水資源使用權(quán)的范圍由《水法》設(shè)定，使用特定水(海)域從事漁業(yè)捕撈的捕撈用水(海)權(quán)由《漁業(yè)法》設(shè)定。(一)如果在用于防疫的內(nèi)部水域中使用水資源，則應(yīng)將其劃分為水資源使用范圍使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利納入水資源使用權(quán)的范圍由《水法》設(shè)定，系基于以下兩方面因素的考慮:1調(diào)整對象重疊自然資源特許權(quán)是資源法設(shè)定的權(quán)利，不是自然形成的權(quán)利。某一自然資源使用是否應(yīng)設(shè)定為特許權(quán)，除了其客體是否為國家所有的資源外，還必須考慮到與已設(shè)定的自然資源特許權(quán)的銜接，不能與已設(shè)定的自然資源特許權(quán)發(fā)生沖突或重疊。即使某一領(lǐng)域資源的使用具備設(shè)定特許權(quán)的條件，但如果其他的立法已經(jīng)在同一資源上設(shè)定了內(nèi)容相同的特許權(quán)，那么，為避免權(quán)利之間的沖突，也不應(yīng)當(dāng)再設(shè)定相同內(nèi)容的資源特許權(quán)了。在日本、韓國及我國臺灣地區(qū)，漁業(yè)法上的漁業(yè)權(quán)是在公共水域主要是公共海域設(shè)定的權(quán)利。這些國家和地區(qū)的漁業(yè)法之所以能夠在公共水域設(shè)定漁業(yè)權(quán)，是因?yàn)闆]有相同內(nèi)容的海域使用權(quán)的存在，設(shè)定漁業(yè)權(quán)不存在權(quán)利沖突的問題。在我國，除《漁業(yè)法》外，還有《海域使用管理法》，二者在調(diào)整對象上存在重疊?！稘O業(yè)法》第2條規(guī)定，“在中華人民共和國的內(nèi)水、灘涂、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及中華人民共和國管轄的一切其他海域從事養(yǎng)殖和捕撈水生動(dòng)物、水生植物等漁業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)，都必須遵守本法。”而《海域使用管理法》第2條規(guī)定，“本法所稱海域，是指中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。本法所稱內(nèi)水，是指中華人民共和國領(lǐng)海基線向陸地一側(cè)至海岸線的海域?！备鶕?jù)《漁業(yè)法》的規(guī)定，在我國享有管轄權(quán)的海域從事漁業(yè)活動(dòng)，都屬于漁業(yè)法調(diào)整的對象;根據(jù)《海域使用管理法》的規(guī)定，在國家所有的海域(內(nèi)水、領(lǐng)海)從事包括養(yǎng)殖用海在內(nèi)的用海活動(dòng)時(shí)，屬于海域使用管理法的調(diào)整范圍。兩部法律在國家所有的海域從事養(yǎng)殖活動(dòng)方面發(fā)生了調(diào)整對象的重疊。由于調(diào)整對象重疊，如果養(yǎng)殖用水權(quán)由《漁業(yè)法》設(shè)定，會(huì)導(dǎo)致《漁業(yè)法》設(shè)定的養(yǎng)殖用水權(quán)與《海域使用管理法》設(shè)定的養(yǎng)殖用海權(quán)的重疊。在《海域使用管理法》所設(shè)定的海域使用權(quán)中，養(yǎng)殖用海權(quán)是其權(quán)利類型之一，其內(nèi)容是養(yǎng)殖人使用特定海域養(yǎng)殖水生動(dòng)植物的權(quán)利，包括在特定海域飼養(yǎng)和繁殖魚、蝦、貝、蟹等海洋生物以及海帶、紫菜、菌類等海洋植物的權(quán)利?，F(xiàn)行《漁業(yè)法》上的養(yǎng)殖證與《海域使用管理法》上賦予養(yǎng)殖用海權(quán)的海域使用證之間存在明顯的重復(fù)許可的問題。根據(jù)《漁業(yè)法》的規(guī)定，權(quán)利人使用海域從事養(yǎng)殖活動(dòng)必須向漁業(yè)主管部門申請養(yǎng)殖證，根據(jù)《海域使用管理法》的規(guī)定，權(quán)利人使用海域從事養(yǎng)殖活動(dòng)必須向海洋主管部門申請?jiān)S可并取得海域使用權(quán)證。反之，若將使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利納入水資源使用權(quán)的范圍由《水法》設(shè)定，則可避免與海域使用權(quán)中養(yǎng)殖用海權(quán)的重疊，因?yàn)椤端ā氛{(diào)整的范圍不包括海域，水資源使用權(quán)不包括海域使用權(quán)。由《水法》設(shè)定使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利，一方面避免了與養(yǎng)殖用海權(quán)的沖突，另一方面又能夠與養(yǎng)殖用海權(quán)進(jìn)行有效的銜接，彌補(bǔ)了使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利的缺失。這樣，養(yǎng)殖用水權(quán)由養(yǎng)殖用海權(quán)和使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利共同構(gòu)成，前者由《海域使用管理法》設(shè)定，后者由《水法》設(shè)定。2有利于統(tǒng)一規(guī)劃，協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系養(yǎng)殖用水權(quán)當(dāng)然也可以由《漁業(yè)法》設(shè)定。路徑是，通過修改《海域使用管理法》將養(yǎng)殖用海權(quán)從海域使用權(quán)中分離出來，再與使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利合并為統(tǒng)一的養(yǎng)殖用水權(quán)，由《漁業(yè)法》設(shè)定。在存在可選擇的法律設(shè)定模式的情形下，養(yǎng)殖用水權(quán)是由《海域使用管理法》和《水法》分別設(shè)定還是由《漁業(yè)法》統(tǒng)一設(shè)定，就看哪一種設(shè)定模式更具合理性了。如前所述，養(yǎng)殖用水權(quán)本質(zhì)上是海域和水域使用權(quán)。無論是海域還是水域，都是具有多功能、多用途的資源。海域不僅具有漁業(yè)養(yǎng)殖的功能，還有鹽業(yè)、礦業(yè)、交通、旅游、娛樂、國防、港口建設(shè)等方面的功能和用途，需要一體規(guī)劃，合理利用。正因?yàn)槿绱?，《海域使用管理法》?0條規(guī)定，國務(wù)院海洋行政主管部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門和沿海省、自治區(qū)、直轄市人民政府，編制全國海洋功能區(qū)劃。沿?？h級以上地方人民政府海洋行政主管部門會(huì)同本級人民政府有關(guān)部門，依據(jù)上一級海洋功能區(qū)劃，編制地方海洋功能區(qū)劃。該法第11條規(guī)定，海洋功能區(qū)劃按照下列原則編制:(一)按照海域的區(qū)位、自然資源和自然環(huán)境等自然屬性，科學(xué)確定海域功能;(二)根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，統(tǒng)籌安排各有關(guān)行業(yè)用海;(三)保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境，保障海域可持續(xù)利用，促進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;(四)保障海上交通安全;(五)保障國防安全，保證軍事用海需要。若將養(yǎng)殖用海權(quán)從海域使用權(quán)中分離出來由《漁業(yè)法》設(shè)定，就難以與其他的海域使用一體規(guī)劃，就可能造成養(yǎng)殖用海權(quán)與其他海域使用權(quán)的沖突或不協(xié)調(diào)。因此，養(yǎng)殖用海權(quán)納入海域使用權(quán)的范圍由《海域使用管理法》設(shè)定更具合理性。同樣，水資源也是具有多元價(jià)值、多重用途的資源，它不僅是人類生存和進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的物質(zhì)條件，也是組成地球生態(tài)系統(tǒng)的重要因素;它不僅具有重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而且具有重要的生態(tài)價(jià)值;它除了滿足人類基本的生產(chǎn)和生活用水外，還可以滿足灌溉、航運(yùn)、發(fā)電、竹木流放、防沙治沙、娛樂、審美、水生生物繁衍、排污等方面的需求。另一方面，由水資源的多重用途所決定，不同用途的水資源使用之間甚至同一用途的水資源使用之間往往存在著矛盾和沖突。在通航的水域設(shè)定排他的水域使用會(huì)影響自由航行;過量取水不僅會(huì)影響通航，影響水生生物的生長與繁殖，而且會(huì)對生態(tài)環(huán)境造成破壞;不當(dāng)?shù)男钏l(fā)電會(huì)對下游的生態(tài)環(huán)境、漁業(yè)資源造成嚴(yán)重破壞;超出水體自凈能力的排污會(huì)嚴(yán)重污染水體，破壞生態(tài)環(huán)境，造成功能性缺水;等等。因此，水資源的開發(fā)利用特別是不同用途的水資源的使用需要統(tǒng)一規(guī)劃，水資源使用權(quán)需要合理配置，以避免不同水權(quán)之間的沖突，協(xié)調(diào)、平衡公共利益與各用水權(quán)利人之間以及不同用水權(quán)利人之間的利益關(guān)系。為此，各國(地區(qū))立法上都非常重視水資源利用的統(tǒng)一規(guī)劃與合理利用。從我國《水法》第4條、第14條的規(guī)定也可以看出，漁業(yè)規(guī)劃屬于水資源戰(zhàn)略規(guī)劃中流域?qū)I(yè)規(guī)劃和區(qū)域?qū)I(yè)規(guī)劃的重要內(nèi)容之一。將使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利納入水資源使用權(quán)的范圍，有利于協(xié)調(diào)使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利與其他水資源使用權(quán)之間的關(guān)系，保護(hù)養(yǎng)殖人的養(yǎng)殖用水權(quán)益。鑒于目前《水法》設(shè)定的水資源特許權(quán)僅是取水權(quán)，將使用內(nèi)陸水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利納入水資源特許權(quán)的范圍，需要通過修改《水法》明確設(shè)定這一權(quán)利。另一方面，因現(xiàn)行《漁業(yè)法》上的養(yǎng)殖證與《海域使用管理法》上賦予養(yǎng)殖用海權(quán)的海域使用證在養(yǎng)殖用海方面存在明顯的重復(fù)許可現(xiàn)象，如果未來養(yǎng)殖用水權(quán)由《水法》設(shè)定，那么，《漁業(yè)法》上應(yīng)當(dāng)相應(yīng)刪除有關(guān)養(yǎng)殖證的規(guī)定。(二)使用水域從事捕撈的權(quán)利的性質(zhì)關(guān)于使用水域從事捕撈的權(quán)利，因《海域使用管理法》未將使用特定海域從事捕撈的權(quán)利納入海域使用權(quán)的范圍，《水法》亦未將使用特定內(nèi)陸水域從事捕撈的權(quán)利納入水資源使用權(quán)的范圍，《漁業(yè)法》上只有捕撈許可證而未設(shè)定具有特許權(quán)性質(zhì)的“使用水域從事捕撈的權(quán)利”，因此，使用水域從事捕撈的權(quán)利在我國現(xiàn)行資源法上尚不構(gòu)成一項(xiàng)物權(quán)性的資源使用權(quán)。在漁業(yè)活動(dòng)中，權(quán)利人使用水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利需要具有持續(xù)性和排他性，否則無法從事養(yǎng)殖活動(dòng)，因此，使用水域從事養(yǎng)殖的權(quán)利客觀上需要賦予其排他屬性。但使用水域從事捕撈的權(quán)利不一定需要排他性。根據(jù)當(dāng)事人是否在特定水域使用固定漁具，漁業(yè)捕撈又分為使用特定水域捕撈和非特定水域捕撈兩種情形，其中在非特定水域從事捕撈活動(dòng)因不具有排他性，不具備設(shè)定他物權(quán)屬性的捕撈用水權(quán)的條件，因此，只有使用特定水域從事捕撈活動(dòng)的情形方能夠設(shè)定具有物權(quán)性的捕撈用水權(quán)。從日本、韓國及我國臺灣地區(qū)漁業(yè)法的規(guī)定看，創(chuàng)設(shè)為漁業(yè)權(quán)的捕撈權(quán)都是以特定水域?yàn)榭腕w設(shè)定的。我國《漁業(yè)法》上對兩種捕撈活動(dòng)未進(jìn)行劃分，對基于兩種不同的捕撈活動(dòng)所對應(yīng)的行政許可也未加區(qū)別，僅籠統(tǒng)規(guī)定，國家對捕撈業(yè)實(shí)行捕撈許可證制度(《漁業(yè)法》第23條)。由于“使用水域從事捕撈的權(quán)利”實(shí)質(zhì)上仍為水域使用權(quán)，未來立法如果需要設(shè)定這一權(quán)利的話，這一權(quán)利應(yīng)是由《水法》設(shè)定呢?還是由《漁業(yè)法》設(shè)定?如前所述，在特定水域從事漁業(yè)捕撈的權(quán)利是對國家所有的特定水(海)域的使用，捕撈用水(海)權(quán)本質(zhì)上屬于水(海)域資源使用權(quán)的范圍，按理應(yīng)由《水法》《海域使用管理法》設(shè)定。但在同時(shí)制定有《水法》《海域使用管理法》《漁業(yè)法》的我國，這一權(quán)利的設(shè)定涉及既要考慮對整個(gè)漁業(yè)活動(dòng)管理的全覆蓋，還要考慮到漁業(yè)行政管理的協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性?；诖耍褂锰囟ㄋ驈氖虏稉频臋?quán)利由《漁業(yè)法》設(shè)定為佳。理由如下:1．適用海域從事捕撈的權(quán)利范圍僅存在著特定海域從事捕撈使用水域從事捕撈的活動(dòng)包括了使用海域從事捕撈的活動(dòng)，但《海域使用管理法》并未將使用特定海域從事捕撈的權(quán)利設(shè)定為海域使用權(quán)的一部分，如果使用水域從事捕撈的權(quán)利由水法設(shè)定，那么，其權(quán)利范圍只能及于使用內(nèi)陸水域從事捕撈的活動(dòng)而不能覆蓋