政府購買公共服務(wù)法律規(guī)制的六大問題

政府購買公共服務(wù)法律規(guī)制的六大問題

政府購買公共服務(wù)作為政府履行公共服務(wù)職能的創(chuàng)新機(jī)制和方法，近年來在公共管理實(shí)踐中得到了廣泛應(yīng)用。由于《政府采購法》側(cè)重規(guī)范政府購買貨物、工程問題,難以滿足各級政府政府購買公共服務(wù)的制度需求,因而,各地在實(shí)施政府購買公共服務(wù)時(shí)主要依靠規(guī)范性文件來推行。近五年來,先后有北京、山東、成都、上海、寧波、深圳、無錫等省市頒布了政府購買公共服務(wù)的規(guī)范性文件,以此推行政府購買公共服務(wù)在本地的實(shí)施。比較而言,深圳市推行的政府購買社工服務(wù)制度較為完善,具有一定的典范意義。因此,本文試圖以深圳市政府購買社工服務(wù)制度作為樣本,分析當(dāng)前我國政府購買公共服務(wù)制度法律規(guī)制存在的問題,提出具體的制度完善對策,以期推動我國的政府購買公共服務(wù)制度的完善。一、深圳市政府對公共服務(wù)的監(jiān)督管理1.深莞市政府大力推進(jìn)社工服務(wù)工作為了推動政府購買社工服務(wù)的開展,2007年10月,深圳市委、市政府出臺了《關(guān)于加強(qiáng)社會工作人才隊(duì)伍建設(shè)推進(jìn)社會工作發(fā)展的意見》(簡稱《意見》),啟動了深圳市政府向社會組織購買社工服務(wù)工作?！兑庖姟烦雠_后,市政府相關(guān)主管部門根據(jù)文件要求,先后組織制定了《政府采購社工服務(wù)合同》、《社工機(jī)構(gòu)行為規(guī)范指引》、《政府購買社工崗位需求規(guī)定》,明確了購買社工的具體操作措施。政府購買社工服務(wù)的制度體系基本形成。2.關(guān)于社工機(jī)構(gòu)的合作關(guān)系規(guī)范性文件的出臺推動了民間社工服務(wù)機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生。截止2011年4月底,深圳參與政府購買服務(wù)的社工服務(wù)機(jī)構(gòu)共34家,全部都是自主設(shè)立、自主管理的民間組織。政府和社工機(jī)構(gòu)的關(guān)系是平等的合作關(guān)系,雙方按照購買協(xié)議享有權(quán)利履行義務(wù),政府根據(jù)購買協(xié)議實(shí)施契約化管理,社工組織根據(jù)協(xié)議提供服務(wù),接受政府監(jiān)管。為了實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)的市場化,提升公共服務(wù)的質(zhì)量和效能。2007年7月11日,深圳首次以市場化運(yùn)作的方式購買社工服務(wù),市民政局安排其直屬的11個(gè)試點(diǎn)單位與3家社工機(jī)構(gòu)面對面洽談,并授權(quán)各試點(diǎn)單位自行選定服務(wù)機(jī)構(gòu)。從2009年5月開始,深圳將購買社工服務(wù)納入政府采購中心的招投標(biāo)系統(tǒng),完全按照市場化機(jī)制運(yùn)行。3.審計(jì)和評估機(jī)構(gòu)深圳市政府專門制定了有關(guān)政府購買社工服務(wù)的監(jiān)管和評估辦法。主要內(nèi)容有:一是社工主管部門要求社工機(jī)構(gòu)每月報(bào)送相關(guān)工作情況,以掌握機(jī)構(gòu)動態(tài)。二是對機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)狀況審計(jì),并對各機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行比較與分析。三是對社會機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合評估。評估主體包括深圳市社會工作協(xié)會、市區(qū)各級主管部門、具體使用社工服務(wù)的用人單位、香港督導(dǎo)、機(jī)構(gòu)社工6個(gè),并設(shè)立了社工機(jī)構(gòu)自評的環(huán)節(jié)。評估共涉及7個(gè)方面的內(nèi)容,分別是:基礎(chǔ)設(shè)施管理、人力資源管理、業(yè)務(wù)管理(提供服務(wù)方面)、內(nèi)部管理、財(cái)務(wù)管理、對外管理和服物量及服務(wù)成效。評估結(jié)果向社會公開。4.創(chuàng)新社會組織登記管理制度為配合政府購買服務(wù)工作的實(shí)施,2008年9月,深圳市委市政府頒發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)展和規(guī)范我市社會組織的意見》(簡稱《意見》),創(chuàng)新社會組織登記管理制度。《意見》規(guī)定,工商經(jīng)濟(jì)類、社會福利類和公益慈善類社會組織直接由登記管理機(jī)關(guān)登記,同時(shí),對社區(qū)社會組織實(shí)行登記和備案雙軌制。登記管理體制的創(chuàng)新,為培育和發(fā)展社會組織提供寬松的環(huán)境。同時(shí),《意見》降低了社會組織的登記門檻。會員由行政法規(guī)規(guī)定的50個(gè)以上降低到20個(gè)以上,注冊資金由原規(guī)定的不低于3萬元降低到1萬元,社區(qū)民辦非企業(yè)單位開辦資金降低到2萬元以上。二、政府購買公共服務(wù)的法律規(guī)則的存(一)法律體系的模糊性按照法治原則,一切公權(quán)力的行使都應(yīng)當(dāng)受到法律的約束。這意味著,政府購買公共服務(wù)必須具有法律方面的依據(jù),政府購買公共服務(wù)的過程必須受到法律的調(diào)整。否則,政府購買公共服務(wù)行為便喪失了法律上的正當(dāng)性。然而,我國現(xiàn)有公法法律體系難以滿足這些要求,這導(dǎo)致了各地在推行政府購買公共服務(wù)的實(shí)踐中主要依靠規(guī)范性文件來進(jìn)行的現(xiàn)狀,從而形成了我國目前政府購買公共服務(wù)領(lǐng)域中比較嚴(yán)重的“法治赤字”現(xiàn)象。深圳市的政府購買社工服務(wù)以規(guī)范性文件為主的制度體系較為典型地體現(xiàn)了這一現(xiàn)實(shí)。(二)公共服務(wù)的分類《政府采購法》將服務(wù)和貨物與工程并列納入了政府采購的范圍。然而,服務(wù)特別是公共服務(wù),與貨物和工程具有著實(shí)質(zhì)性的不同。雖然政府可以通過購買服務(wù)的方式履行其提供公共服務(wù)職能,但政府也可作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者,直接提供公共服務(wù)。這就需要明確政府購買公共服務(wù)的范圍,以免政府逃避履行公共服務(wù)職能。西方國家和地區(qū)一般都根據(jù)公共服務(wù)的性質(zhì)對公共服務(wù)進(jìn)行分類,對公共服務(wù)的范圍和領(lǐng)域加以規(guī)范。我國香港也將公共服務(wù)分為三種類型:核心服務(wù)、輔助服務(wù)和商業(yè)服務(wù)。明確除了政府的核心服務(wù)職能外,輔助服務(wù)和商業(yè)服務(wù)均可通過政府購買的方式由社會組織提供。明確提出“應(yīng)當(dāng)通過承包方式鼓勵(lì)更大程度地使用私營部門”。在我國大陸,從中央到地方,不僅立法中沒有關(guān)于政府購買公共服務(wù)范圍之規(guī)定,即使各地的政策中也沒有建立起關(guān)于政府向社會組織購買服務(wù)的明確規(guī)定。這使政府購買公共服務(wù)具有很大的隨意性。(三)社會組織承擔(dān)政府購買基本資質(zhì)的合法性認(rèn)定《政府采購法》第22條規(guī)定了政府采購供應(yīng)商的資格條件。從該條規(guī)定中有關(guān)“商業(yè)信譽(yù)”、“繳納稅收”、“經(jīng)營活動”的表述看,顯然這一條款主要是針對營利性社會組織而量身制定的。由于公共服務(wù)的公共性、公益性特性,承擔(dān)政府購買公共服務(wù)的社會組織主要應(yīng)當(dāng)是非營利組織。而對于其相應(yīng)的資質(zhì)條件,我國目前的法律體系未做規(guī)定。對于這一空白,深圳市政府購買社工服務(wù)的規(guī)范性文件也未能填補(bǔ)。在實(shí)踐操作中,各地一般是以非營利組織的合法資格作為承擔(dān)政府購買公共服務(wù)的準(zhǔn)入條件。這一做法仍然是值得商榷的。社會組織承擔(dān)政府購買公共服務(wù)的資質(zhì)條件完全不同于社會組織的合法資格認(rèn)定。社會組織資格的合法性認(rèn)定只是解決了社會組織是否合法的問題,社會組織承擔(dān)政府購買公共服務(wù)的資質(zhì)條件則是一個(gè)反映社會組織服務(wù)條件、服務(wù)能力、服務(wù)水平的一套制度系統(tǒng)。一個(gè)合法存在的社會組織并不一定必然具有較高的服務(wù)能力和水平。相關(guān)制度內(nèi)容的缺乏不能不說是一個(gè)很大的缺憾。(四)公共服務(wù)監(jiān)管制度不完善政府購買合同與一般的民事合同不同,它是以公共服務(wù)作為合同履行標(biāo)的,直接關(guān)系到行政相對人的利益,這就決定了政府購買合同不能主要通過事后救濟(jì)的方式來追究不履行合同或者履行合同瑕疵等責(zé)任問題。政府對于合同履行過程的監(jiān)管和合同履行結(jié)果的評估尤為重要。盡管現(xiàn)有法律和政策中有關(guān)監(jiān)管和評估制度的內(nèi)容有所體現(xiàn),但總體而言還不夠完善。就法律層面而言,僅有《政府采購法》第13條對此予以了規(guī)定,明確“各級人民政府財(cái)政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門,依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé);各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)?！眴栴}是,如何監(jiān)管,監(jiān)管什么,其基本原則和具體制度內(nèi)容有哪些,現(xiàn)有法律體系中一片空白。就政策層面而言,公共服務(wù)履行過程的監(jiān)管制度同樣具有很大的完善空間。首先是經(jīng)費(fèi)和財(cái)務(wù)監(jiān)管制度不完善。社會組織利用公共資金提供服務(wù),對經(jīng)費(fèi)使用加強(qiáng)管理是非常必要的。但采用何種管理方式?是采用對工作經(jīng)費(fèi)詳細(xì)支出嚴(yán)格加以規(guī)范的過程管理模式,還是以賦予社會組織自主支配撥付資金但的監(jiān)管和評估的目標(biāo)管理模式。這是一個(gè)非常重要的問題。遺憾的是,從大陸各地現(xiàn)有政策中看不出政府購買服務(wù)經(jīng)費(fèi)資助及使用管理的明確思路,基本上停留在粗放管理階段。其次,評估指標(biāo)和具體標(biāo)準(zhǔn)粗糙空泛。與其他地方政府購買公共服務(wù)監(jiān)管制度中的評估指標(biāo)相比,深圳市制度內(nèi)容相對豐富一些,規(guī)定了公共服務(wù)評估的七項(xiàng)指標(biāo)和具體標(biāo)準(zhǔn)。但這些規(guī)定內(nèi)容與發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的相關(guān)制度比較起來,仍然顯得比較粗糙和空泛。例如,香港社會福利署《十六項(xiàng)服務(wù)質(zhì)素標(biāo)準(zhǔn)評估模式參考指引》中規(guī)定了對社工機(jī)構(gòu)評估的19項(xiàng)服務(wù)質(zhì)素標(biāo)準(zhǔn),并且每項(xiàng)服務(wù)質(zhì)素標(biāo)準(zhǔn)都有相應(yīng)的指標(biāo),評估步驟和評估方法。(五)社會組織的信息公開政府購買公共服務(wù)是一個(gè)政府服務(wù)購買方——社會組織(服務(wù)提供方)——公民(服務(wù)接受方)三元主體。在這一法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中,社會組織同時(shí)兼具公和私的雙重身份。在政府和社會組織之間的關(guān)系中,社會組織以私的身份存在。在社會組織與公民的關(guān)系中,社會組織則是公共職能的履行者,具有公的身份。信息公開是對現(xiàn)代法治和民主原則對公共職能承擔(dān)著的基本要求。這決定了承擔(dān)履行公共服務(wù)職能的社會組織必須要承擔(dān)一定的信息公開義務(wù),接受社會公眾的監(jiān)督?！墩少彿ā泛汀墩畔⒐_條例》是現(xiàn)有的兩部涉及政府購買公共服務(wù)信息公開的主要依據(jù)。應(yīng)當(dāng)說,這兩部立法對于政府信息公開的需求基本能夠滿足,但對于承擔(dān)履行公共服務(wù)職能社會組織的信息公開問題卻顯得捉襟見肘。在規(guī)范性文件層面,社會組織信息公開的規(guī)范也極度缺乏。(六)社會組織發(fā)展意見由于我國目前的兩個(gè)行政法規(guī)《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理?xiàng)l例》采用了較為嚴(yán)厲的社會組織登記管理制度,導(dǎo)致了我國社會組織總量不足、發(fā)展滯后的局面,在一定程度上制約了政府購買公共服務(wù)政策的實(shí)施。截至到2008年底,深圳市依法登記注冊的社會組織3343家,其中社會團(tuán)體1381家,民辦非企業(yè)單位1962家,每萬人擁有社會組織數(shù)量為3.9個(gè)。這一數(shù)量規(guī)模高于全國每萬人擁有2.7個(gè)社會組織的整體水平,但與西方國家相比仍非常滯后。目前發(fā)達(dá)國家每萬人擁有社會組織的數(shù)量一般超過50個(gè),如法國擁有110個(gè),日本97個(gè),美國52個(gè),發(fā)展中國家一般超過10個(gè),阿根廷25個(gè),新加坡15個(gè),巴西13個(gè)。深圳市目前萬人擁有的社會組織數(shù)量不僅低于發(fā)達(dá)國家,而且低于發(fā)展中國家。這與我國立法對社會組織登記管理過于嚴(yán)厲不無關(guān)系。正是意識到國務(wù)院行政法規(guī)對社會組織發(fā)展的制約,深圳市出臺了前述《社會組織發(fā)展意見》的規(guī)范性文件。從文件內(nèi)容來看,深圳市為工商經(jīng)濟(jì)類、社會福利類和公益慈善類社會組織的發(fā)展提供了較為寬松的條件。從法理上將,這些規(guī)定內(nèi)容具有正當(dāng)性,但從實(shí)證法上講,《社會組織發(fā)展意見》卻具有違法之嫌。這也導(dǎo)致了深圳市的做法處于一種缺乏法律保障的不確定性之中。三、完善政府購買公共服務(wù)法的對策針對上述問題,我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手予以解決:(一)修訂《政府采購法》,確立政府購買基本公共服務(wù)的原則政府購買公共服務(wù)是一個(gè)新興的實(shí)踐,在一定時(shí)期主要通過紅頭文件的方式加以規(guī)范具有一定合理性。但從長遠(yuǎn)來看,當(dāng)前以其他規(guī)范性為主、以法律為輔的規(guī)制格局亟需改變,法律必須承擔(dān)起相應(yīng)的規(guī)制任務(wù)。首先,需要對《政府采購法》加以修訂,確立其作為政府購買公共服務(wù)基本法的地位。通過修訂《政府采購法》,明確購買公共服務(wù)的范圍、社會組織承擔(dān)公共服務(wù)職能的資質(zhì)條件、社會組織信息公開義務(wù)的范圍及界限等一般性規(guī)定。其次,對于不同類別公共服務(wù)類型,相關(guān)立法也應(yīng)當(dāng)就承擔(dān)公共服務(wù)職能社會組織的人員配備、設(shè)施設(shè)備、組織結(jié)構(gòu)等條件以及政府購買的具體程序、責(zé)任劃分等加以明確規(guī)定。(二)對我國的建議一般而言,世界各國的立法中都有對于政府購買公共服務(wù)范圍的規(guī)定。在美國,判斷是否可以向社會組織購買公共服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是是否屬于“本質(zhì)性政府職能”。除本質(zhì)性的政府職能外,政府均可以購買社會組織的服務(wù)。按照美國聯(lián)邦政府采購局第92號政策令函的解釋,所謂本質(zhì)性政府職能,“乃是指政府的某職能與公共利益密切相關(guān),應(yīng)由政府公務(wù)員自行執(zhí)行者”。具體內(nèi)容包括刑事偵查、公訴及司法職能控制(仲裁及其他替代性糾紛解決除外)、外交事務(wù)、軍隊(duì)指揮、聯(lián)邦公務(wù)員指揮管理、情報(bào)、及反情報(bào)活動的指揮及控制、選任公務(wù)員的決定等19項(xiàng)內(nèi)容。我國香港地區(qū)采用了與美國類似的范圍界定。上述國家和地區(qū)對政府購買公共服務(wù)的范圍界定對于我國相關(guān)的法制完善具有借鑒意義。我國可以考慮將政府購買公共服務(wù)的范圍界定為:禁止性購買范圍:除政府根本性職能以及法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不得以政府購買方式履行外,其他職能均可以向社會組織購買。確定性購買范圍:針對我國政府職能轉(zhuǎn)變久推不動的現(xiàn)狀,可以考慮在立法中除了確立購買范圍的抽象標(biāo)準(zhǔn)外,還有必要規(guī)定一系列“應(yīng)當(dāng)”向社會組織購買公共服務(wù)的事項(xiàng)。所謂“應(yīng)當(dāng)”事項(xiàng),是依法通過向社會組織購買公共服務(wù)方式履行公共管理和服務(wù)職能是政府及其工作部門的義務(wù)的工作事項(xiàng)。對于該類事項(xiàng),政府沒有是否向社會組織購買服務(wù)的自由裁量權(quán)。例如行業(yè)管理與協(xié)調(diào)職能以及技術(shù)服務(wù)和市場監(jiān)督職能明確規(guī)定由政府通過政府采購方式完成。前者包括行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行規(guī)行約的制定;行業(yè)準(zhǔn)入資質(zhì)資格、專業(yè)技術(shù)職稱、執(zhí)業(yè)資格與等級初審;公信證明、行業(yè)評比、行業(yè)領(lǐng)域?qū)W術(shù)和科技成果評審等。后者包括業(yè)務(wù)咨詢、行業(yè)調(diào)研、統(tǒng)計(jì)分析、資產(chǎn)項(xiàng)目評估,行業(yè)內(nèi)重大投資、改造、開發(fā)項(xiàng)目可行性前期論證以及項(xiàng)目的責(zé)任監(jiān)督等。裁量性購買范圍:是指政府及其工作部門對于是否向社會組織購買服務(wù)享有自由裁量權(quán),可以根據(jù)情況裁量決定的工作事項(xiàng)。除應(yīng)當(dāng)范圍以外的事項(xiàng),均屬于“可以”實(shí)施政府向社會組織購買服務(wù)的事項(xiàng)。對于新增的公共服務(wù)職能,要通過政府購買方式委托社會組織完成,原則上不再設(shè)立事業(yè)單位。(三)社會組織服務(wù)的組織條件服務(wù)提供方的資質(zhì)主要包括人的條件、物的條件、組織條件三個(gè)方面。人的條件,是指只有具備一定專業(yè)知識或者具備一定年齡、身體條件的人才能作為服務(wù)提供人員。物的條件,主要是對社會組織的場地、設(shè)備、資金等方面的物質(zhì)要求。組織條件,主要是指社會組織的機(jī)構(gòu)設(shè)置、行政管理、財(cái)務(wù)制度等方面的要求。由于服務(wù)提供方資質(zhì)的確定涉及憲法上的勞動權(quán)、平等權(quán)等基本權(quán)利,應(yīng)當(dāng)由法律加以規(guī)范為宜。接受政府委托提供公共服務(wù)的社會組織應(yīng)當(dāng)具備以下條件:具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的能力;具備提供公共服務(wù)所需要的設(shè)施、設(shè)備和專業(yè)技術(shù)條件;具有健全的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置和財(cái)務(wù)會計(jì)、行政管理制度;三年內(nèi)無違法違紀(jì)行為,社會信譽(yù)良好;法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。對于特定領(lǐng)域需要具備特殊條件的,則由公共服務(wù)領(lǐng)域的特別法加以規(guī)范。(四)構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)評估機(jī)制評估主體。評估主體包括政府主管部門,提供服務(wù)的社會組織,第三方評估組織,明確不同評估主體權(quán)重比例。評估內(nèi)容。評估的基本內(nèi)容包括社會組織資質(zhì)、服務(wù)需求、服務(wù)過程、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)效果,具體內(nèi)容按照合同文本確定的項(xiàng)目進(jìn)行。建立各項(xiàng)服務(wù)的細(xì)致的、合理的評估指標(biāo)體系。評估標(biāo)準(zhǔn)。評估標(biāo)準(zhǔn)主要包括服務(wù)供應(yīng)方的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)成果評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等。具體內(nèi)容由政府主管部門根據(jù)服務(wù)領(lǐng)域特點(diǎn)分別確定。評估方式。購買公共服務(wù)事前,采用需求及組織資質(zhì)評估的辦法,用以確定購買項(xiàng)目,及向評估等級高的社會組織購買服務(wù);事中,采用政府部門抽查、服務(wù)消費(fèi)者反饋意見、社會公眾監(jiān)督、服務(wù)組織自律性評估相結(jié)合的評估方式進(jìn)行評估,以保證組織自身按照協(xié)議規(guī)定及行業(yè)規(guī)章制度進(jìn)行運(yùn)作。事后,由政府主管部門依照合同要求,按照評估標(biāo)準(zhǔn)對購買的服務(wù)事項(xiàng)實(shí)施情況進(jìn)行評估。以保障協(xié)議要求的順利完成,為改進(jìn)購買政策提供依據(jù)。評估結(jié)果使用。應(yīng)建立基于評估效果的約束激勵(lì)機(jī)制,對于評估結(jié)果優(yōu)秀的社會組織,可以給予一定形式的經(jīng)費(fèi)資助或者其他獎勵(lì)形式,如放寬社會捐贈條件,給予提高社會組織等級等;對于評估結(jié)果差的社會組織,有權(quán)要求其限期改善服務(wù),或者中止其承擔(dān)的政府購買公共服務(wù)任務(wù),嚴(yán)重的可以取消其從事公共服務(wù)的資格。(五)社會組織履行公共服務(wù)的內(nèi)部協(xié)議和公開主體的確定等完善路徑:《政府采購法》中的信息公開規(guī)定作為信息公開的特別規(guī)范,適合于對社會組織信息公開的內(nèi)容作出全面具體的規(guī)范。公開范圍:首先應(yīng)當(dāng)劃分主動公開和依申請公開的范圍。主動公開的社會組織信息應(yīng)當(dāng)包括:政府購買公共服務(wù)的協(xié)議內(nèi)容,其中包括了所購買公共服務(wù)的具體質(zhì)量、數(shù)量要求,價(jià)格條件、履行期限等;提供公共服務(wù)社會組織的基本情況,包括其組織辦公場地、設(shè)施設(shè)備、機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員組成、規(guī)章制度、信譽(yù)狀況、發(fā)展歷史等。政府