論我國刑事訴訟專家輔助人制度

論我國刑事訴訟專家輔助人制度

自2002年以來，中國在司法領(lǐng)域引入了專業(yè)援助制度。隨著司法制度的統(tǒng)一，世界上的輿論趨于結(jié)束。法官的“依賴診斷和依賴”也有相應(yīng)的治療處方。專家輔助人制度的引入,可以在法庭審理案件的過程中更加有效地審查鑒定意見,使得科學(xué)性、公正性存在瑕疵的鑒定意見被曝光于法庭上,在證據(jù)采信與事實(shí)認(rèn)定方面,使法官更有把握。因此,專家輔助人制度的引入,既是解決我國司法鑒定制度存在問題的一個良方,也是我國訴訟制度改革發(fā)展的必然。然而,這么好的制度,如果在實(shí)踐運(yùn)行層面操作不當(dāng)?shù)脑?不僅起不到預(yù)期的作用,反而會拖延訴訟時間,浪費(fèi)司法資源,降低訴訟效率,其結(jié)果將會影響司法公正。如果訴訟程序設(shè)計(jì)得有問題,不但浪費(fèi)司法資源,還會使得訴訟過程冗長,無端耗費(fèi)訴訟參與人員的時間和精力,使得司法公正延遲實(shí)現(xiàn),畢竟“遲到的正義不算完整的正義”。本文將從實(shí)踐層面針對專家輔助人的資格審查進(jìn)行分析、討論。一、年4月3日,林浩建議在庭審中執(zhí)法,但未對其觀點(diǎn)的認(rèn)定2013年4月1日,復(fù)旦大學(xué)2010級在讀醫(yī)科研究生黃洋身體出現(xiàn)不適,當(dāng)晚被送至該校附屬中山醫(yī)院就診。入院后,病情加重,先后出現(xiàn)昏迷、肝功能衰竭等癥狀。醫(yī)院組織了多次全市專家會診,均未發(fā)現(xiàn)病因。9天后即4月9日,黃洋的師兄孫某收到神秘短信提醒其注意一種化學(xué)藥物,因此事件出現(xiàn)重大進(jìn)展,黃洋的中毒終于確定毒源,但已中毒太深。神秘短信在一審?fù)彆r被證實(shí)是黃洋和林森浩的室友葛某發(fā)的。4月11日,上海警方通報,在黃洋寢室飲水機(jī)殘留水中檢測出某有毒化合物成分。上海警方經(jīng)現(xiàn)場勘察和調(diào)查走訪,鎖定黃洋同寢室同學(xué)林森浩有重大作案嫌疑。當(dāng)晚依法對林森浩實(shí)施刑事傳喚。4月12日林森浩被警方依法刑事拘留。4月16日,黃洋終不治身亡。黃洋去世后,其父母明確同意警方進(jìn)行尸檢,尸檢于4月17日進(jìn)行,尸檢結(jié)果成為重要的案件證據(jù)。22013年11月27日,該案在上海市第二中級人民法院開庭審理,檢察機(jī)關(guān)指控被告人林森浩以投毒方式故意殺害室友黃洋。經(jīng)過審理,上海市第二中級人民法院于2014年2月18日對該案進(jìn)行公開宣判:被告人林森浩犯故意殺人罪,判處死刑,剝奪政治權(quán)利終身。法院認(rèn)為,被告人林森浩為泄憤而采用投放毒物的方法故意殺人,致被害人黃洋死亡,其行為已構(gòu)成故意殺人罪,依法應(yīng)予懲處,公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人林森浩系醫(yī)學(xué)專業(yè)的研究生,曾參與二甲基亞硝胺進(jìn)行有關(guān)的動物實(shí)驗(yàn)和研究,明知二甲基亞硝胺系劇毒物品,仍故意將明顯超過致死量的該毒物投入飲水機(jī)中,致使黃洋飲用后中毒。在黃洋就醫(yī)期間,林森浩又故意隱瞞黃洋的病因,最終導(dǎo)致黃洋因二甲基亞硝胺中毒而死亡。3然而,2014年12月8日,在上海市高級人民法院二審期間,卻出現(xiàn)了戲劇性的變化。該案在庭審當(dāng)中,辯方請出一位“法醫(yī)專家”以“專家輔助人”的身份,對控方的鑒定意見提出了質(zhì)疑,就被害人黃洋的死因提出新的“意見”,認(rèn)為黃洋是由于爆發(fā)性乙型病毒性肝炎致急性肝壞死,多器官衰竭而死;并且稱,爆發(fā)性乙型肝炎導(dǎo)致的死亡和林森浩投毒致死可能是獨(dú)立的事件,現(xiàn)有證據(jù)無法支持黃洋是二甲基亞硝胺中毒致死。辯方的“專家輔助人”對他的觀點(diǎn)解釋道,4月3日,對黃洋的“兩對半”檢查中顯示,對乙肝病毒抗體檢測是,他的一個抗體為陰性、兩個抗體為陽性;但在4月6日后,三個抗體均顯示陽性。造成這種現(xiàn)象的原因只可能是黃洋患有乙型肝炎。該事件和肝炎爆發(fā)只是“碰巧”,黃洋爆發(fā)乙肝,和二甲基亞硝胺之間并無聯(lián)系。但是,這一觀點(diǎn)顯然是錯誤的,違背了基本的醫(yī)學(xué)常識。因?yàn)橐腋挝屙?xiàng)檢測中,對于肝炎發(fā)病診斷有意義的是抗原而非抗體。無論是4月3日的檢查結(jié)果,還是4月6日乃至后來的兩次檢測(結(jié)果),均是抗原陰性,抗體陽性。這一實(shí)驗(yàn)室的結(jié)果表明患者即使得過乙肝,也是處于恢復(fù)期了。顯然,該案出庭質(zhì)證的“專家輔助人”雖然在其他領(lǐng)域可能是專家,但在發(fā)表有關(guān)乙肝專業(yè)知識方面論述的時候,并不具有該領(lǐng)域的專門知識,因而不應(yīng)當(dāng)以“專家輔助人”的身份出庭,他的出庭只會產(chǎn)生新聞轟動效應(yīng),浪費(fèi)司法資源,對于不懂乙肝專門知識的人(包括法律專業(yè)人員和公眾)產(chǎn)生誤導(dǎo),甚至由此產(chǎn)生冤假錯案。然而縱觀本案“專家輔助人”出庭的程序,卻是符合刑事訴訟法要求的,那么問題出在哪里?出在到底什么是“專家輔助人”上。即具備什么樣身份的人可以稱其為“專家輔助人”,“專家輔助人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么?是否允許法庭乃至對方當(dāng)事人在法庭上當(dāng)庭審查另一方當(dāng)事人申請出庭的“專家輔助人”的專家身份上?等等。二、中國專業(yè)援助制度發(fā)展的歷史(一)司法鑒定的體制改革我國訴訟法上專家輔助人制度產(chǎn)生的背景:一是大陸法系、英美法系的鑒定制度各有優(yōu)劣,在一定程度上集兩種制度之長的混合式鑒定制度是當(dāng)今各國的一個發(fā)展趨勢。4二是我國司法鑒定制度本身存在的種種弊端導(dǎo)致法官對案件審理常常陷入被動,設(shè)立專家輔助人是彌補(bǔ)法官專業(yè)知識之不足,化解鑒定人壟斷訴訟中科學(xué)證據(jù)話語權(quán)的權(quán)宜之計(jì)。我國的專家輔助人制度產(chǎn)生于本世紀(jì)初,最早見諸2001年12月6日由最高人民法院審判委員會第1201次會議通過,自2002年4月1日起施行《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。當(dāng)時的歷史背景是什么?當(dāng)時司法鑒定被公檢法機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)一統(tǒng)天下,雖然司法行政部門也設(shè)立有少量司法鑒定機(jī)構(gòu),醫(yī)學(xué)院校、科研院所也開展部分司法鑒定工作,但后者僅僅是訴訟所需要的司法鑒定活動的補(bǔ)充渠道。更為糟糕的是,由于存在一定的利益因素,隸屬各不同部門的鑒定機(jī)關(guān)相互否認(rèn)鑒定意見的情況時有發(fā)生,并且與各部門的訴訟職權(quán)發(fā)生關(guān)聯(lián),重復(fù)鑒定、多頭鑒定、矛盾鑒定現(xiàn)象比比皆是。尤其是當(dāng)時發(fā)生了一系列因司法鑒定意見不準(zhǔn)確造成冤假錯案情況。換言之,鑒定意見是否客觀、公正,是否能成為定案的依據(jù),起決定性作用的不是鑒定本身,而是作出鑒定意見的單位隸屬的部門。因此,無論是法律界,還是社會公眾,對司法鑒定多有詬病,呼吁要求對司法鑒定體制改革。然而,體制改革談何容易。一方面是既得利益者的阻撓,另一方面是該制度形成所培養(yǎng)起來的各種行為習(xí)慣難以適應(yīng),因而制度的運(yùn)行具有強(qiáng)大的慣性,難以“轉(zhuǎn)向”、“剎車”。司法鑒定制度變革一時難以進(jìn)行,司法鑒定意見的種種弊端和矛盾又頻繁涌現(xiàn),如何解決司法實(shí)踐中鑒定意見不準(zhǔn)確的現(xiàn)象呢?畢竟案件每天都在發(fā)生,法院的審判每天都在進(jìn)行,且司法鑒定活動乃至司法鑒定意見每天都在產(chǎn)生,如何審查司法鑒定意見的科學(xué)性和客觀性呢?其實(shí),在法律界呼吁引入英美法系的專家證人制度早已有之。5有學(xué)者認(rèn)為,雖然我國在民事訴訟中規(guī)定了“專家輔助人”制度與鑒定人出庭制度,但顯然,皮之不存毛將焉附,如若不從基本問題解決,再作任何改革也是無力的。在此情況下,不少學(xué)者力主引入英美專家證人制度以改變目前司法鑒定混亂的狀態(tài)。但更多的學(xué)者對這一主張則持保守態(tài)度,即便是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入英美法系專家證人制度的學(xué)者,也往往提出要求結(jié)合中國國情加以改良。法律乃是一種地方性的知識,在制度改革方案的設(shè)計(jì)上,國情性應(yīng)當(dāng)成為首要的考量因素,否則,一項(xiàng)方案即使十分符合理性,也可能因?yàn)槿狈Ρ就临Y源的支持而在實(shí)踐層面上舉步維艱。6在這樣的背景下,我國司法審判人員憑借自己的智慧,率先在司法實(shí)踐中引入了邀請“有專門知識的人”出庭的做法,一是為了彌補(bǔ)專門性問題無法通過啟動司法鑒定而法官又沒有相應(yīng)的專業(yè)知識的缺陷;二是解決了在有司法鑒定意見的情況下,由于法官無相應(yīng)的專門知識,即使該鑒定人出庭質(zhì)證,也難以對鑒定意見作出判斷的困境。(二)中國專家援助制度的歷史發(fā)展1.福州市第二份判決我國專家輔助人制度產(chǎn)生于司法實(shí)踐中。從有據(jù)可查的資料來看,最早使用具有專門知識的非鑒定人到法庭對專門性問題進(jìn)行說明的案件,應(yīng)當(dāng)是1998年福州IP電話案。7在該行政案件二審期間,原告方為了證明網(wǎng)絡(luò)電話與傳統(tǒng)電話不同,為了證明其所從事的網(wǎng)絡(luò)電話經(jīng)營活動不屬于電信專營服務(wù),經(jīng)法庭允許,邀請了具有網(wǎng)絡(luò)電話專門知識的人出庭提供專業(yè)意見,并得到法庭采信,最終法庭作出了撤銷一審判決、發(fā)回重審的裁判。此后,陸續(xù)有一些地方法院在審理涉及專業(yè)問題的新型案件中,開始邀請相關(guān)專業(yè)知識領(lǐng)域的專業(yè)人士到法庭提供專業(yè)意見,或者是參加法庭質(zhì)證活動。2.對質(zhì)人員的身份證明對專家輔助人做出規(guī)定,最早見于2001年12月21日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,該規(guī)定第61條規(guī)定:當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明;人民法院準(zhǔn)許其申請的,有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān);審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問;經(jīng)人民法院準(zhǔn)許,可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進(jìn)行對質(zhì);具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。其后,最高人民法院于2002年6月4日由最高人民法院審判委員會第1224次會議通過2002年7月24日公布并于2002年10月1日起施行《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條也規(guī)定:對被訴具體行政行為涉及的專門性問題,當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明,法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時,法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對質(zhì)。當(dāng)事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的,可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。盡管司法解釋在2002年對專家輔助人制度作出了明確規(guī)定,我國的司法實(shí)踐也一直在使用專門知識的人到法庭提供專門意見,但立法上對此沒有明確規(guī)定,直到2012年《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》的修改。(三)英美法系國家的立法模式縱觀大陸法系鑒定人制度和英美法系專家證人制度,雖然都是為了彌補(bǔ)法庭在案件審理過程中遇到專業(yè)問題法官依自己的知識和經(jīng)驗(yàn)難以查證時,所采取的幫助法官查明案件事實(shí)建立自由心證,以便對案件作出公正裁判的手段,但都存在這樣那樣的不足,尤其是在法庭審理中既要查清案件事實(shí),保證法庭審判的客觀性和公正性,同時又要兼顧審判的效力,充分發(fā)揮有限訴訟資源的社會功效,因而許多國家都又從其他方面設(shè)立了一些協(xié)助法官審查由這些專司專業(yè)證據(jù)提供者提供專業(yè)證據(jù)的補(bǔ)充制度。目前世界兩大法系國家在訴訟制度上已出現(xiàn)了相互融合、相互吸收的趨勢。在庭審質(zhì)證中,提供專業(yè)證據(jù)的主體——專家證人或者鑒定人——必須出庭作證已經(jīng)成為一種基本的訴訟理念。同時,司法資源極為有限,為了兼顧公平正義與效力,在專業(yè)證據(jù)的質(zhì)證上,對專家證人或者鑒定人在出庭作證的制度選擇上,英美法系國家在堅(jiān)持傳統(tǒng)的專家證人制度的前提下,既強(qiáng)調(diào)專家的公正地位,又通過賦予法官對專家的選任權(quán)來遏制專家的過分當(dāng)事人化;在大陸法系國家則是通過增強(qiáng)了訴訟雙方當(dāng)事人對鑒定程序的參與,設(shè)立技術(shù)顧問制度來強(qiáng)化法庭對專業(yè)證據(jù)的制約機(jī)制。8三、英美法系的專家證人制度域外與我國的專家輔助人制度相似的制度主要有英美法系的專家證人制度,美國的“法院之友”、英國的“技術(shù)陪審員”、意大利的“技術(shù)顧問”、日本的“訴訟輔佐人”制度等。(一)雙方當(dāng)事人共同質(zhì)證英美法系國家與我國不同,采用的是專家證人制度。以英國、美國為代表的專家證人制度是將專門性問題的解決交給雙方當(dāng)事人,由雙方當(dāng)事人各自聘請具有專門知識的人作為證人到法庭來針對案件涉及的專門問題進(jìn)行質(zhì)證。雖然,英美法系國家的專家證人方面的法律也在不斷修正,專家證人制度在不斷的發(fā)展變化,9但是,該制度更像我國的司法鑒定制度,但又比我國司法鑒定制度更為寬泛,是相當(dāng)于我國司法鑒定制度與專家輔助人制度的融合。(二)法院之友的權(quán)利法院之友(拉丁語:Amicuscuriae,或amicuscuri?,復(fù)數(shù)形為amicicuriae),也譯為法庭之友,最初源自于羅馬法,至今已經(jīng)有一千多年的歷史,后被英美習(xí)慣法所繼承。10美國關(guān)于法院之友的規(guī)定主要體現(xiàn)在《聯(lián)邦上訴程序規(guī)則》和《美國最高法院規(guī)則》中?！堵?lián)邦上訴規(guī)則》第29條分7款對法院之友做出具體的規(guī)定,包括允許提交的情形、申請的原因、內(nèi)容與形式、意見書的長度、提交的時間、回復(fù)摘要以及口頭辯論等。11《美國最高法院規(guī)則》在多個條款中對法院之友作出了規(guī)定,其中第37條對法院之友意見書作出了詳細(xì)的規(guī)定。12法院之友不屬于訴訟當(dāng)事人的任何一方;法院之友可以是任何一個組織或者個人,回應(yīng)訴訟雙方的當(dāng)事人請求,或是出于自愿之下,提出相關(guān)資訊與法律解釋的法律文書給法庭,以協(xié)助訴訟進(jìn)行,或讓法官更了解爭議的所在。提出這種法律文書的人,就被稱為法院之友。13早期的法院之友必須經(jīng)過法庭的批準(zhǔn)才可以提交文書。后來,法庭放寬了要求,準(zhǔn)許任何聲稱并可以表明對所裁判案件或事由有利害關(guān)系的組織或個人提交文書。法院之友提交給法庭的文書是影響法庭裁判的重要工具。他可以支持訴訟的任一方,也可以單獨(dú)主張自己的觀點(diǎn)。法院之友可以就案件的裁判請求法庭做出特別的行動,也可以僅僅就某項(xiàng)法律或程序闡述觀點(diǎn)。在傳統(tǒng)實(shí)踐中以法庭之友身份參與訴訟的通常是對特定案件的事實(shí)或法律問題具有專業(yè)特長或獨(dú)到見解的專業(yè)人士,例如專家、行家、參與立法過程的人士、有關(guān)環(huán)境保護(hù)的非政府組織等等,這些人士主動請求提交或者應(yīng)法庭要求提交的法庭之友意見書(又稱書狀或陳述)在一定程度上有助于法官更全面和真實(shí)的了解案件,從而使案件的判決更為公正合理。14(三)技術(shù)法律關(guān)系在英國,對于法庭在開展案件審理的過程中遇到專門性問題需要解決時,除了有雙方當(dāng)事人可以聘請專家證人之外,還設(shè)立了“技術(shù)顧問”或“技術(shù)陪審員”(technicalassessor)制度。15當(dāng)事人自行聘請的具有專門知識的人稱之為專家證人,而法院依職權(quán)聘請的專家被稱為技術(shù)陪審員,法院有權(quán)要求技術(shù)陪審員就案件審理中的特定事項(xiàng)為法院準(zhǔn)備報告。16根據(jù)《英國民事訴訟規(guī)則》的規(guī)定,英國的技術(shù)顧問制度是為法院服務(wù)的,其職責(zé)在于協(xié)助法院處理與其掌握的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)有關(guān)的事項(xiàng)。這種制度的啟動完全由法院自行決定,并服務(wù)于法院。《英國民事訴訟規(guī)則》第35章第15條以及《英國訴訟指引》第35章“專家證人和技術(shù)陪審員”的有關(guān)規(guī)定,法院可以委任一名技術(shù)陪審員協(xié)助法院。法院須在委托技術(shù)陪審員21日之前,將提名為技術(shù)陪審員人士的資格,以書面形式通知各方當(dāng)事人。對技術(shù)陪審員的提名,雙方當(dāng)事人皆可就該人的個人身份或資格問題提出反對意見。技術(shù)陪審員根據(jù)法院指令參與訴訟程序,特別是法院可指令技術(shù)陪審員出席全部或部分開庭審理,就有關(guān)類似問題向法院提出建議。該制度一方面彌補(bǔ)了傳統(tǒng)的當(dāng)事人自主啟動鑒定活動的一些不足,另一方面也充分有效保證了這類技術(shù)顧問的中立立場。17(四)訴訟中的技術(shù)顧問意大利屬于大陸法系國家,在訴訟中涉及專門問題需要鑒定時,仍然采用職權(quán)主義鑒定制度,但同時在其訴訟制度中也設(shè)立有技術(shù)顧問制度。1988年《意大利刑事訴訟法典》225條第1款、233條第1款和359條第1款對此作出了規(guī)定:“公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問”,“公訴人可以批準(zhǔn)技術(shù)顧問參加各項(xiàng)偵查活動”。18具體來說,意大利訴訟中的技術(shù)顧問的選任,一是訴訟案件的當(dāng)事人,主要包括被告人、被害人和刑事案件中的民事當(dāng)事人,在法官決定鑒定之前和決定鑒定之后均可任命自己的技術(shù)顧問;二是提起公訴的檢察機(jī)關(guān)只有在法官決定鑒定后,或者在其核查體貌特征、進(jìn)行有關(guān)描述、拍照和其他需要專門資格才能實(shí)施的技術(shù)工作的時候,才可以任命自己的技術(shù)顧問。另外,根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》第230條第4款的規(guī)定,技術(shù)顧問的任命必須以不延誤鑒定的執(zhí)行和其他訴訟活動的開展為前提條件。19意大利訴訟法上的技術(shù)顧問主要承擔(dān)的角色比較多,一是為訴訟當(dāng)事人或者法院提供技術(shù)咨詢建議,二是在鑒定活動過程中充當(dāng)鑒定監(jiān)督人,三是在法庭質(zhì)證中充當(dāng)輔佐人的角色。技術(shù)顧問服務(wù)于公訴人和當(dāng)事人,站在他們的立場,特別是對于當(dāng)事人的技術(shù)顧問,允許一定的偏私。因此,在意大利刑事訴訟中,技術(shù)顧問的訴訟地位為當(dāng)事人的技術(shù)輔助人,其角色相當(dāng)于律師,可以視為當(dāng)事人的“技術(shù)律師”。這就決定了意大利的技術(shù)顧問在訴訟中就專業(yè)技術(shù)問題發(fā)表的意見就不及英國的技術(shù)陪審員的意見那樣容易為法官信任,但只要專業(yè)技術(shù)意見具有科學(xué)性、合法性,對法官的心證同樣有重要影響。(五)訴訟輔助人日本的民事訴訟充分借鑒了英美法系的訴訟制度,強(qiáng)化當(dāng)事人在庭審中的對抗性,因而逐漸加強(qiáng)當(dāng)事人在訴訟程序中的主體地位,設(shè)立了訴訟輔佐人制度。20輔佐人制度設(shè)立的目的,主要是為“補(bǔ)足當(dāng)事人或訴訟代理人對專門性技術(shù)知識陳述能力之不足,或?yàn)檠a(bǔ)足當(dāng)事人語言障礙聽力欠缺所致陳述能力不足,而準(zhǔn)許有某種陳述能力之人,于期日同出庭陳述,方能保護(hù)當(dāng)事人利益及訴訟的順利進(jìn)行。例如,船舶碰撞事件,需有航海知識之人;當(dāng)事人為聾啞者,須有輔佐人為輔助陳述之必要?！?1雖然,在日本法中沒有規(guī)定訴訟輔佐人一定是具有專門知識或技術(shù)的人,從理論上而言,在任何訴訟程序中,都可以適用輔佐人。但在日本的司法實(shí)踐中,訴訟輔佐人的選任,大多是在訴訟中遇到專業(yè)問題時才會被申請。訴訟輔佐人參加訴訟的目的通常都是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人自身在專業(yè)知識方面的不足,輔助當(dāng)事人順利進(jìn)行訴訟程序,因而輔佐人大多數(shù)是特殊領(lǐng)域的專家和技術(shù)人,22例如醫(yī)師、建筑師、會計(jì)師等。其實(shí),訴訟輔佐人制度在德國以及我國臺灣也有類似的制度。國外的這些與專業(yè)知識相關(guān)的訴訟專家制度,基本上對專家身份有明確的要求,確立了相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn),也有相應(yīng)的審查程序,這些規(guī)定值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。四、所不能掌握的知識和經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人才專家輔助人的出現(xiàn),是為了彌補(bǔ)法官在審理案件的過程中確認(rèn)專業(yè)性問題上由于專業(yè)知識的不足,因而專家輔助人是具有法官所不能掌握的知識和經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員。而司法鑒定人也是為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題,由訴訟參加方指派或者聘請的具有專業(yè)知識的人。從這個角度來看,專家輔助人和鑒定人應(yīng)當(dāng)具有非常大的共性,甚至應(yīng)當(dāng)是同一類人以不同方式參與訴訟活動,只不過兩者參與訴訟過程的環(huán)節(jié)、方式、地位有所不同,即指派或者聘請者不同、服務(wù)對象不同、參與方式不同。(一)鑒定人、有專門知識的人的內(nèi)涵我國《刑事訴訟法》對鑒定人與專家輔助人有明確規(guī)定。第144條規(guī)定,為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。第192條第2款公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。由此可以看出,鑒定人參與刑事訴訟,是基于訴訟主體“為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題”,對“有專門知識的人”進(jìn)行“指派、聘請”。無論是鑒定人還是專家輔助人,《刑事訴訟法》對其都表述為“有專門知識的人”,但到底何為“有專門知識的人”,則沒有規(guī)定。在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法司法解釋》)第84條對鑒定人的審查要求是“是否具有法定資質(zhì)”。第85條規(guī)定,鑒定人不具備法定資質(zhì),不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱,或者違反回避規(guī)定的鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。需要注意的是,在《刑訴法司法解釋》第87條出現(xiàn)了“檢驗(yàn)”和“有專門知識的人”兩個概念,與“鑒定”、“鑒定人”相對應(yīng)。23最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》中也多次提到“有專門知識的人”,但一般都與“檢察技術(shù)人員”。24在鑒定人員聘請方面規(guī)定了“鑒定資格”。25公安部在《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中對“鑒定人”和“有專門知識的人”的表述,主要區(qū)別在于是否委托其進(jìn)行鑒定。在鑒定啟動前,或者僅僅是委托其進(jìn)行審查,表述為“有專門知識的人”,在委托其進(jìn)行鑒定之后,則表述為“鑒定人”26。經(jīng)過比對我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定,可以看出,鑒定人、有專門知識的人的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是一致的,在訴訟中的要求也是相同的,就是要具備解決某一專門問題的專門知識、經(jīng)驗(yàn)和技能。鑒定人和有專門知識的人的區(qū)別僅僅在于是否經(jīng)過有關(guān)部門指派或者聘請,承擔(dān)了某一具體案件的檢驗(yàn)、鑒定工作,如果承擔(dān)了該工作,就是鑒定人,如果沒有承擔(dān)該工作,僅僅是為公安司法機(jī)關(guān),被害人、被告人及其代理人提供咨詢服務(wù),或者在法庭上對鑒定意見提出意見、質(zhì)證,就是有專門知識的人。(二)鑒定人的要求主要表現(xiàn)為“資格”與“資質(zhì)”我國《民事訴訟法》對鑒定人和專家輔助人有相應(yīng)的規(guī)定。第76條規(guī)定,當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的,由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人;協(xié)商不成的,由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定,人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。第79條規(guī)定,當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。雖然媒體已經(jīng)報道最高人民法院已經(jīng)原則通過了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋(送審稿)》,27但該司法解釋并沒有公布,是否有鑒定人與專家輔助人的進(jìn)一步解釋,不得而知。由民事訴訟法的規(guī)定可以看出,在民事訴訟中對鑒定人的要求是“具備資格”,對專家輔助人的要求是“有專門知識”。對鑒定人的要求顯然與刑事訴訟法的要求有區(qū)別。這種區(qū)別應(yīng)當(dāng)只是表述上的不同,應(yīng)當(dāng)沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。有人說,民事訴訟法上對鑒定人的要求提高了,這顯然是一種誤解。對于該問題的分析,顯然需要對“資格”與“資質(zhì)”進(jìn)行區(qū)分。資格與資質(zhì)是兩個不同的概念。按《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義,資格是指“從事某種活動所應(yīng)具備的條件、身份等”,資質(zhì)“泛指從事某種工作或活動所具備的條件、資格、能力等”。28所謂資格,通俗的說是指擬從事某項(xiàng)工作或者專業(yè)的人有沒有做過該工作或者專業(yè),是否知道其流程,有無相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)。如果某人具有這方面的經(jīng)驗(yàn),首先可以讓別人知道你可以做,并且具有可以做好的基本條件,這樣才算是有資格去做某一職位。而所謂資質(zhì),則是指擬從事某項(xiàng)工作或者專業(yè)的人懂得其中的理論,知道更高明的辦法,但不一定做過。某人有從事某項(xiàng)工作或者專業(yè)的資質(zhì)最好的證明是擁有相關(guān)的證書。一般來說,資格是指參加某項(xiàng)活動或從事某種工作(專業(yè)或技術(shù))需要具備的基本條件;資質(zhì)則是承擔(dān)某項(xiàng)專業(yè)性任務(wù)(施工或作業(yè))必須具備的技術(shù)、質(zhì)量、信譽(yù)等素質(zhì)條件。29由此可見,二者是有區(qū)別的。實(shí)際上,個人在接受系統(tǒng)教育、培訓(xùn),獲得相關(guān)學(xué)科或者專業(yè)的知識或經(jīng)驗(yàn)(有時以教育、培訓(xùn)憑證或者取得相關(guān)專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格證書)后,還要取得相應(yīng)學(xué)科或者專業(yè)開展工作的執(zhí)業(yè)證書或從業(yè)證(如“會計(jì)證”、“記者證”等)才能從事該專業(yè)的工作。前者即為從事某項(xiàng)工作或者專業(yè)的資格,后者應(yīng)視為從事某項(xiàng)工作或者專業(yè)的資質(zhì)。從這個角度來看,我國《民事訴訟法》對鑒定人所提出的是“資格”要求,不是“資質(zhì)”要求,也沒法提出“資質(zhì)”要求。因?yàn)樵V訟中涉及的專門知識的問題很多,甚至可能涉及所有的知識門類,但并非每一個知識門類都設(shè)立了從事鑒定的人員或者機(jī)構(gòu),并且給相應(yīng)的人員和機(jī)構(gòu)頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書。即便在有的行業(yè)或者專業(yè)中設(shè)立了從事“鑒定”的專門人員或者機(jī)構(gòu),但并不是為訴訟服務(wù)的,僅僅是該行業(yè)提升質(zhì)量、加強(qiáng)自律管理的措施,也不是訴訟法上所講的“司法鑒定”。因此,對我國《民事訴訟法》對鑒定人所提出的“資格”要求,就是要求鑒定人“有專門知識”,與專家輔助人的要求是一致的。(三)關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定,我國對專家輔助人的規(guī)定,在一般客2014年新修改前后的《行政訴訟法》和1999年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對鑒定人沒有做特殊規(guī)定,也沒有涉及專家輔助人的內(nèi)容,但是在2002年10月1日起實(shí)施的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條卻做出了有關(guān)專家輔助人的規(guī)定,且我國首例專家輔助人出庭的案件——1998年福州IP電話行政訴訟案——也是行政訴訟案件。其實(shí),由于行政管理往往涉及大量的專業(yè)問題,對于行政訴訟中涉及的這些專業(yè)問題,顯然單靠鑒定是難以滿足庭審要求的,啟用專家輔助人成為不可避免的訴訟趨勢。五、專家輔助人程序?qū)彶榈臉?biāo)準(zhǔn)不明確正如本文開篇提到的“復(fù)旦大學(xué)投毒案”二審開庭審理中出現(xiàn)的某法醫(yī)以專家輔助人身份在法庭上出現(xiàn),并以專家輔助人的身份對案件中涉及的專業(yè)證據(jù)展開質(zhì)證,提出自己的觀點(diǎn)和主張的情況,雖然專家輔助人出臺在我國已經(jīng)有接近二十年了,相關(guān)司法解釋做出規(guī)定也有十五年,但是專家輔助人的專家身份到底應(yīng)當(dāng)如何審查、審查認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么,卻沒有一個明確的規(guī)定。因此,法庭在收到訴訟一方當(dāng)事人提出專家輔助人出庭申請時,往往都開綠燈,準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的專家輔助人出庭。尤其是當(dāng)前新聞媒體和網(wǎng)絡(luò)輿論對我國法院的審判產(chǎn)生影響較大的情況下,法院對于一些敏感案件、有影響的案件,都會同意專家輔助人出庭。同意專家輔助人出庭簡單,但是專家輔助人在法庭上發(fā)表的意見如何審查和甄別,卻讓審案法官難辦,尤其是媒體在做選擇性報道,對案件審判走向可能會形成負(fù)面影響,有可能造成司法裁判的不公正。實(shí)踐中,有少數(shù)新聞工作者在報導(dǎo)和監(jiān)督司法活動時往往超越了應(yīng)有的界限,熱衷于炒作而不是尊重事實(shí)客觀報道,制造轟動效應(yīng),過度追求自身經(jīng)濟(jì)利益,濫用新聞自由,嚴(yán)重影響了司法活動的嚴(yán)肅性和公信力。在這樣的大環(huán)境之下,專家輔助人出庭質(zhì)證,無疑會給這些別有用心者提供炒作素材。新聞如果過度干預(yù)司法,正義也將難以實(shí)現(xiàn)。30對于專家輔助人出庭問題,在實(shí)踐中存在認(rèn)識上的誤區(qū)、法律規(guī)定不足的情況,以至于在實(shí)踐層面無章法可循。(一)“科研”還是“做什么”人的行為受制于其思維活動。人的思維方式可以影響到他對事物的看法,進(jìn)而影響到他對事物好壞的判斷,隨之而來就影響到他的行為方法。31有什么樣的思想理念,有什么樣的思維方式,就會產(chǎn)生相應(yīng)的行為模式。目前我國法律界對專家輔助人的認(rèn)識是存在誤區(qū)的,具體表現(xiàn)為過分注重形式,思維方式簡單。長期以來,人們的思想觀念受到形式主義的影響極深,在各行各業(yè)都可以看到形式主義留下的痕跡和影響。人們在執(zhí)行任務(wù)或者做事情的時候,更多的強(qiáng)調(diào)形式要件。因?yàn)樾问降臇|西看得見,而內(nèi)在實(shí)體的東西則是看不見的。在短期,內(nèi)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容質(zhì)量如何很難為人察覺。比如,有的領(lǐng)導(dǎo)干部為迎合上級考評,大興土木,大搞形象工程。有的行政行業(yè)管理部門,不能像地方領(lǐng)導(dǎo)那樣通過建廣場、修大廈來實(shí)現(xiàn)形象工程,也會開展一些“運(yùn)動式”的管理活動,發(fā)布一些不痛不癢的通知、文件,以顯示其工作的重視,從而也擁有工作業(yè)績。再比如,有的單位在人才選拔上,過分注重高學(xué)歷、高學(xué)位,對于專業(yè)技術(shù)人員,無論其工作性質(zhì)如何,一味強(qiáng)調(diào)要求搞科研,發(fā)表“高質(zhì)量”論文,而評價高質(zhì)量論文的指標(biāo)卻是“sci”、“核心期刊”,以此作為優(yōu)秀人才評價的標(biāo)準(zhǔn)。符合標(biāo)準(zhǔn)者得以升遷、提拔、重用,可以做領(lǐng)導(dǎo)干部,可以當(dāng)專家、教授。而事實(shí)上,對于實(shí)踐性很強(qiáng)的工作崗位,更需要從業(yè)者將所學(xué)習(xí)的系統(tǒng)理論知識運(yùn)用于實(shí)踐,從而獲得處理問題解決困難的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在一些醫(yī)院中,甚至出現(xiàn)了不會看病不會做手術(shù)的醫(yī)師出專家門診或者給患者看病的現(xiàn)象。這都是注重形式的結(jié)果。隨著司法公正理念日益深入人心,保障訴訟過程的公正公開,保障訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益等一系列的價值理念在法律上得以確認(rèn),我國訴訟法在修改過程中也逐漸體現(xiàn)這些公認(rèn)的價值觀念,相關(guān)的規(guī)章制度在法律文本層面得到體現(xiàn),在訴訟實(shí)踐過程中也得以落實(shí),但是應(yīng)該怎么落實(shí)才能真正體現(xiàn)司法公正和保障當(dāng)事人的合法權(quán)益,卻考慮得不是很周全。尤其是在當(dāng)今社會更加注重程序公正的情況下,一味注重訴訟的程序“做了”,而不是“做到位”了,無論是訴訟當(dāng)事人,還是其他人員,都無法指責(zé)。專家輔助人制度是一項(xiàng)非常好的訴訟制度,至少在當(dāng)前我國司法鑒定體制存在問題較多的今天,如果能夠出現(xiàn)另外一個與司法鑒定人類似的人從專業(yè)技術(shù)角度對鑒定意見進(jìn)行審查和評價,無疑是非常有價值的,在保障審判的公正性方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。但是,由于人們只注重形式的問題,忽視實(shí)體要件要求,只要有自稱為專家的人出現(xiàn),號稱其擁有專門知識,也不管其發(fā)言與其擁有的專業(yè)知識是否相符,便可以“專家”的身份出現(xiàn)在法庭上,對當(dāng)事人申請出庭質(zhì)證的專家輔助人不做專家身份的實(shí)質(zhì)審查,是形式主義在訴訟實(shí)踐中的典型體現(xiàn)。對專家輔助人的專家身份不做實(shí)質(zhì)性審查的另一個原因,是人們在做事情處理問題的時候都希望將復(fù)雜的事情簡單化。將復(fù)雜的事情簡單化是我們處理錯綜復(fù)雜的社會問題的重要思路,但是將復(fù)雜的事情簡單化,是要求我們在處理復(fù)雜事情時抓住問題的實(shí)質(zhì)和根本,抓住問題的主線去解決,而不是將復(fù)雜的事情做簡單化類比,或者只對復(fù)雜事情的某一個側(cè)面、某一個方面做處理。在社會發(fā)展過程中,由于人們的知識、水平和能力、素質(zhì)跟不上,工作難以勝任完成,因而,人們總是想走捷徑,找到一些簡單易行便可解決問題的辦法。對復(fù)雜的事情抓住其表面現(xiàn)象,或者其一個側(cè)面、一個方面,找簡單的方法來代替處理,在我國當(dāng)前已經(jīng)成為一種思維定式。這是形式主義觀念指導(dǎo)實(shí)踐的另一個表現(xiàn)。什么人能夠稱為專家,用簡單的處理方法便是從學(xué)歷、職稱或者某種社會職務(wù)來評價。雖然學(xué)歷、職稱或者社會職務(wù)可以從某個層面反映某人對專業(yè)知識掌握的程度,但是在我國教育滑坡、教育質(zhì)量沒有保障,職稱評定論資排輩和要求論文數(shù)量、技術(shù)職務(wù)與行政職務(wù)掛鉤的大背景下,學(xué)歷、技術(shù)職稱、社會職務(wù)能反映一個人對知識和經(jīng)驗(yàn)的掌握嗎?“復(fù)旦大學(xué)投毒案”二審專家輔助人得以順利出庭,其中一個重要的理由就是出庭者具有法醫(yī)學(xué)鑒定資格。有法醫(yī)學(xué)鑒定資格的人是專家,但只是法醫(yī)學(xué)鑒定方面的專家,他只能就與其擁有的專業(yè)知識相關(guān)的專門問題進(jìn)行質(zhì)證。但在法庭上該專家輔助人大談肝炎診斷和實(shí)驗(yàn)室化驗(yàn)程序問題,這顯然不在他的專業(yè)知識范疇之內(nèi)。(二)制定相應(yīng)的司法解釋訴訟過程中對專家輔助人資格缺乏有效審查的另一個原因是訴訟法及相關(guān)司法解釋缺乏相應(yīng)的制度性規(guī)定,使得司法審判人員在訴訟中缺乏可以依據(jù)指導(dǎo)其審判實(shí)踐的東西?？v觀三大訴訟法及其司法解釋、訴訟證據(jù)司法規(guī)定,都沒有對專家輔助人資格審查做出規(guī)定和要求。1.法庭上的控辯。根據(jù)測定我國法庭關(guān)于專家輔助人的程序性規(guī)定,目前僅在最高人民法院《刑訴法司法解釋》有所體現(xiàn)。2013年修訂后實(shí)施的《刑事訴訟法》規(guī)定了庭前會議程序,這是刑事訴訟法的一大進(jìn)步。最高人民法院在《刑訴法司法解釋》所規(guī)定的庭前會議程序中涉及“有專門知識的人出庭”的問題。該解釋第182條規(guī)定,開庭審理前,人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行下列工作:……(三)通知當(dāng)事人、法定代理人、辯護(hù)人、訴訟代理人在開庭5日前提供證人、鑒定人名單,以及擬當(dāng)庭出示的證據(jù);申請證人、鑒定人、有專門知識的人出庭的,應(yīng)當(dāng)列明有關(guān)人員的姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址、聯(lián)系方式……第184條規(guī)定,召開庭前會議,審判人員可以就下列問題向控辯雙方了解情況,聽取意見:……(五)是否對出庭證人、鑒定人、有專門知識的人的名單有異議;……顯然,即便是最高人民法院對刑事訴訟法所做的司法解釋,也僅僅規(guī)定了庭前會議時控辯雙方應(yīng)當(dāng)將專家輔助人出庭的要求提出來,并且列明專家輔助人的“姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址、聯(lián)系方式”,至于該“專家輔助人”是否具備專家資格,由誰舉證由誰審查,則沒有任何規(guī)定。按照常理理解,由于沒有專家輔助人資格審查的具體規(guī)定,是否審查、怎么審查,只能由具體案件的審理法官根據(jù)情況自由決定了。2.涉及詢問的程序規(guī)定在庭前會議沒有專家輔助人資格審查的程序性規(guī)定,那么,在庭審過程中有沒有該項(xiàng)內(nèi)容呢?回答同樣是否定的。2013年修訂后實(shí)施的《刑事訴訟法》對專家輔助人出庭質(zhì)證程序沒有規(guī)定,但在最高人民法院在《刑訴法司法解釋》所規(guī)定的一審程序中涉及“有專門知識的人出庭”的問題。該解釋第213條規(guī)定,向證人發(fā)問應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則:1)發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與本案事實(shí)有關(guān);2)不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問;3)不得威脅證人;4)不得損害證人的人格尊嚴(yán)。并且規(guī)定這一詢問規(guī)則適用于對被告人、被害人、附帶民事訴訟當(dāng)事人、鑒定人、有專門知識的人的訊問、發(fā)問?！缎淘V法司法解釋》第214條規(guī)定,控辯雙方的訊問、發(fā)問方式不當(dāng)或者內(nèi)容與本案無關(guān)的,對方可以提出異議,申請審判長制止,審判長應(yīng)當(dāng)判明情況予以支持或者駁回;對方未提出異議的,審判長也可以根據(jù)情況予以制止。第215條規(guī)定,審判人員認(rèn)為必要時,可以詢問證人、鑒定人、有專門知識的人。第216條規(guī)定,向證人、鑒定人、有專門知識的人發(fā)問應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。證人、鑒定人、有專門知識的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后,審判長應(yīng)當(dāng)告知其退庭。證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽對本案的審理。第217條規(guī)定,公訴人、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定意見提出意見的,應(yīng)當(dāng)說明理由。法庭認(rèn)為有必要的,應(yīng)當(dāng)通知有專門知識的人出庭。申請有專門知識的人出庭,不得超過二人。有多種類鑒定意見的,可以相應(yīng)增加人數(shù)。有專門知識的人出庭,適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定。這5條規(guī)定,可以視為刑事訴訟過程中對專家輔助人提問的程序和要求,除了規(guī)定詢問的程序和內(nèi)容要求外,并沒有資格審查的詢問內(nèi)容。(三)沒有專家審查標(biāo)準(zhǔn)1.專家的解釋問題專家到底是什么?什么人能成為專家?這恐怕是訴訟實(shí)務(wù)上沒有去面對也沒有去回答的問題。我國語言學(xué)界對專家解釋為對某一門學(xué)問有研究的人。32對專家做這樣的解釋仍然很模糊,尤其不符合法律層面的要求。在立法層面,我國訴訟法和相關(guān)的司法解釋,使用的不是專家,而是有專門知識的人。因此,要解釋清楚何為訴訟法上的專家,就應(yīng)當(dāng)解釋清楚何為訴訟法上所稱的“專門知識”。2.與知識的關(guān)系在法律上將訴訟中涉及的事項(xiàng)界定為法律問題和事實(shí)問題。法律問題由法律人士解決,涉及定案的法律問題由法官定奪。而事實(shí)問題則比較復(fù)雜,因?yàn)樵V訟中涉及的事實(shí)問題就是現(xiàn)實(shí)生活中的事實(shí)問題,在訴訟上除了可以通過其他裁判、司法認(rèn)知等司法技術(shù)能夠確定的少數(shù)事實(shí)之外,絕大多數(shù)的事實(shí)都需要通過證據(jù)來加以確認(rèn)。對于設(shè)計(jì)專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的證據(jù),對于需要科學(xué)技術(shù)知識才可以判斷的證據(jù),則不在法官的能力范疇之內(nèi)。休謨曾經(jīng)說過,我們的一切認(rèn)識和知識都是來自于感覺經(jīng)驗(yàn),都是感覺經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物,超出感覺經(jīng)驗(yàn)之外就不可能獲得任何真正的知識。33馬克思主義哲學(xué)則認(rèn)為,人們對世界的認(rèn)識是從感性到理性再到感性認(rèn)識的不斷循環(huán)的過程。因此,人類的知識分為兩種,建立在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的知識和具有一定組織化、系統(tǒng)化的科學(xué)知識,兩者之間沒有明顯的界限,前者是一種初級知識,是科學(xué)知識的鋪墊和前奏,或者說它可能會構(gòu)成科學(xué)知識的一個部分。司法鑒定中規(guī)定的鑒定人所具有的“專門知識”,既有包括科學(xué)知識,也包括屬于鑒定人個人在生活和工作中積累或者形成的經(jīng)驗(yàn)。34科學(xué)知識中既包括自然科學(xué)知識,也包括社會科學(xué)知識?？茖W(xué)首先指對應(yīng)用于自然領(lǐng)域的知識,經(jīng)擴(kuò)展、引用至社會、思維等領(lǐng)域,如社會科學(xué)。它涵蓋兩方面含義:致力于揭示自然真象,而對自然作理由充分的觀察或研究。但是不包括偽科學(xué)知識和非科學(xué)知識。3.在實(shí)體法上對象:科學(xué)是一個非常復(fù)雜的概念嗎?科學(xué)或者科學(xué)知識都是一回事。何為科學(xué)呢?科學(xué)的古拉丁語Scientia,意為“知識”、“學(xué)問”,到了日本明治時代的啟蒙思想家西周(1829~1897)首先將Science譯為科學(xué),意為分門別類加以研究的學(xué)問,35隨后,1893年,康有為才最早將“科學(xué)”一詞引入中國。此后,科學(xué)二字便在中國廣泛的運(yùn)用。36我國學(xué)者李醒民認(rèn)為,要給科學(xué)下一個簡明而精確的定義,或者給科學(xué)程序一個充分必要的條件,或者界定科學(xué)的恰當(dāng)?shù)膬?nèi)涵和外延,都是相當(dāng)困難的,甚至是不可能的。因?yàn)榭茖W(xué)的內(nèi)涵與外延都十分豐富,在歷史上變化多端,不同學(xué)者站在不同的研究角度有各自不同的定義,而且還有一般而言的科學(xué)和科學(xué)在特定境況下所采取的特殊形式的區(qū)別。沒有人能夠給科學(xué)下一個完備的定義,沒有人能夠概括出科學(xué)的全部涵義和確立它的明晰邊界。37科學(xué)是一個極為抽象的概念,因而很難下一個準(zhǔn)確的結(jié)論,為了便于后續(xù)的研究,我們認(rèn)為李醒民教授對科學(xué)的論述比較全面:科學(xué)是人運(yùn)用實(shí)證、理性和臻美諸方法,就自然以及社會乃至人本身進(jìn)行研究所獲取的知識的體系化之結(jié)果。這樣的結(jié)果形成自然科學(xué)的所有學(xué)科,以及社會科學(xué)的部分學(xué)科和人文學(xué)科的個別領(lǐng)域。科學(xué)不僅僅在于己經(jīng)認(rèn)識的真理,更在于探索真理的活動,即上述研究的整個過程。同時,科學(xué)也是一種社會職業(yè)和社會建制。作為知識體系的科學(xué)既是靜態(tài)的,也是動態(tài)的一一思想可以產(chǎn)生思想,知識在進(jìn)化中可以被廢棄、修止和更新。作為研究過程和社會建制的科學(xué)是人的一種社會活動——以自然研究為主的智力探索過程之活動和以職業(yè)的形式出現(xiàn)的社會建制之活動。38廣義的科學(xué)包括自然科學(xué)、人文社會科學(xué)和思維科學(xué)。狹義的科學(xué)專指自然科學(xué)。人文社會科學(xué)和思維科學(xué)為非自然科學(xué)。雖然有學(xué)者認(rèn)為,科學(xué)的外延主要限定在自然科學(xué)的范圍內(nèi),當(dāng)然也包括部分較多運(yùn)用科學(xué)方法在形式和結(jié)構(gòu)上比較接近自然科學(xué)的社會科學(xué),一般不稱人文學(xué)科為科學(xué)。39不過,在訴訟中所涉及的專門性問題,由于涉獵學(xué)科廣泛,世間萬物無所不包,無所不及,人文社會科學(xué)和思維科學(xué)的問題,仍然會成為訴訟中的專門性問題。即使是非科學(xué)的問題,同樣可能成為訴訟中的專門性問題?？茖W(xué)的本義是“分科之學(xué)”,她以分類為基本特征,永無止境地進(jìn)行探索,無限地逼近真理。40由此觀之,科學(xué)知識本身就是一個非常復(fù)雜的概念。但需要明確的是,科學(xué)知識不等于正確的知識,科學(xué)知識的正確性具有相對性,與人們對事物的認(rèn)識階段有密切關(guān)系。科學(xué)本是“分科之學(xué)”的意思,以分類為最基本特征。但是隨著科學(xué)為廣大普通人所理解,人們對科學(xué)的理解也逐漸簡單化,相應(yīng)地“科學(xué)”逐漸成了“正確”(一個主觀性很強(qiáng)的詞)的代名詞,以至于人們對科學(xué)產(chǎn)生了一種狂熱和迷信;有些人則將科學(xué)神圣化、信仰化。這些都可以稱為“(唯)科學(xué)主義”,就是把科學(xué)的作用絕對化、極端化,認(rèn)為科學(xué)是萬能的。41科學(xué)不是零散的知識,而是這些知識單元的內(nèi)在邏輯特征和知識單元之間的本質(zhì)聯(lián)系被揭示后建立起來的一個完整的知識體系。尚未納入一個連貫的系統(tǒng)中去的零散的知識的匯集不能形成科學(xué),當(dāng)有目的地搜集事實(shí)和描述達(dá)到了能把它們納入概念的系統(tǒng)中、理論中去的水平時,知識才能變成科學(xué)的知識。最具諷刺意味的是,把科學(xué)的作用絕對化、極端化,認(rèn)為科學(xué)是萬能的行為,本身就是一種迷信,有違科學(xué)的本質(zhì),背叛了科學(xué)的精神。科學(xué)是一種注重實(shí)證分析的分類學(xué)術(shù)研究,她可以使我們無限地接近真理,然而“科學(xué)并非真理”,很多時候“科學(xué)”離“真理”還很遠(yuǎn),一個時期被認(rèn)為是科學(xué)的東西,過一段時期可能被證明是錯誤的,科學(xué)就是在這種不斷地自我否定中前進(jìn),以完成其無限接近真理的過程。如果認(rèn)為科學(xué)即是真理,這是對科學(xué)的迷信,這種行為和認(rèn)識的本身是反科學(xué)的。42簡而言之,科學(xué)知識是建立在實(shí)踐基礎(chǔ)上,經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)和嚴(yán)密邏輯論證并在其有效范圍內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)反例且具有可重復(fù)性?？茖W(xué)知識是一種反映客觀事實(shí)的和規(guī)律的知識,是理論化、系統(tǒng)化的知識。六、專家輔助人資格認(rèn)定建議鑒于我國訴訟法上對專家輔助人的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和資格審查程序都沒有規(guī)定,筆者近年對該問題進(jìn)行系統(tǒng)研究,借鑒域外相關(guān)國家和地區(qū)法律規(guī)定,結(jié)合中國現(xiàn)實(shí)國情,從專家輔助人的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、資格審查程序以及其他輔助性制度等三方面提出建議。(一)專家輔助人對司法訴訟的態(tài)度前已述及,無論是鑒定人,還是專家輔助人,在訴訟法層面的表述都是“有專門知識的人”。因此,確定專家輔助人資格的核心是在于專家身份,即如何認(rèn)定申請出庭的“具有專門知識的人”是專家。專家一詞在我國使用比較泛濫,在現(xiàn)實(shí)生活中由于假冒專家太多,利用“專家”身份大行坑蒙拐騙之事屢屢發(fā)生,甚至有人將專家戲稱為“磚家”。43但是現(xiàn)實(shí)生活中人們又離不開專家。中國青年報社會調(diào)查中心通過民意中國網(wǎng)和搜狐網(wǎng),對5492人進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查卻顯示,仍有44.8%的人在遇到重大問題時,愿意聽專家的觀點(diǎn);也有32.8%的人表示“不愿意”;22.3%的人未表態(tài)。44尤其是涉及司法訴訟時,更是希望專家能夠在關(guān)鍵時候出面,澄清那迷霧般的案情。面對魚龍混雜的專家現(xiàn)狀,必須要還專家一個說法,尤其是司法訴訟領(lǐng)域,到底具備什么樣條件的人才能稱其為專家,才能進(jìn)入法庭充任專家輔助人。專家輔助人制度是我國司法鑒定制度的重要補(bǔ)充,是法官彌補(bǔ)在審查鑒定意見證據(jù),確認(rèn)案件事實(shí),建立自由心證等方面漏洞的重要輔助手段,是法官審理案件的助手和輔助工具。因此,專家輔助人是否適格,就顯得格外重要,甚至比司法鑒定制度還重要。在鑒定制度方面,英美法系的專家證言與大陸法系的鑒定結(jié)論都是不同法律體系下的鑒定證據(jù)形式,雖然兩者的表現(xiàn)形式不同,但本質(zhì)相同,是由于兩大法系訴訟制度的顯著差別為解決同一個問題而采取的不同形式,兩者在證據(jù)制度上表現(xiàn)出各自的特色。但是,為了實(shí)現(xiàn)訴訟公正與效率的價值目標(biāo),近年來兩大法系互相學(xué)習(xí)借鑒,兩者區(qū)別在逐步縮小,兩者的證明方法也在逐步趨同。在當(dāng)今世界各國的訴訟制度圍繞公正與效率的主題發(fā)展變革之際,鑒定證據(jù)制度發(fā)生了巨大變化,即鑒定結(jié)論制度與專家證言制度互相借鑒與融合、并逐步趨同。專家輔助人制度正是在這種訴訟制度借鑒與融合的大背景下,我國法律界對我國訴訟制度改造的結(jié)果。因此,很有必要將這一制度進(jìn)一步完善。關(guān)于專家的資格,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從外在表現(xiàn)形式到實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面構(gòu)建一套具有可操作性的審查標(biāo)準(zhǔn)。1.具有較高專業(yè)能力的專家輔助人和一般具備司法鑒定形式是外在的、看得見摸得著的、直觀的東西。形式要件總是有具體可以考證的東西。構(gòu)成專家輔助人的形式要件內(nèi)容的應(yīng)當(dāng)是學(xué)歷、學(xué)位、職稱、準(zhǔn)入資格等具體衡量專業(yè)知識、業(yè)務(wù)能力和技術(shù)水平的東西。從狹義上來看,作為專家必須是受過高等教育,長期從事某一具體工作具有相應(yīng)工作豐富知識和經(jīng)驗(yàn)的人,才可以構(gòu)成專家。現(xiàn)實(shí)中專家的身份往往被作為狹義上的一種專業(yè)人員對待,即指具有大學(xué)和大學(xué)以上文化程度,以及在各行業(yè)具有特殊才能和名望的人士,比如人們經(jīng)常提及的建筑師、會計(jì)師、醫(yī)師等獲得專業(yè)資格認(rèn)證或具有較高學(xué)歷的人士。45不過,專家輔助人的形式要件是可選要件,并非絕對審查要件,具有專家輔助人形式要件的人申請以專家輔助人身份出庭時,只要法庭審理中需要解決的專門性問題不是理論問題而是實(shí)踐問題,一個未受過高等教育的長期從事該項(xiàng)工作的人,仍然能以專家的身份進(jìn)入法庭。在英美法系國家,如美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等國家的證據(jù)法也都規(guī)定,專家證人所擁有的專業(yè)知識既可以通過接受正規(guī)教育或培訓(xùn)獲得,也可以通過實(shí)踐觀察或?qū)W習(xí)的途徑獲得。46在我國由于存在司法鑒定制度,鑒定人的鑒定資格是需要審查、考核合格之后才能授予,并在所在地司法行政部門注冊之后才能執(zhí)業(yè),并且還要定期考核。因此,我國的司法鑒定資格管理實(shí)行國家許可制。司法行政管理部門在授予自然人司法鑒定資格、準(zhǔn)許其執(zhí)業(yè)注冊許可之前,會對申請人的“擁有專業(yè)知識和技能”的情況進(jìn)行審查和考核,其中包括:(1)具有相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職稱;或者具有相關(guān)的行業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷,從事相關(guān)工作5年以上;(2)申請從事經(jīng)驗(yàn)鑒定型或者技能鑒定型司法鑒定業(yè)務(wù)的,應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)專業(yè)工作10年以上經(jīng)歷和較強(qiáng)的專業(yè)技能;(3)所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù),行業(yè)有特殊規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)符合行業(yè)規(guī)定。47申請司法鑒定資格的自然人在申請司法鑒定資格時,應(yīng)當(dāng)提交“身份證、專業(yè)技術(shù)職稱、行業(yè)執(zhí)業(yè)資格、學(xué)歷、符合特殊行業(yè)要求的相關(guān)資格、從事相關(guān)專業(yè)工作經(jīng)歷、專業(yè)技術(shù)水平評價及業(yè)務(wù)成果等證明材料”。48因此,專家輔助人如果具有司法鑒定資格證,即可視為其具有專家輔助人資格的形式要件。不是司法鑒定人而申請以專家輔助人身份出庭的,必須要符合專家輔助人的形式要件。2.雙方專家證人的資格要求申請以專家輔助人身份出庭的人僅僅符合專家輔助人的形式要件是不行的,更為重要的是他是否是一個名副其實(shí)的專家,是否具有擔(dān)任專家輔助人的能力。因而還需要從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行審查必須符合專家輔助人的實(shí)質(zhì)要件。在英美法系國家,由于沒有固定的專家證人資格,對于控辯雙方申請出庭的專家證人資格采取個案審查的方法。在英美法系國家的法庭上,法官在判斷專家證人的資格時,在雙方當(dāng)事人的辯論中,資格問題也往往成為對方攻擊的重點(diǎn)。法官在審查專家證人的資格時,看重的是專家判斷解決現(xiàn)實(shí)問題的能力,而不是什么證書、文憑與頭銜,一名擁有博士學(xué)位的工程師不一定比一名長期從事某項(xiàng)工作但只有中學(xué)文化的工人更有資格發(fā)表專家意見。如在H.Maudslyv.theProprietorsofStrataPlan一案中,原告因雨后在被告的地板上滑倒受傷而向法院提出要求被告賠償?shù)恼埱?。在證明被告的地板是否具備足夠的防滑性能時,原被告為了支持自己的主張都聘請了己方的專家證人。原告聘請的是一位大學(xué)物理學(xué)教授,而被告聘請的是一位多年從事鋪設(shè)地磚工作的工人。雙方的專家發(fā)表意見之后,法官經(jīng)分析比較,最終采納了那位工人所發(fā)表的意見,其理由是那工人長期從事鋪設(shè)地磚這一行業(yè),經(jīng)驗(yàn)豐富,對地磚防滑性能的了解遠(yuǎn)勝過缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)物理學(xué)教授,而后者的意見只是從實(shí)驗(yàn)室里演算出來的理論結(jié)果。49由此可見,專家證人的資格問題是相當(dāng)靈活的,在具體案件中究竟應(yīng)該采用哪一方的專家意見是屬于法官自由裁量權(quán)的范圍。在美國,一個人提出其專家證言之前,他必須要說服法庭相信他具有恰當(dāng)?shù)馁Y格來就某一專業(yè)問題發(fā)表自己的意見。因此,專家證人的資格是法庭首先要考察的問題。在法庭看來,如果一個證人在作為專家作證之前不首先證明他擁有作為一名專家證人所必須擁有的足夠的專門知識或者技術(shù)的話,就會像允許用一份丟失的文件里的內(nèi)容作為證據(jù)而又不首先證明該文件已經(jīng)丟失并且已經(jīng)盡了最大努力來尋找該文件一樣,是不恰當(dāng)?shù)摹?0這種比喻非常恰當(dāng),也易于理解。專家輔助人沒有相應(yīng)的專業(yè)知識,猶如無源之水無本之木,專家