論被害者過錯問題

論被害者過錯問題

關(guān)于受害者的錯誤研究主要集中在上世紀(jì)中期的受害人科學(xué)上。2被害者過錯問題是被害學(xué)理論中的一個關(guān)鍵問題。被害者過錯是被害者對“刑事事件”3發(fā)生的“貢獻(xiàn)”?？梢哉f,沒有被害者過錯問題的存在,被害者研究的價值也就大為減損,被害人學(xué)的提出也就缺乏了相應(yīng)的基礎(chǔ),而傳統(tǒng)的刑事事實學(xué)(即犯罪學(xué))單以犯罪者為中心的研究也就難容置疑了?！靶淌率聦崒W(xué)整合了刑事犯罪學(xué)、刑事被害學(xué)和刑事社會(環(huán)境)學(xué)?！币簿褪钦f,被害學(xué)隸屬于刑事事實學(xué)的范疇,因此被害者過錯問題首先是一個刑事事實學(xué)層面上的問題。在刑事事實學(xué)層面上,學(xué)界已有不少的相關(guān)研究。筆者認(rèn)為,被害者過錯問題研究的主要意義在于:一方面,揭示被害者過錯的社會學(xué)意義,即被害者過錯的表現(xiàn)樣態(tài)、對刑事事件的作用、產(chǎn)生的機(jī)制,以及刑事事件的控制和預(yù)防等有關(guān)問題;另一方面,揭示被害者過錯的刑法學(xué)意義,其中的一個重要方面,即被害者過錯與加害者刑事責(zé)任之間的內(nèi)在聯(lián)系。前者是后者的認(rèn)識基礎(chǔ)。筆者以下的論述基于前者,著眼于后者。一、被害者過錯之內(nèi)涵這里的被害者是狹義的,即刑事被害者。根據(jù)研究目的和方法的不同,被害者可以作多種定義和分類。筆者在此所定義的被害者,即刑事加害行為所直接侵害的對象,或者說是作為加害行為直接對象的被害者。它可以大致分為三類:被害自然人、被害社會團(tuán)體、被嚴(yán)重破壞的某種特定的社會管理制度或秩序。前兩者為“具體被害者”,后者為“抽象被害者”。這里的“制度或秩序”是指某種特定的社會管理制度或秩序,如車站等公共場所的管理秩序、對賣淫嫖娼的禁止制度、出入境管理制度等相對具體的特定意義上的制度或秩序,而不是泛指整個社會制度或秩序。與被害者過錯相關(guān)的概念,被害學(xué)中存在著多種另外的提法,如被害者罪過(Victim’sGuilt)、被害者責(zé)任(Victim’sResponsibility)、被害者分擔(dān)責(zé)任(Victim’sSharedResponsibility)和被害者有責(zé)性(Victim’sCulpability)。但歸結(jié)起來,這些概念是對該問題兩個層面的描述,即被害者過錯和被害者罪過描述的是“因”的層面;后三者概念描述的是“果”的層面。也就是說,被害者“因”有過錯或罪過,于是便應(yīng)有有責(zé)性、責(zé)任或分擔(dān)責(zé)任之“果”。關(guān)于以上概念,筆者認(rèn)為,被害者過錯的概念最適于本文之研究。其一,“過錯”之概念區(qū)別于刑法用之于犯罪者的“罪過”概念,因為二者在性質(zhì)上有著原則上的區(qū)別;其二,在刑法學(xué)意義上,被害者并非評價的對象,而是評價的參考,所以無所謂“責(zé)任”。如果非要提“責(zé)任”之說,似乎讓人覺得其用意在于對被害者進(jìn)行法律的非難。一旦被害者被當(dāng)作追究法律責(zé)任的對象時,其角色實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)換成了犯罪者或違法者,而對其責(zé)任的追究并非本文之目的。學(xué)界目前所提的被害者過錯基本上限于被害(自然)人過錯。根據(jù)被害人過錯的不同,被害人又可以作若干種分類。對此,馮·亨梯在其著作《犯罪人及其被害人》(1948)中,從心理狀態(tài)的角度將被害人劃分為六類:抑郁型的被害人、貪婪的被害人、輕浮的被害人、孤獨(dú)的被害人、暴君型的被害人和窮困的被害人等;門德爾松則根據(jù)被害人過錯的有無及程度的大小將被害人分為五類:完全無辜的被害人(即理想的被害人)、罪過較小的被害人(即無知的被害人)、罪過等同的被害人(即自愿的被害人)、罪過較大的被害人(包括誘發(fā)性的被害人和疏忽大意的被害人)和全部過錯的被害人(包括攻擊和激發(fā)性的被害人、妄想被害的精神異常人和假裝的被害人)。門德爾松對被害人的這種分類對理論及實踐的影響是比較突出的。關(guān)于被害者過錯概念的確定,筆者認(rèn)為,有必要提及犯罪事件論:“在所有的犯罪案件中,除所謂無被害人的犯罪,必然存在犯罪人、被害人及其雙方的相互作用,這三位一體的組合可以成為犯罪事件?！薄皩⒎缸镆暈橐环N社會事件或生活事件,其重要意義并不在于確立一個新概念,重要的是其內(nèi)在的指導(dǎo)思想和外在的研究方法?！狈缸锸录撌且陨鐣袨榛诱摓槠淅碚摶A(chǔ)的。犯罪事件論的核心在于批判傳統(tǒng)的“犯罪人中心”觀念(該觀念基本將犯罪看作是犯罪人單方行為的結(jié)果)。犯罪事件論認(rèn)為:犯罪往往不是犯罪人單獨(dú)造就的,而是犯罪人和被害人共同制造的社會事件,因而被害者往往對犯罪事件的發(fā)生負(fù)有不可忽視的作用和不可推卸的責(zé)任。而這一點卻常常被“犯罪人中心”觀念所忽視,于是被害者的形象往往被模糊化、非個別化和被動靜止化。綜上,本文所指的被害者過錯是基于社會行為互動論的觀察方法,就被害者對刑事事件形成所具有的原因性作用所作的否定性評價。這些原因性作用可以根據(jù)其對事件影響力的大小和性質(zhì),分為迫發(fā)性、引發(fā)性、激發(fā)性和觸發(fā)性等作用。這些作用的劃分跟社會互動心理機(jī)制有關(guān)。這些作用,基于一定的社會倫理及法律精神,是可歸責(zé)于被害者的。歸責(zé)的基礎(chǔ)是被害人的功能責(zé)任(FunctionalResponsibility),即“不做任何招致他人傷害自己的事情,并積極預(yù)防罪犯傷害自己?！庇纱艘膊浑y看出,本文所指的被害者過錯是狹義的,即可以加之于社會倫理非難的,不包括那些不具互動意義、不具原因力、不可歸咎的被害者過錯,如誤中他人巧設(shè)圈套、防范不十分嚴(yán)密等。關(guān)于被害者過錯的分類,根據(jù)過錯的程度不同,結(jié)合上文所述的被害者過錯對事件發(fā)生的迫發(fā)性、引發(fā)性、激發(fā)性和觸發(fā)性等原因作用,可以將被害者過錯分為被害者完全過錯、被害者重大過錯、被害者較大過錯和被害者輕微過錯等。二、被害者過錯之適用限度關(guān)于被害者過錯,在世界眾多國家的刑法中還未見到系統(tǒng)的規(guī)制,但都有著一些零散的相關(guān)規(guī)定,概括起來,主要有以下兩個方面:其一,正當(dāng)防衛(wèi)制度世界各國刑法中普遍設(shè)立了正當(dāng)防衛(wèi)制度。正當(dāng)防衛(wèi)制度實際上就是一種(具體)被害者過錯制度。在正當(dāng)防衛(wèi)案中,防衛(wèi)行為人(即加害人)造成對象的嚴(yán)重(刑事性)損害,從刑事程序、表面直觀事實或構(gòu)成要件該當(dāng)性等角度來看,防衛(wèi)行為人和對象之間是犯罪嫌疑人或刑事被告人(可能的犯罪者)和被害人的關(guān)系,即屬于本文所探討的犯罪者和被害者的關(guān)系。按照我國《刑法》第20條之規(guī)定:加害人雖造成了被害人的嚴(yán)重?fù)p害,但由于被害人的嚴(yán)重過錯(不法侵害),加害人不負(fù)刑事責(zé)任;即便是“超過必要限度造成重大損害”,即防衛(wèi)過當(dāng),也要“減輕或免除處罰”;甚至于“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任?！逼涠?在一些互動性較為明顯的犯罪,如殺人罪、故意傷害罪中將被害人過錯規(guī)定為減輕或從輕量刑情節(jié)?！兜聡谭ā返?13條規(guī)定:“(故意殺人的減輕情節(jié))非行為人的責(zé)任,而是因為被害人對其個人或家屬進(jìn)行虐待或重大侮辱之行為人當(dāng)場義憤殺人,或具有其他減輕情節(jié)的,處1年以上10年以下自由刑?！蔽覈断愀厶貏e行政區(qū)刑法》中有規(guī)定:被害人的挑釁可以成為謀殺罪的辯護(hù)理由,即“考慮到被害人挑釁被告人殺害他的,被害人本身有過錯,因而受到挑釁者有部分正當(dāng)理由?！薄度鹗啃谭ā返?4條規(guī)定:“(從輕處罰,從輕的情況)行為人因下列各項原因之一而行為的,法官可對其從輕處罰:……行為人因被害人行為的誘惑;非法刺激或侮辱造成行為人憤怒和痛苦?！蔽覈缎谭ā分袥]有相應(yīng)的明確規(guī)定,第232條有一模糊規(guī)定:“故意殺人的,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑?！绷硗?1999年10月27日最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定:“對故意殺人犯罪是否判處死刑,不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果,還要綜合考慮案件的全部情況?！瓕τ诒缓θ艘环接忻黠@過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任,或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的,一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！弊罱?我國有學(xué)者從減少和限制故意殺人罪死刑適用的角度出發(fā)提出:將我國刑法關(guān)于殺人犯罪的被害人過錯之酌定量刑情節(jié)法定化,并結(jié)合司法實踐中的突出矛盾論述了問題的緊迫性。對此,筆者贊同,并進(jìn)一步認(rèn)為,被害者過錯問題當(dāng)然不僅局限于被害自然人、量刑情節(jié)、殺人罪以及暴力犯罪等范疇,甚至不局限于有具體被害人的犯罪。問題尚待進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)和系統(tǒng)研究。三、被害者的迫發(fā)行是加害者侵害行為的正當(dāng)化事由筆者所說的具體被害者,是指和犯罪者互為社會互動對象的自然人、法人和其他組織。這其中實際上包含了兩類:即自然人被害者和作為行為互動對象的法人或其他組織。作為行為互動對象的法人或其他組織被害者過錯與被害自然人過錯的表現(xiàn)是類似的,即與加害者之間都存在著一種互為行為對象的較為直觀、具體的社會互動關(guān)系。兩方面的道理是一致的。被害自然人的意志及其行為則相對更為具體、直觀;所以筆者在此的論述基本以被害自然人的過錯和加害自然人的刑事責(zé)任為摹本。刑事事件是加害者與被害者在社會互動過程中共同制造的。當(dāng)事件的結(jié)果一定時,被害者過錯因素的大小與加害者刑事責(zé)任的大小成反比。也就是說,被害者過錯越大,加害者的刑事責(zé)任就越小;反之,則加害者的刑事責(zé)任就越大。被害者過錯大的極端,即正當(dāng)防衛(wèi),這使得行為正當(dāng)化,無刑事責(zé)任可言。被害者過錯小的極端,即門德爾松所謂的完全無辜的被害者,或理想的被害者。被害者過錯與加害者刑事責(zé)任的上述反比關(guān)系可以根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)分為若干個對應(yīng)性的層級,以便進(jìn)一步明確和把握這種反比關(guān)系,并為有關(guān)的刑事立法及司法提供一些應(yīng)用性的理論依據(jù)。結(jié)合上文所述的被害者過錯在互動中的四級原因性作用,即迫發(fā)行為、引發(fā)行為、激發(fā)行為和觸發(fā)行為等,這種反比關(guān)系可以相應(yīng)地分為四個層級。有關(guān)層級的劃分是基于現(xiàn)實社會的一般道德理性水平(或一般善良理智行為人)的判斷,或者說,被害者的過錯行為是否“足以(或接近于)讓有理智者實施與被告人所實施的相同的行為”。這與陳忠林教授之所謂“常識、常理、常情”的理念是相通的。第一層級,即被害者的迫發(fā)行為對應(yīng)加害者刑事責(zé)任的不成立或免除。被害者的迫發(fā)行為,即迫使事件發(fā)生的行為,即被害者的嚴(yán)重侵犯(通常是攻擊)行為迫使加害者做出防衛(wèi)性的侵害行為。其表現(xiàn)形式通常是對加害者、他人或其他社會法益的嚴(yán)重侵害行為。與此相對,互動相對方(加害者)的侵害行為應(yīng)當(dāng)是不得已的、合理的防衛(wèi)行為,即正當(dāng)防衛(wèi)行為。由于刑事事件是由被害者迫使而發(fā)生的,因此被害者的過錯是完全的,應(yīng)當(dāng)對事件的發(fā)生負(fù)完全責(zé)任,而加害者的合理防衛(wèi)行為則是正當(dāng)?shù)?無刑事責(zé)任可言。被害者對事件的迫發(fā)行為成為了加害者侵害行為的正當(dāng)化事由。被害者的迫發(fā)行為和加害者的正當(dāng)防衛(wèi)行為并非割裂的,而是具有互動意義上的統(tǒng)一。二者統(tǒng)一于刑事事件,即正當(dāng)防衛(wèi)行為是從加害者(可疑犯罪者)的角度對事件所作的描述;而迫發(fā)行為是從被害者角度對事件所作的描述。第二層級,即被害者過錯引發(fā)了侵害結(jié)果,加害者刑事責(zé)任因此而不成立、免除或微小?！耙l(fā)”與加害者刑事不法人格的模糊相對,即被害者有引起對方犯意并導(dǎo)致侵害事實發(fā)生的意味。在此由兩案例進(jìn)行展開:案例一:一女子熟睡,夜半醒來,見窗外有一男子。誤以為是其男友,遂將其拉入房間發(fā)生了性關(guān)系。之后,該女子發(fā)覺該男子并非其男友,于是案發(fā)。陪審團(tuán)考慮到該女子(被害者)的自身過錯,即在完全可以避免的情況下,由于疏忽大意錯將該男子誤認(rèn)為是其男友,從而引發(fā)了該男子的錯誤認(rèn)識,即對方愿與自己發(fā)生性關(guān)系,以至事件的發(fā)生。同時,被害者的過錯并非該男子引起。因而該互動事件的發(fā)生完全由被害者引發(fā),于是陪審團(tuán)最終認(rèn)定:該男子的行為不足以被認(rèn)定為強(qiáng)奸。該男子被無罪釋放。案例二:孫某(男)和趙某(女)為同廠職工,平日過往甚密,時有言語上的輕薄。某日凌晨,孫某飲酒后來到趙某宿舍,推門驚醒熟睡中的趙某。趙某誤以為是其男友,便說了一句“站在那干啥”。此時,孫某模糊地意識到趙某可能誤將自己當(dāng)作其男友,又似乎可能愿與自己發(fā)生性關(guān)系,即產(chǎn)生了奸淫的意圖,于是走到趙的床前,先親吻、摟抱,后脫去趙的衣服,將其奸淫。當(dāng)被害人發(fā)現(xiàn)孫某不是其男友時,驚呼,孫倉皇逃走,而后案發(fā)。該案也是一起典型的互動事件。首先,雙方熟識,這是互動的豐富背景;其次,凌晨時分,孫某來到趙某宿舍,并推門,引起了趙某的誤認(rèn);然后,趙某的疏忽及言語、平日的言語輕薄等(過錯)引發(fā)了孫某的模糊錯誤認(rèn)識及奸淫意圖;加之而后孫某親吻、摟抱和脫衣等一系列動作過程中,趙某由于疏忽大意(過錯)而仍未發(fā)覺孫某非其男友,于是進(jìn)一步引發(fā)了孫某的奸淫行為。有學(xué)者將這種互動過程中雙方過錯的次第混疊現(xiàn)象稱為“雙重錯誤競合”,并認(rèn)為:“在行為人與被害人均存在錯誤的情況下,可以援引民事法中公平責(zé)任的承擔(dān)原則,依各自過錯程度分配責(zé)任。表現(xiàn)在刑事責(zé)任領(lǐng)域,這種公平責(zé)任分配原則的特殊性在于按照被害人過錯程度的大小適當(dāng)減輕行為人的刑事責(zé)任。如果被害人的錯誤足以導(dǎo)致行為人的錯誤產(chǎn)生,并且行為人因此產(chǎn)生的錯誤可以阻卻犯罪故意與犯罪過失的成立,則行為人實施的‘侵害’應(yīng)認(rèn)定為無罪責(zé)事件?！北景钢?互動雙方的過錯行為互為因果,共同造就了該事件,事件的發(fā)生確有相當(dāng)?shù)那珊闲?。從被害者的角度來?被害者(趙某)的過錯是明顯的,可以說,趙某的過錯引發(fā)了孫某的侵害;而從加害者的角度來看,孫某的行為起著先導(dǎo)和相對主導(dǎo)的作用,即首先引起了趙某的誤認(rèn),并相對積極的推動著互動事件的進(jìn)程,且其飲酒并乘著酒性行事,造成認(rèn)識和控制能力的減低,也具有原因自由行為理論意義上的過錯。同時,從人格評價的角度來看,孫某在整個事件中表現(xiàn)出一定的(盡管不是很明顯的)不法人格。綜上,孫某的刑事責(zé)任難免,但由于被害者(趙某)過錯的引發(fā)作用,孫某的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)被大大減輕或免除。另外,在英美刑法中,警察圈套(Entrapment),作為一種“合法辯護(hù)理由”,也類似于一種引發(fā)行為。第三層級,即被害者過錯激發(fā)了刑事事件的發(fā)生,于是加害行為人的刑事責(zé)任得以大幅度的減輕,甚至免除?！凹ぐl(fā)”與加害行為人不太顯著的刑事不法人格相對應(yīng),有激化而使其發(fā)生的意味。加害行為人的心理表現(xiàn)為難以忍受,其動機(jī)常為報復(fù)性的。案例一,王某生性較為懦弱,張某等人是當(dāng)?shù)氐牟涣记嗄?經(jīng)常欺辱王某,敲詐王某的錢財。某日,張某等人當(dāng)眾欺辱王某,并對其女友出言污穢,動手動腳。王某愧怒難當(dāng),順手操起一塊石頭,向張某砸去,正中張某頭部,張某重傷。本案中,王某的回應(yīng)行為是極端的、缺乏理智的,由此可見其刑事不法人格,王某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。被害者張某在互動中起到了激發(fā)事件發(fā)生的明顯的原因性作用,其過錯很大,所以被害者張某的大過錯應(yīng)當(dāng)使得加害行為者王某的刑事責(zé)任大幅度減輕。如上文所述,《德國刑法》第213條有相應(yīng)的規(guī)定。對此,我國《刑法》中尚無明文規(guī)定,而只將其作為量刑的酌定情節(jié)來加以考慮。如果本案中,王某只造成了張某的輕傷,則應(yīng)考慮免除其刑事責(zé)任。案例二,賣淫女甲同嫖客乙來到酒店。寬衣解帶,興趣盎然之際,甲提出要在原來的價錢上翻倍,否則不允。乙不同意,甲便惡語奚落乙,乙被激怒,于是“霸王硬上弓”,并分文不予甲。甲以強(qiáng)奸罪告發(fā)乙。本案中,乙構(gòu)成強(qiáng)奸罪是不成問題的;問題在于被害者賣淫女甲的明顯過錯激發(fā)了乙的強(qiáng)奸行為。也就是說,乙本無強(qiáng)奸意圖,但其人格中具有一定的缺陷性,經(jīng)由甲的惡行和惡語激發(fā),臨時起意對甲進(jìn)行報復(fù)性的強(qiáng)奸,甲的過錯很大;另外,從二人先前的言意來看,賣淫女甲對與乙發(fā)生性關(guān)系一事并不反對,而是積極順從,由此,乙的刑事責(zé)任應(yīng)得到大幅度的減輕,甚至免除。此外,防衛(wèi)過當(dāng)也常因被害者過錯激發(fā)而成。對此各國刑法都有減輕或免除的規(guī)定。4第四層級,即被害者過錯觸發(fā)了刑事事件的發(fā)生,于是加害行為人的刑事責(zé)任得以較小程度的減輕?！坝|發(fā)”與加害行為人的顯著刑事不法人格相對應(yīng),有“一觸即發(fā)”的意思。案例:在擁擠的公交車上,陳某不小心踩了楊某的腳,楊某惡語相加,罵罵咧咧,陳某怒起,猛然操起帶鐵尖的雨傘捅向楊某腹部,致楊某死亡。本案中,被害者楊某的過錯是比較小的,屬于個人文明禮貌素質(zhì)的問題;相對而言,陳某的暴行反映了其顯著的刑事不法人格。然而,從社會行為互動的角度來看,被害者楊某的過錯起到了觸發(fā)這一不法人格的原因性作用,因此可以對加害行為人陳某的刑事責(zé)任酌情予以適當(dāng)程度的降低?！榜R家爵案”中的被害人過錯也可以歸入此類。另外,除了上述四個層級的具體被害者過錯,還有一類非原因性質(zhì)的具體被害者過錯,即條件性的過錯,如輕信他人、不謹(jǐn)慎、防范不嚴(yán),甚至是懦弱可欺等,這些過錯往往是被害者某方面人格缺陷的體現(xiàn),是被害者人格形成過程中的縱向意義上的某種不完善,屬于廣義上的被害者過錯。在行為互動的事實意義上,這類過錯確實是刑事事件發(fā)生不可或缺的,被害者具有某種事實上的可歸因性;但在倫理及法律評價的意義上,這類過錯一般不宜歸責(zé)于被害者。四、在特定的社會環(huán)境這里所稱的抽象被害者主要是指某項社會制度、管理秩序作為被害者的情況。5筆者認(rèn)為,抽象被害者的過錯也會影響加害者的刑事責(zé)任。例一,某國家法律以及特定公共場所的管理制度規(guī)定:某某種族或民族的人不得入內(nèi)。這種歧視性的管理制度激起了有關(guān)人們的對這種管理制度和秩序的嚴(yán)重破壞。上述的具有種族或民族歧視性的社會管理制度無疑是具有嚴(yán)重過錯的,這種過錯對加害者刑事責(zé)任的評價具有怎樣的意義呢?筆者認(rèn)為,可以比照上文中有關(guān)被害者過錯程度級別的劃分來確定加害者的刑事責(zé)任:或無,或大幅度減輕,或中幅度減輕,或小幅度減輕。即如果破壞后果是為了捍衛(wèi)正當(dāng)權(quán)益而難以避免(被迫而發(fā)生)的,則刑事責(zé)任趨無;如果破壞后果是明顯超出必要限度的,則行為人刑事責(zé)任應(yīng)相當(dāng)?shù)販p輕;等等。例二,某國家法律規(guī)定:禁止賣淫活動。但由于社會基本政治經(jīng)濟(jì)制度的構(gòu)架等復(fù)雜的原因,甚至是不公平的原因,貧富非常懸殊,對于相當(dāng)一些居于社會底層的人們來說,其具體現(xiàn)實可供選擇的生存方式之一即從事賣淫活動,其中一些人選擇了從事賣淫活動。那么,國家對這些弱勢人群,對這些賣淫禁止制度的加害者,其刑事責(zé)任的評價(主要是立法評價)是否值得理性地考慮這些制度(作為被害者)的過錯問題?“掙錢過好日子,養(yǎng)活家庭,供弟妹上學(xué)都是賣淫的基本動機(jī)。繼續(xù)用道德的標(biāo)尺,而不是用經(jīng)濟(jì)、政治、文化的標(biāo)尺來衡量當(dāng)前的賣淫問題,是極不負(fù)責(zé)的做法?！币簿褪钦f,社會經(jīng)濟(jì)、政治制度等復(fù)雜的社會機(jī)制將一部分人置于了非常貧困、弱勢的地位——其公正性至少是值得懷疑的,合乎理想的道德的競爭方式對他們來說希望渺茫,甚至連正當(dāng)?shù)母偁幥酪膊煌〞?同時立法者還用其理想的道德標(biāo)尺來衡量這些如賣淫之類的行為,并用法律,甚至是刑事法律的嚴(yán)厲形式來加以懲罰,試圖堵塞其行為渠道,這完全合理嗎?申言之,有關(guān)的抽象被害者(具體的制度及秩序)是不盡合理。一般而言,生存問題重于道德問題,這是人性,是“常識、常理、常情”。賣淫及相關(guān)的行為固然敗壞社會風(fēng)氣,但以刑罰過重的極端、強(qiáng)制方法來規(guī)制,是否恰當(dāng)?筆者認(rèn)為,破壞某項社會制度及秩序的行為如果越接近一般善良理智行為人的選擇(或常識、常理、常情),行為的責(zé)任(包括刑事責(zé)任)就應(yīng)當(dāng)越趨輕免,該項社會制度及秩序的合理性也就越成問題。從刑事立法政策的角度來考慮,筆者還進(jìn)一步認(rèn)為,制度、秩序被害者的過錯問題不容忽視,在制度、秩序被害者存在相當(dāng)過錯的情況下,立法首先要考慮的不應(yīng)當(dāng)是向破壞行為人(往往是弱者)“開刀”(懲罰),而應(yīng)當(dāng)是向制度、秩序(強(qiáng)者)“開刀”(改革);否則,恃強(qiáng)凌弱、避重就輕,何來法律正義、社會公正?另外,這種改革往往是由小及大,由部分牽全局的。五、關(guān)于立法方法基于被害者過錯問題的上述理論探討,筆者認(rèn)為,刑法及相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的完善:其一,對于具體被害者過錯問題,一方面,刑事被害