論土地的所有權歸所有制

論土地的所有權歸所有制

一、原土地上的地上權在中國，由于城市土地所有權是所有國家的一部分，因此形成了一種不同于私有財產(chǎn)的特殊土地使用權制度。法人、自然人以支付出讓金的形式來獲得城市土地使用權并將其用于經(jīng)營活動,就是要在土地上修建各種建筑物,不過在我國,土地使用權不像傳統(tǒng)的地上權那樣是沒有期限的。我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》第12條明文規(guī)定:“土地使用權出讓最高年限按下例用途確定:居住用地70年。工業(yè)用地50年;教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年;商業(yè)旅游、娛樂用地40年;綜合或其他用地50年?！庇捎诂F(xiàn)代鋼筋混凝土結構的房屋一般均可使用到百年以上,所以在土地使用權到期,而原土地使用權人又不能繼續(xù)獲得該項土地的使用權的時候,其上的建筑物在我國這種嚴格的“房地歸屬一體化”的原則下,就必須確定究竟應當依何種規(guī)則來解決其權屬的問題。特別是在土地出讓制度確立20多年后的今天,部分早期出讓的國有土地使用權業(yè)已面臨到期問題,為保護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定,明晰現(xiàn)有土地使用權人對該土地上建筑物的權屬,自然就成為無法回避,且亟待解決的現(xiàn)實問題。二、關于“限期”與“保證”的矛盾由于財產(chǎn)所有權以永續(xù)存在為其基本法律特征。因此,房屋所有權的無期限性與土地使用權有限期性兩者的沖突就勢所難免,就此種矛盾,我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》第47條明確規(guī)定了“土地使用權及地上建筑物、其他附著物由國家無償取得”的處理原則。其自公布以來,一直備受批評。但更需考察的則應是此種制度之所以產(chǎn)生的根源及法律依據(jù)。(一)否定土地所有權的獨立性大陸法系自羅馬法以來就有“附著于土地之物而屬土地”的法諺,其肯定地上物對土地所有權的附合,進而否認了地上物所有權的獨立性。但就現(xiàn)代的相關立法例而言,對此主要有三種模式:1.土地之物—否認建筑物可獨立成為所有權的客體以德國為代表的模式繼受了羅馬法的理念,否認建筑物可獨立成為所有權的客體?！兜聡穹ǖ洹返?4條第1項即規(guī)定:定著于土地之物,特別是建筑物及與土地尚未分離的土地出產(chǎn)物,為土地的構成部分。不過其并非是絕對的,立法又相應設定了地上權以阻止地上物對土地所有權的附合,確保地上權人可以就在他人土地上所有的建筑物行使自己的權利。2.主體上的不同以日本為代表的第二種模式,是肯定土地與其地上定著物各為獨立的部分,從而可分別歸屬于不同的主體。其認為土地和定著物都是獨立的不動產(chǎn),定著物可以獨立于土地而存在,并不是附合于土地的財產(chǎn)。3.地上物附于土地的不動產(chǎn)中我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行立法即采此種模式。其民法第66條規(guī)定:依其構造可以獨立登記的建筑物,以及依據(jù)某種他物權(如:地上權、永佃權、租賃權)而附著于他人土地上的建筑物或其他定著物,為獨立的不動產(chǎn)。綜上所述,各國的立法趨勢是,由于建筑物自身價值的增加,羅馬法所確立的地上物附合于土地的原則已不再適應社會現(xiàn)實經(jīng)濟的需求,而肯定建筑物的獨立性已成為發(fā)展的趨勢。德國模式雖不承認建筑物所有權的獨立性卻以地上權來作為其補充;日本模式中二者所有權可歸屬于不同主體。但無論各國采何種模式,事實上都能較明確地界定土地與地上物的所有權歸屬問題。(二)土地與建筑物所有權的一體化由于我國土地所有權只能歸國家和集體所有,只可由集體向國家單向移轉(zhuǎn)。這即決定了我國只能對土地使用權與其地上定著物的關系作出特殊的規(guī)定。至于究竟應如何來解決兩者的關系,我國學者卻一直有著不同看法。王利明教授認為:“我國現(xiàn)行立法主要采納了土地和建筑物不分離的觀點”,“我國的法律是將土地和房屋視為一個整體對待的?！倍渌糠謱W者則認為,我國現(xiàn)行法是將土地和建筑物分別作為獨立的財產(chǎn)的。應當認為,我國目前立法中對土地和建筑物的權利采用的是權利獨立的辦法,不過其并不完全等同于日本法上的可分別獨立轉(zhuǎn)讓的制度。這意味著在我國,建筑物與土地可為不同主體所有,但是須采用土地使用權與建筑物所有權的一體化的原則,也就是兩個權利雖為獨立但卻必須歸屬同一主體。建設部1990年12月31日頒布實施的《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》第3條明文規(guī)定:“城市房屋的產(chǎn)權與房屋占用地的使用權實行權利人一致的原則,除法律法規(guī)另有規(guī)定的外,不得分離?！逼?3條規(guī)定:土地使用權轉(zhuǎn)讓時,其地上建筑物,其他附著物所有權隨之轉(zhuǎn)讓?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第31條規(guī)定:房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時,房屋所有權和該房屋占有范圍內(nèi)的土地和使用權同時轉(zhuǎn)讓和抵押。此種源于土地有償出讓制的房屋與土地使用權權屬一體化的制度,從其建立時起,就立足于土地所有人優(yōu)位的價值定位之上。在當時改革開放,倡導國家所有權與企業(yè)經(jīng)營權“兩權分離”的理念下,有償使用被理解為了對國家所有權的一般對價,自然就使土地使用權制度主要是為土地所有人利益而制定,從而呈現(xiàn)為出土地所有人優(yōu)位的各種具體制度。(三)土地所有人優(yōu)位建國之初,我國的建設用土地均由國家劃撥無償使用,直到1987年始,土地使用權制度才發(fā)生了根本性的變化,即在商業(yè)性用地的范圍內(nèi),不論用地人屬何種經(jīng)濟性質(zhì),也不論他是本國人還是外國人,一律得按照市場價格征收土地使用費。依這種有償方式產(chǎn)生的土地使用權,與其他各種土地使用權的根本區(qū)別就在于:它是一種典型的根據(jù)民法上的物權設立行為來創(chuàng)設的獨立物權形式。其與民法傳統(tǒng)的地上權制度的設計相反,不是為限制土地所有權而設,使地上權人處于優(yōu)位狀態(tài);而是使土地所有人居于了最優(yōu)的位置。而且其也不同于英美法在此問題上的價值定位。臺灣學者給地上權的定義是:“地上權者,謂以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的,而使用其土地權”。目前地上權的概念通常都是在此種意義上來使用的。地上權制度源于古羅馬,其承認土地使用人只要支付地租給土地所有人,即可對該土地上的房屋取得幾乎與所有人相同的權利,以此用以矯正羅馬法上的“地上物屬于土地”之原則所帶來的不公?！按隧椨^念,其后為德、瑞民法所采行,均有相類地上權制度之規(guī)定”。而德國則因其最初只在民法典中規(guī)定過于簡單,不能適應經(jīng)濟發(fā)展的需要,后來又另行制定了地上權條例。故從其產(chǎn)生及發(fā)展的過程中可看出,地上權制度始終都是立足于對地上權人利益的保護,而并非土地所有人。正如謝在全先生所言:“地上權之立法,具有二大特質(zhì),其一為增強地上權人之保護?！涠槿谕ㄐ灾龠M……”。英美法包括是日爾曼法,對于土地使用權的相關法律制度的建立卻非如此,其土地使用權制度雖是從土地公有的基礎上建立的,但并未確定所有人優(yōu)位的價值取向。這主要是由于在古日爾曼法中,并無所有權與他物權的區(qū)分,因為失去了個人所有權這一前提,古日曼人便無法形成個人將土地整體讓渡給他人的實際情形,而只能從具體的占有和利用等事實關系出發(fā),承認各種權利的獨立性,因而各種權利也就均有著同樣的效力,只不過其權利的內(nèi)容有所差別而已。這樣在事實上就形成了大陸法系國家雖確立了以所有權為核心,但卻可以通過設定地上權來限制所有權,從而解決土地與地上物的權屬問題;而英美國家則以承認各種權利的獨立性,讓各種權利均具有同樣的效力來避免這種矛盾的產(chǎn)生。我國由于繼受了大陸法系所有權核心性的理念,自然在土地公有制度基礎上會形成土地所有人優(yōu)位的理念。相應的制度設計總是與當時的經(jīng)濟制度緊密相連。既然城市土地所有人只能是國家,國家享有的所有權自然要高于個人享有的他物權。再加上在土地使用權出讓合同中,本應當作為平等民事主體當事人一方的國家,總是以行政管理者的身份來出現(xiàn)。在地方,往往土地管理部門既是土地行政管理部門,又是所有人的代表者,這種不平等的地位,往往會使所有者可能會因自己的利益而惘顧相對人的利益。土地出讓期限的短期性正是這一價值判斷的必然反映:由于土地使用權出讓費用與地方財政掛鉤,根據(jù)《國務院關于加強國有土地使用權有償出讓收入管理的通知》規(guī)定:土地使用權有償出讓收入40%上交中央財政,60%留歸地方財政,這有意無意也為土地使用權到期后原土地使用權人續(xù)約設置了障礙,使原屬一體的土地權利與建筑物權利出現(xiàn)分化。而本著維持一體化的原則,國家出于所有人優(yōu)位的考慮,自然作出了《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》40條所規(guī)定的要由國家“無償取得”的規(guī)定,犧牲的是合同相對人的利益。但無論是從法律依據(jù)看,還是考察價值理念,其均值得商榷。三、房屋所有權的延長性既然我國現(xiàn)有立法對于土地使用權的期限性規(guī)定必然帶來的與房屋所有權的恒久性之間的沖突,只是簡單地將房屋收歸國有,就使此規(guī)定本身包含了極大的不合理性。(一)違反所有權的“持久性”房屋所有權作為不動產(chǎn)物權,其權能具有完整性,所有人享有對其房屋享有占有、使用、收益和處分的各種權能,所有人享有的這些權利只受法律的限制。同時,房屋所有權取得后,非因房屋所有權的轉(zhuǎn)讓,房屋的滅失等引起所有權消滅的原因,所有權不發(fā)生消滅,永續(xù)存在,此即所謂所有權的“恒久性”。故我國規(guī)定在國有土地使用權屆滿之后,要將其上的商品房收歸國有的做法,不但違反了房屋所有權保護無期限限制這一舉世公認的原則,而且在客觀上也不利于我國房屋建設事業(yè)的發(fā)展,同時,此種做法還將嚴重地侵害當事人利益,有違民法公平、正義的基本原則。既然土地使用權人是支付代價才使用土地的,而土地效用提高的原因,不是土地所有人收取了使用費,卻是土地使用權人向土地進行了資金和精力的投入,故法律更應保護的,自然是土地使用權人的利益。(二)建筑物之所有人首先,在資源稀缺的當代,強調(diào)對土地上既存建筑物及其他附著物的充分利用,其價值取向當然應在于實現(xiàn)資源的有效利用。而能夠?qū)Ρ婚_采的特定資源進行有效利用者,自然是建筑物之所有人,而非無償收回其的所有人。其次,既然法律的此種規(guī)定既可能導致土地使用人在期限屆滿前放棄管理而影響到國家和社會的根本利益,也會在事實上損害房屋所有人的利益,不利于土地使用權人作長遠投資,同時還不利于土地使用權以外的人對土地進行投資。(三)對被國家無償返還的被助者的權利由于我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條規(guī)定:無償收回劃撥土地使用權時對其上建筑物其他附著物,市、縣人民政府應根據(jù)實際情況給予適當補償。既然無償獲得的土地使用權者尚且可以獲得對建筑物的補償,那么,交納出讓金的土地使用權人的權利卻要被國家無償收回,這種法律關系相同而權利義務南轅北轍、自相矛盾,不合法理。正因如此,不少地方性法規(guī)對于此問題作了與《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》不同的規(guī)定。如《廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)土地使用權有償出讓和轉(zhuǎn)讓辦法》第37條規(guī)定:土地出讓或轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定的,應由土地使用權擁有人拆除的非通用建筑及其附屬物和可搬遷技術設備(包括生產(chǎn)線),應在合同規(guī)定期限內(nèi)拆除搬遷完畢,拆除及搬遷費用由土地使用權擁有人負擔。海口、天津、廈門等市的地方性法規(guī)也有相似的規(guī)定。與《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》40條相比,這些地方性法規(guī)肯定了建筑物所有人有拆除搬遷自己的建筑物的權利和義務,無疑有其更多的優(yōu)點。其不但可以較好的發(fā)揮已經(jīng)開發(fā)土地的經(jīng)濟性能,也有利于保護土地使用權人的合法利益。(四)法律糾紛的權利是唯一的合理選擇1.對我國大陸土地使用權人契約權的肯定《城市房地產(chǎn)管理法》第21條作出了較《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》不同的規(guī)定:土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿,土地使用者需要繼續(xù)使用土地的,應當至遲于屆滿前一年申請續(xù)期,除根據(jù)社會公共利益而需要收回該幅土地的,應當予以批準。經(jīng)批準予以續(xù)期的,應當重新簽定土地使用權的出讓合同,依照規(guī)定支付土地使用權出讓金,土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿,土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲得批準的,土地使用權由國家無償收回。此條規(guī)定明顯較《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》有優(yōu)越性。這種規(guī)定為國家無償收回地上物設置了前提,賦予了土地使用權人續(xù)約的權利,并在一定程度上體現(xiàn)了對土地使用權人的保護,明顯地改善了一味的土地所有人優(yōu)位的理念。但是其并沒有解決實踐中土地使用權人的優(yōu)先締約權問題,因而依然未能實際解決土地使用權到期后其上的建筑物的權屬問題。那么究竟出路何在呢?我們可對照我國臺灣施行的“民法”的相關規(guī)定來予以考察。其第840條第1項規(guī)定:地上權人之工作物為建筑物者,如地上權因存續(xù)期間屆滿而消滅,土地所有人應按建筑物之時價補償,但契約另有訂定者,從其訂定。土地所有人就建筑物不愿補償或無力補償時,依第840條第2項的規(guī)定:土地所有人得于地上權存續(xù)期間屆滿前,請求地上權人于建筑物可得使用之期限內(nèi),延長地上權之期間,地上權人拒絕延長者不得請求第1項之補償?？梢?此種立法中所體現(xiàn)的理念與我們根本不同。在大陸土地使用權人要續(xù)約則必須經(jīng)過行政機關的批準,在前述行政機關如土地管理部門既是土地行政管理部門又是所有人的代表者的情況下,為保護所有人的利益,自然可能提出增加續(xù)約后土地使用權價格等各種續(xù)約條件,從而使得使用權人續(xù)約難也就在所難免。由于在臺灣等模式下,明顯是將地上權人的續(xù)約作為了其當然的權利,自然在所有權人拒絕其續(xù)約請求時,土地所有權人有就負有了對地上附著物予以補償?shù)姆ǘx務,而在土地所有人無力補償時,地上權人就有續(xù)約的權利。這實際上是反映“地上權之立法沿革與趨勢均在保護地上權人之利益言?！币虼?要解決此問題,首先必須肯定土地使用權人的續(xù)約權。此種續(xù)約權與承租人的優(yōu)先承租權相似,其具有“債權物權化”的特征。2.越權:“越建筑權”與“越權”如果從傳統(tǒng)民法的“越界建筑權”,以及主權利與從權利的理論中去考察,似乎可以對此種優(yōu)先權的理論基礎和法律依據(jù)尋求到某種啟示。傳統(tǒng)民法認為,當建筑物在不知情的情況下越過了對方的地界,建筑蓋成多年以后,才發(fā)現(xiàn)越界,此即所謂“越界建筑”問題。臺灣民法第796條對此規(guī)定:“土地所有人建筑房屋逾越疆界者,鄰地所有人如知其越界而不即提出異議,不得請求移去或變更建筑物……”。這就意味著,如果在一定時間里面,宅基地的所有人沒有反對的話,越界建筑就變?yōu)榧瘸墒聦?就得維護既定的法律關系?！氨締栴}之重點,仍在已建妥之房屋,可不因基地所有權主體之變動,受拆除之命運,以顧全社會經(jīng)濟?！钡珵榱司S持社會公平,占用他人宅基地的人即可以通過補償?shù)霓k法,補償他人的損失,當然他也就因此享有了繼續(xù)使用其建筑物的權利,這就叫“越界建筑權”。相應的,臺灣民法典草案增訂第840條之一規(guī)定:“地上權人之工作物為建筑物者,于地上權期間屆滿后,地上權人仍繼續(xù)使用其土地,土地所有人不即為之為反對表示并繼續(xù)收取地租者,視為延長地上權之期間?！?.房異地走、地隨房走的絕對據(jù),在一般不動產(chǎn)優(yōu)先權如果依從主物權與從物權的理論考察,從物權是相對于主物權而言的,區(qū)分主物權與從物權的法律意義在于物權變動時從物權隨主物權的命運。不過此種劃分不是絕對的,如:裝酒的杯,杯是主物,酒是從物;反之,杯裝的酒,酒是主物,杯是從物。故土地使用權與建筑物所有權誰為主權利,誰為從權利也并非絕對的,應在具體的法律關系中去衡量。如擔保法規(guī)定的以房屋設定的抵押。抵押權的效力當然及于該房屋范圍內(nèi)的土地使用權,反之,也是如此,以土地使用權設定的抵押其抵押權的效力也當然及于該土地上的房屋。因此,房隨地走或地隨房走都不是絕對的。王衛(wèi)國教授認為,在某些情況下,是可承認“房隨地走”原則之例外的。這種例外主要有兩類:一類是在房產(chǎn)權保護期限問題上,由于房屋所有權為無期限物權,土地使用權為有期限物權,為保護房屋所有權人的利益,應規(guī)定宅基地使用權年限的確定,實行“地隨房走”的原則。因此,在土地使用權人支付了出讓金并在其土地上建筑建筑物等并以此從事經(jīng)營等活動持續(xù)多年后,很明顯對于當事人而言,地上定著物的所有權乃為其主權利,而土地所有權則因其僅發(fā)揮輔助功能,同樣可依從權利隨主權利的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移,使建筑物所有人當然繼續(xù)獲得該土地的使用權。正是從這一意義上說,應當賦予土地使用權人享有法定續(xù)約的權