歐盟競爭法上的合并效率審查

歐盟競爭法上的合并效率審查

一、效率分析的理論基礎(chǔ)—問題的提出在討論歐盟公司聯(lián)合控制法的效率分析之前，我們必須明確什么是效率。效率分析什么？。什么是合并控制法中的效率?包括歐盟在內(nèi)主要國家的合并控制法中都沒有明確做出定義,只是在各國發(fā)布的合并指南和司法實踐中,我們可以看出效率基本上是一個經(jīng)濟學(xué)概念,是指社會資產(chǎn)經(jīng)濟價值的增加。1通俗地說,是指以更低的成本生產(chǎn)現(xiàn)有產(chǎn)品,或者促進(jìn)全新的或者高質(zhì)量產(chǎn)品的發(fā)展。合并控制法為什么要進(jìn)行效率分析?對這個問題的回答首先要明確一個前置問題,企業(yè)為什么要合并?目標(biāo)是多種多樣的。但是,大多數(shù)都可歸于兩類,提升效率以降低成本或增強市場勢力來提高價格,當(dāng)然,對企業(yè)來說,最好的結(jié)果是二者可以兼得?？偟恼f來,消費者福利的增加有賴于效率提升,而抬高價格則顯然損害消費者利益。這里的關(guān)鍵在于,在兩種目標(biāo)都存在的情況下,效率有沒有可能消弭掉市場勢力增強所導(dǎo)致的反競爭效果。對這一問題的回答,決定了有必要進(jìn)行效率分析。對此作出回答的是威廉姆森,他在1968年發(fā)表的《作為一種反壟斷辯護(hù)的經(jīng)濟效益:福利權(quán)衡》一文中,提出了著名的合并福利權(quán)衡模型,證明了這種可能性的存在,成為了效率分析的理論基礎(chǔ)。首先,根據(jù)該模型,合并可能導(dǎo)致社會總福利的增加。如果一個合并具有反競爭效果,那么可能合并后的產(chǎn)品價格會上升,消費者遭受福利損失。但與此同時,合并形成的效率可能導(dǎo)致合并后的產(chǎn)品成本降低。如果成本降低為生產(chǎn)者帶來的好處超過消費者的損失,那么可以判定合并導(dǎo)致了社會總福利增加。其次,如果將模型加以推展,可以得出消費者福利增加的結(jié)論。在只有兩個競爭者的條件下,合并會導(dǎo)致價格上升。但是如果在市場中有多個競爭者,或者產(chǎn)品需求彈性比較高,或者購買方市場勢力比較大的情況下,合并后的企業(yè)可能不會采取抬高價格的方式,而是采取拓展市場份額的方式來增加利潤。因而,合并后的價格可能不僅不會增長,反而可能會較合并前低。消費者也不會因合并而福利受損,而是從中獲益。有鑒于此,人們認(rèn)為“競爭法的目標(biāo)是效率,競爭僅僅是實現(xiàn)它的一種手段”,2形成了競爭法應(yīng)當(dāng)促進(jìn)效率的共識。3甚至有學(xué)者認(rèn)為其是首要目標(biāo)。4盡管后者還僅僅是理論上的探討,但這至少說明了效率目標(biāo)的重要性,以及未來的可能發(fā)展趨勢。效率在合并控制法中的地位并不是歷來如此,它經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。以最早討論效率分析的美國為例,它就經(jīng)歷了認(rèn)為與效率無關(guān),之后在1962年的布朗鞋案中,認(rèn)為效率會加重反競爭效果,被稱為效率過錯,直至1968年威廉姆森提出效率權(quán)衡模型,證明了效率在合并中的積極作用,它在合并審查中的地位才得以認(rèn)可,并日益加強。有鑒于此,我們現(xiàn)今面臨的合并審查中的效率分析,已經(jīng)不是過去的認(rèn)不認(rèn)可的問題,而是在什么樣的程度上認(rèn)可,以什么樣的條件認(rèn)可的問題。二、不可能就競爭的條件進(jìn)行區(qū)分在歐盟框架內(nèi),關(guān)于效率分析的規(guī)定主要集中于企業(yè)合并控制條例、橫向合并指南、歐委會的決定和法院的判例中。自1990年第一個合并條例生效起,經(jīng)過近二十年的發(fā)展,歐盟已經(jīng)形成了比較完備的效率分析方法。事實上,歐盟在合并效率認(rèn)可的過程中是走過一段彎路的。在1990年生效的4064/89號合并條例中,歐盟沒有明示對效率分析的態(tài)度。一個可能的原因是防止效率成為產(chǎn)業(yè)政策的工具,德國和英國擔(dān)心法國將效率條款用于批準(zhǔn)具有反競爭效果的合并。5但是,這種做法產(chǎn)生的一個問題就是:條例到底認(rèn)不認(rèn)可效率分析?這種模糊的處理方法導(dǎo)致了效率爭議,形成了兩種相互對立的觀點:一種觀點認(rèn)為沒有明示就是不支持,另一種認(rèn)為這是保留了默許效率分析的空間。這種分歧進(jìn)一步體現(xiàn)在對可能用來支持效率分析的法律基礎(chǔ)——條例第2.1(b)條的不同解讀上,其中規(guī)定:“在有利于消費者和不形成競爭障礙的前提下,歐委會將考慮……技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展?！敝С终哒J(rèn)為其中的“技術(shù)創(chuàng)新”顯然是一種創(chuàng)新效率。但是,反對者認(rèn)為這種效率認(rèn)可很難在現(xiàn)實中得以實現(xiàn):如果僅僅將該項規(guī)定理解為“歐委會考慮在有利于消費者前提下的技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展”,考慮到效率可能會促進(jìn)消費者福利的增加,這顯然是認(rèn)可了效率分析。但如果截取為考慮“在不形成競爭障礙的前提下的技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展”,那么根據(jù)條例的實質(zhì)分析框架,幾乎就成為不可能。理由是:條例的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)是支配地位標(biāo)準(zhǔn)6,該標(biāo)準(zhǔn)遵循的是哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)——行為——績效理論,在這一理論下,三者是從前至后的因果對應(yīng)關(guān)系,因而任何產(chǎn)生或增強支配地位的合并幾乎都會被最終認(rèn)定為具有限制競爭的效果,從而被禁止。而由合并導(dǎo)致的效率提高,又幾乎都會增強合并后企業(yè)的市場競爭能力,這就使得接受支配企業(yè)的效率抗辯成為不可能。7這就是典型的效率過錯。此外,反對者也指出,即便是該條可以用于效率分析,也只是對創(chuàng)新效率的認(rèn)可,這是否意味著條例只承認(rèn)創(chuàng)新效率,而不承認(rèn)其他效率呢?事實上,在所有效率中,創(chuàng)新效率是最難加以證實的一類效率。條例是否認(rèn)可效率主張的分歧,并沒有在此后的司法實踐中得到較好的解決,各種觀點的支持者仍然能夠從案例中找到對己有利的證據(jù)。在司法實踐中,歐委會拒絕了絕大多數(shù)合并案中當(dāng)事方提出的效率主張。例如,在DanishCrown/VestjyskeSlagterier案中8,歐委會就指出,“在相關(guān)市場中產(chǎn)生支配地位……意味著當(dāng)事方提出的效率主張不能夠在當(dāng)下的合并評估中被加以考慮”。這就說明,在一個導(dǎo)致產(chǎn)生或增強支配地位的合并中,效率將不被認(rèn)可。9而在AT&T/NCR案中,歐委會指出:“不能排除企業(yè)通過合并后的協(xié)同作用形成的潛在優(yōu)勢將產(chǎn)生或增強支配地位?！?0在通用動力/霍尼韋爾(GeneralElectric/Honeywell)合并案中,委員會否決合并的理由是:“合并后公司的效率提高將使得它的競爭者難以維持并將被迫退出該市場?！?1時任美國司法部反壟斷局局長的CharlesJames指出,“這個理由與正確的反壟斷執(zhí)法目標(biāo)相悖”,因為它是以促進(jìn)競爭的效率作為禁止合并的理由。12但與此同時,歐委會也在少數(shù)案件中肯定了效率的作用,在ABB/Daimler-Benz案中,歐委會認(rèn)為合并后產(chǎn)生的效率有助于破壞雙寡頭市場中的協(xié)同效應(yīng),合并的后果是“與西門子的競爭將得到實際加強,進(jìn)而導(dǎo)致雙寡頭的市場內(nèi)的競爭結(jié)構(gòu)得到強化”。13在其他一些案件中14,歐委會也將效率當(dāng)作正面的批準(zhǔn)合并的因素加以考慮,但又不明顯地依賴該因素。15應(yīng)當(dāng)說,在條例的解讀中,人們的爭論主要是條例是否認(rèn)可效率分析的問題,但實際上,這并不是不可逾越的鴻溝,歐委會或法院并不缺乏為了某項目的將條文拓展解釋的先例。與之不同,在實踐中,問題則主要是在什么樣的條件下認(rèn)可效率的問題,畢竟有些案例中認(rèn)可了效率分析。事實上,表面上不同程度的爭議下面隱藏的本質(zhì)上的障礙卻是一致的,就是遵循哈佛學(xué)派理論的支配地位標(biāo)準(zhǔn)不適合將效率分析納入到審查架構(gòu)中來。在這一標(biāo)準(zhǔn)下,對于一項產(chǎn)生或增強支配地位的合并而言,效率的作用是增強這種地位,因而效率會使合并更難得以批準(zhǔn)。至于前述歐委會認(rèn)可的效率分析,它的前提基本上是合并后的企業(yè)不具有市場支配地位,這類合并本來就不會被禁止,因而效率分析的作用十分有限。由此看出,不修改支配地位標(biāo)準(zhǔn),效率是無法在合并審查中發(fā)揮應(yīng)有的積極作用的。三、降本論:新條例下的效率分析由于支配地位標(biāo)準(zhǔn)具有包括效率分析在內(nèi)的一系列局限性,16各界一直存在著改革合并條例的呼聲。2001年的通用動力/霍尼韋爾合并案,引發(fā)了歐美之間效率爭議,成為了歐盟修改合并條例的重要推動力量。在此背景下,2004年5月1日,新的139/2004號企業(yè)合并控制條例正式生效,進(jìn)一步完善了效率分析的法律基礎(chǔ)。首先,由嚴(yán)重阻礙有效競爭標(biāo)準(zhǔn)17替代原條例中的支配地位標(biāo)準(zhǔn),將效率分析作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的一部分。原條例中的效率爭議表面上看是缺乏明確的法律規(guī)定,實質(zhì)上卻是支配地位標(biāo)準(zhǔn)沒有為效率分析提供充分發(fā)揮效用的空間。新條例以是否嚴(yán)重阻礙了有效競爭為最終依歸,遵循的是效果主義,支配地位只是作為可能阻礙競爭的重要因素加以保留,它要與效率等要素共同判定合并是否具有嚴(yán)重阻礙競爭的效果,作為決定批準(zhǔn)與否的決定,這就使得效率可以充分發(fā)揮作用。其次,新條例保留了原條例第2.1(b)條,將其作為效率分析的直接法律基礎(chǔ)。由于前述實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的改革,效率能否實際發(fā)揮效用的爭議得到解決;至于該條所包含的認(rèn)可效率類型的局限性,新條例的解決辦法是在其第29鑒于條款做出明確說明:“任何由相關(guān)企業(yè)提出的重大的和可能的效率”18都將被考慮。再次,新條例在原條例的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確認(rèn)了合并效率的目標(biāo)是消費者福利。消費者福利是與社會總福利是兩個相對的概念,前者只認(rèn)可消費者的利益需求,后者是指社會整體福利,包括生產(chǎn)者福利和消費者福利兩部分。前任競爭委員蒙蒂和現(xiàn)任克洛伊都曾指出歐盟競爭政策的目標(biāo)之一在于保護(hù)消費者福利。19在具體的法律層面,根據(jù)條例第2.1(b)條,能導(dǎo)致技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展的效率要符合消費者利益。為了明確歐委會考慮的所有效率都要符合消費者福利,條例第29條鑒于條款又進(jìn)一步提出,“任何由相關(guān)企業(yè)提出的重大的和可能的效率”20都要符合消費者利益。四、橫向合并也不完全適合采用效率原則根據(jù)新條例第29條的要求,歐委會應(yīng)當(dāng)發(fā)布指南來確認(rèn)合并效率審查的標(biāo)準(zhǔn)。21歐委會在先后發(fā)布的橫向合并與非橫向合并兩個指南中,只在橫向合并中詳細(xì)規(guī)定了效率審查的標(biāo)準(zhǔn),而對于非橫向合并適用與前者相同的原則。22這樣做的理由在于,非橫向合并往往發(fā)生在具有互補性而不是相互競爭的兩個企業(yè)之間,這種合二為一很容易包含有重要的效率收益,導(dǎo)致其產(chǎn)生反競爭的可能性比橫向合并要小。根據(jù)橫向合并指南,歐委會要求其認(rèn)可的效率要符合“有益于消費者”、“合并特有”和“可證實性”三個要件。1、以及時間程度目標(biāo)所謂“有益于消費者”,更準(zhǔn)確地說是指合并不能使消費者的境遇惡化。23為了這一目標(biāo),歐委會要求效率應(yīng)該是重大的(substantial)、及時的(timely),并且能夠傳遞到消費者(passedontoconsumers)。(1)從歐委會的效率看歐委會在指南中要求效率要符合“重大”的要求,至于什么是重大,并沒有提出明確的概念。最可能的解釋是“足以抵銷合并對消費者造成的潛在損害”24,也就是說效率要超過合并的反競爭效果。為此目的,歐委會采納了浮動計算法(sliding-scaleapproach),要求“可能的競爭消極效果越大,歐委會需要確認(rèn)的效率也越高”。25這就可以解釋為什么歐委會認(rèn)為Aerospatiale-Alenia/deHavilland合并案產(chǎn)生的相當(dāng)于合并后營業(yè)額(turnover)0.5%的效率不算重大26,而Korsn覿s/AssiDom覿nCartonboard合并案中產(chǎn)生的相當(dāng)于合并后凈銷售額(netsales)0.5%的效率就足夠重大27。但是,對于獨占或接近獨占的合并,歐委會很難因為效率主張而加以批準(zhǔn)。28當(dāng)然,這不能一概而論,它只是說明在實踐中批準(zhǔn)的可能性很小,歐委會因此持高度懷疑的態(tài)度。前述Korsn覿s/AssiDom覿nCartonboard合并案就是一項幾近導(dǎo)致雙寡頭的合并,歐委會也認(rèn)可了它們的效率主張。(2)算法的有效性歐委會在指南中明確要求合并方所主張的效率必須能夠及時地實現(xiàn)。在Korsn覿s/AssiDom覿nCartonboard案中,Korsn覿s與其最大客戶TetraPak達(dá)成了2006年至2009年的一系列交付協(xié)議,充分考慮到了合并帶來的影響,規(guī)定了合并后的優(yōu)惠條款。歐委會認(rèn)為這些協(xié)議在合并后會立刻實現(xiàn),構(gòu)成了效率收益,可以認(rèn)定為及時。29至于什么是及時,與“重大”的要求相似,指南中也沒有明確的定義。有學(xué)者認(rèn)為及時是指合并產(chǎn)生的效率收益與其導(dǎo)致的反競爭效果在時間上保持一致。30當(dāng)然,并不是所有效率的實現(xiàn)都會嚴(yán)格保持一致,比如,創(chuàng)新效率往往是在合并后一段時間才能實現(xiàn),因此,及時性的要求也不會太教條,會留下一定的彈性空間。此外,合并效率畢竟是一種預(yù)測,存在著不確定性,而且顯而易見,效率實現(xiàn)的時間越久,不確定性就越大。為了抵消這種不確定性,歐委會在具體的判定上同樣遵循的是浮動計算法,即效率實現(xiàn)的時間越晚,它們在競爭分析中的權(quán)重越低。31當(dāng)然,實踐中,這種浮動計算也不可能是無限的,有人就提出4年內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)的效率就是及時的,而最長的認(rèn)可時效應(yīng)當(dāng)是20年。32但是,以一個特定的理論框架事先就確定分析時效,而不是按照經(jīng)濟規(guī)律,具體問題,具體分析,顯然并不合適。(3)效率傳遞的合理性為了保證消費者能夠確實獲益,合并指南要求效率必須能夠被傳遞到消費者33。在效率的傳遞能力上,歐委會認(rèn)為,不同性質(zhì)的成本,其產(chǎn)生的效率向消費者傳遞的能力也不同。相對于固定成本,可變成本形成的效率更容易以較低價格的形式傳遞給消費者。34歐委會這種分析需要辯證理解,如果把重心集中于中短期的效率傳遞,這種說法有其合理性。但如果是考察中長期的效率傳遞,可變成本和固定成本的差異并不明顯。事實上,在經(jīng)營者眼中,固定成本不過是比可變成本需要更長的時間轉(zhuǎn)化而已,二者產(chǎn)生的效率最終都可以傳遞到消費者。歐委會認(rèn)為,效率能夠傳遞到消費者的程度與合并后相關(guān)市場中的競爭者施加的競爭壓力和市場外公司潛在的進(jìn)入可能性相關(guān)。35壓力越大,傳遞的比例越大,反之亦然。這種觀點遭到了經(jīng)濟學(xué)家的批判,稱之為“傳遞謬論(passing-onfallacy)”。恰恰相反,根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理,市場競爭越激烈,能夠傳遞的效率應(yīng)該越少。36事實上,經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為效率傳遞的重要壓力來自于縱向,而不是橫向?！靶枨鬆顩r是(企業(yè))采納無效率的漲價或有效率的降價的最大動力”。37綜合看來,合并后所占市場份額很低或很高所帶來的傳遞效應(yīng)都很有限,市場份額在40%-50%之間傳遞效應(yīng)達(dá)到最高。38雖然指南中效率傳遞的假設(shè)并不成立,卻也并非毫無意義。它存在的意義在于,廢除很可能導(dǎo)致對巨型企業(yè)合并的管制放松,不利于保持經(jīng)濟民主,因而在政治上缺乏可行性。2、商業(yè)實踐的要求效率合并特有是指合并產(chǎn)生的效率是該合并的“直接后果”,而且不能夠通過具有“較低反競爭效果、符合現(xiàn)實并且可獲得的替代方式”獲得。39這個概念表明,如果有不用合并,且能以較低的代價達(dá)成效率目標(biāo)的替代方式,這個效率就不是合并特有的。首先,這個條件是一種“合理要求”40,因為歐委會將保護(hù)市場的競爭結(jié)構(gòu)作為其追求的目標(biāo),如果真的能夠獲得前述替代方式,認(rèn)可該效率的理由就不存在了。41其次,這項條件符合歐盟法中的“比例原則”42,即應(yīng)當(dāng)選取消極后果最小的處理方式。具有較低代價的替代方式往往是指合資、許可或更改合并結(jié)構(gòu)等方式。歐委會要求這些可能的替代方式不能僅僅是理論上的,而必須符合商業(yè)實踐。歐委會只承認(rèn)那些“根據(jù)合并方已知相關(guān)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)慣例所確立的商業(yè)背景之下,符合適當(dāng)?shù)膶嵺`的替代方式”;43這里又產(chǎn)生了一個何謂符合商業(yè)實踐的問題。歐美在這一問題上具有一致性,在分析美國的商業(yè)實踐概念時,MalcolmB.Coate指出,44主張其他的公司也可以獲得同樣效率,但這個公司并未出價;主張通過合資也可以實現(xiàn)同樣的效率,但這種關(guān)系從來就沒有被考慮過;主張通過內(nèi)部擴張就可以實現(xiàn)效率需求,但該產(chǎn)業(yè)的增長率卻無法支持這種擴張。這些都不符合商業(yè)實踐標(biāo)準(zhǔn)。相反,出價公司的效率主張,被考慮的合資所能夠?qū)崿F(xiàn)的節(jié)約,合并前的成本節(jié)約計劃,這些都符合商業(yè)實踐的要求。這就說明,相關(guān)方必須有支持主張的前置行動,才符合這一標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下,合并特有的效率指的是相關(guān)市場中的效率,對之外的效率并不加以考慮。但是,對于一項合并而言,它可能會在多個市場中產(chǎn)生影響,效率就有可能形成與相關(guān)市場之外,它能否與相關(guān)市場內(nèi)的反競爭效果相互抵換?歐委會采取了原則上禁止,例外放開的態(tài)度。45禁止的原因是,不能用一部分消費者所得,去抵換另一部分消費者所失;構(gòu)成例外的條件是,不同市場中的效率和反競爭效果需作用于同一個消費者群體。46比如,在一個超級市場的合并案中,黃油的價格下跌,同時牛奶的價格上揚,二者的受體是同一個消費者群,就符合歐盟的要求,可以得到認(rèn)可。3、歐委會對合并方提供的證據(jù)進(jìn)行初步審查因為效率主張是對未來的一種預(yù)估,歐委會為了確保其能夠?qū)崿F(xiàn),并且足以抵消合并對消費者造成的潛在損害,要求效率必須能夠被加以證實。47證實的前提是取得證據(jù)。歐委會采取了舉證責(zé)任倒置的做法,要求合并方提供效率證明。理論上,效率是判定合并是否具有反競爭效果的一部分,是實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素,根據(jù)誰主張、誰舉證原則,歐委會應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證的責(zé)任。48但事實上,絕大多數(shù)與之相關(guān)的證據(jù)都掌握在合并方手中,也只有合并方能夠及時地提供這些材料,因而歐委會要求合并方負(fù)舉證責(zé)任。49歐委會認(rèn)為,對于任何與合并相關(guān)的數(shù)據(jù),合并方只要認(rèn)為能夠證明合并效率,并且愿意向歐委會提供,都可以作為證據(jù)及早提出。50歐委會負(fù)有對于合并方提供的效率證據(jù)加以證實的義務(wù)。為此目的,歐委會主要對以下證據(jù)加以審查:管理者決定合并的內(nèi)部文件、管理者就預(yù)期效率向所有者和金融市場所做的聲明、歷史上的效率和消費者收益的實例、外部專家在合并前就效率的類型和大小所做的研究、哪些消費者在多大程度上可能會受益。51對于這些證據(jù),歐委會希望能夠盡可能的精確、可信,最好能夠量化,即便缺乏足夠的數(shù)據(jù)進(jìn)行量化,也要可以預(yù)見到這些效率能夠?qū)οM者產(chǎn)生明顯的積極的影響,而不是微量的。總的說來,擬議中的效率在合并后開始的時間越晚,委員會將其歸于事實上的效率的可能性越小。52五、對于經(jīng)營者集中2008年8月1日,我國的《反壟斷法》正式生效。該法中與效率相關(guān)的合并審查的法律框架,已經(jīng)建立起來。首先,根據(jù)該法第二十八條,經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。我國已經(jīng)采納了效果主義的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。其次,在效率的直接法律基礎(chǔ)部分,根據(jù)該法第二十七條第三款,應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;根據(jù)第二十八條,經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。這其中,無論是技術(shù)進(jìn)步、競爭的有利影響或者社會公共利益,根據(jù)國外的經(jīng)驗,都可以成為效率分析的直接法律基礎(chǔ)。應(yīng)該注意,我國《反壟斷法》中的合并審查效率分析還比較宏觀,有些規(guī)定還存在模糊之處,需要借鑒歐盟合并效率審查的經(jīng)驗,進(jìn)一步加以完善。總的說來,歐盟在如下三個方面的做法對我國具有重要的借鑒意義。(一)反壟斷法的指南歐盟合并效率審查的具體規(guī)定主要是由合并指南來完成的,這事實上也是一種國際上通行的做法,卻也是我國當(dāng)前的立法缺失。不僅僅是與國際接軌,由我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)布合并指南也符合理論和現(xiàn)實的需要。理論上,反壟斷法本身也不可能規(guī)定的面面俱到,需要指南來加以補充。反壟斷法的目標(biāo)起碼包含實現(xiàn)經(jīng)濟民主和經(jīng)濟效率兩個方面,在不同的社會認(rèn)知和經(jīng)濟理論之下,歷史上有著不同的側(cè)重。這就需要在審查中不斷摸索前進(jìn),做出適時的調(diào)整。指南本身不具有法律效力,但是卻可以為相關(guān)企業(yè)提供指導(dǎo)。相較于反壟斷法本身,指南的修正要容易得多,具有更高的靈活性。二者相結(jié)合,一方面維護(hù)了法律的權(quán)威性、穩(wěn)定性;另一方面,在加強反壟斷法的確定性的同時,又保留了反壟斷法與時俱進(jìn)所需的靈活性?，F(xiàn)實中,我國的反壟斷法的相關(guān)規(guī)定也并不詳盡,需要用指南來加以細(xì)化,為企業(yè)合并提供更明確的指引。(二)將效率作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的一個要素在合并審查中,考慮效率分析的方式主要有兩種,其一如歐盟,作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的一部分,由效率和其他實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要素共同來判定合并是否違法,這也是世界上大多數(shù)國家處理效率的方式;其二是效率抗辯,是指在確認(rèn)合并違法之后,合并方可以基于合并會產(chǎn)生效率的理由,要求審查機構(gòu)批準(zhǔn)合并申請。我國的反壟斷法還沒有對實行哪一種效率審查方式做出明確的選擇。根據(jù)《反壟斷法》第二十八條,具有排除、限制競爭效果的集中,應(yīng)予以禁止。除非經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響大于不利影響,或符合公共利益,得以豁免。根據(jù)該規(guī)定,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以將效率作為判定合并是否具有排除、限制競爭效果的一個因素,加以考慮,這就是作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的一個要素。也可以將效率作為經(jīng)營者主張集中有利于競爭,甚至符合公眾利益的一個理由,則其為效率抗辯。我國應(yīng)當(dāng)將效率作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的一個要素。理由有以下兩點。首先,效率抗辯的標(biāo)準(zhǔn)過于寬松,不適合我國國情。效率抗辯往往與社會總福利標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合使用,只要效率能夠超過反競爭效果即可。無關(guān)乎消費者和生產(chǎn)者之間的利益分配,也沒有針對合并導(dǎo)致獨占的特殊考量。效率抗辯主要由那些國內(nèi)市場相對狹小,僅能容納較少企業(yè)達(dá)成規(guī)模經(jīng)濟的國家使用,比如加拿大。總的說來,我國是一個經(jīng)濟總量很大,并且增長迅速的國家,有著與之相匹配的龐大而快速發(fā)展的市場,這種國情下的效率抗辯很可能會使其服務(wù)于部門或者個別企業(yè)的利益,而不是社會利益。這與反壟斷法追求經(jīng)濟民主的目標(biāo)相悖。當(dāng)然,為了實現(xiàn)追趕先進(jìn)國家的目標(biāo),我國的個別產(chǎn)業(yè)也確實需要一定的集中,但這種個別