法律解釋的社會(huì)建構(gòu)

第第頁(yè)法律解釋的社會(huì)建構(gòu)「摘要法律是調(diào)整個(gè)人行為、維持社會(huì)秩序的一種抽象規(guī)范。它并不直接指涉具體情境中的個(gè)別行為和特定事件。因此，將法律適用于具體案件的過(guò)程都必然涉及到解釋問(wèn)題。無(wú)論在中國(guó)還是在國(guó)外，法學(xué)內(nèi)部關(guān)于法律解釋的理論總是帶有很強(qiáng)的規(guī)范性特征，著力于建立內(nèi)在邏輯一致的應(yīng)然規(guī)則。從法律自身的性質(zhì)和目的來(lái)看，這種理論自有其存在的合理性。但法律理論還應(yīng)有理解和闡釋現(xiàn)實(shí)的緯度，以期把握抽象和凝固的法律規(guī)則在生動(dòng)、具體、復(fù)雜而又變動(dòng)不居的生活世界中的實(shí)際運(yùn)作狀況，從而為應(yīng)然的規(guī)范與實(shí)然的社會(huì)生活之間的溝通與契合提供知識(shí)上的可能性。不幸的是，這種取向的理論資源在法學(xué)內(nèi)部是極為匱乏的。正是出于這種關(guān)注，本文力圖探尋出一條理解和闡釋法律解釋實(shí)踐的途徑。通過(guò)將法律解釋的主體法官納入研究者的視野（在傳統(tǒng)的法律解釋理論中，解釋主體是一個(gè)很少有人試圖去開(kāi)啟的“黑箱”），并進(jìn)而將法律解釋視為解釋主體在既存制度結(jié)構(gòu)中的有意義的社會(huì)行動(dòng)，從而把法律解釋視為解釋者與解釋規(guī)則之間互動(dòng)的產(chǎn)物。通過(guò)這種努力，“生活世界”中的法律解釋這一主題或可得到觸及和認(rèn)知。

林中有許多路。這些路多半突然斷絕在人跡不到之處。這些路叫做林中路。

每條路各行其是，但都在同一林中。常?？磥?lái)一條路和另一條一樣。然而只不過(guò)看來(lái)如此而已。

伐木人和管林人認(rèn)得這些路。他們懂得什么叫走在林中路上?！?

在《真理與方法》中，伽達(dá)默爾寫(xiě)道：“法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過(guò)被解釋變得具體地有效。”「2這句話表明了解釋對(duì)于法律的重要性。然而，作為人類最古老學(xué)科之一的法學(xué)卻未能對(duì)解釋的一般理論作出什么貢獻(xiàn)。相反，通過(guò)不斷厘定和固防自己的疆界，法學(xué)拒絕了其他人文學(xué)科和社會(huì)科學(xué)的重要成果對(duì)它的影響。不僅如此，法學(xué)家們的努力還使法律儼然成了一個(gè)自足的實(shí)體，漸漸割斷了它在生活世界中的根基。哲學(xué)闡釋學(xué)、文學(xué)批評(píng)理論和詮釋社會(huì)學(xué)等學(xué)科已使人們對(duì)解釋的理解變得異常深入，而法律解釋理論卻還固守著自古羅馬以來(lái)就一直雷打不動(dòng)的教條。本文不欲提出新的解釋教條，而想通過(guò)借助其它學(xué)科的分析工具，將法律解釋置入人們?nèi)粘＝?jīng)驗(yàn)的世界之中，并指出一種分析視角，以使法律解釋的實(shí)踐能夠進(jìn)入理論分析的框架之中。

一、法律解釋的“法學(xué)”理論：反思與批評(píng)

今天，我們國(guó)家已經(jīng)走上了建設(shè)社會(huì)主義法治的道路。法律在中國(guó)社會(huì)中取得了前所未有的尊崇地位。而我們賦予法律以這種地位的方式則是強(qiáng)調(diào)法律條文的神圣性。為了擴(kuò)大法律條文對(duì)中國(guó)社會(huì)生活的覆蓋程度，大量立法成了當(dāng)然的步驟。相對(duì)于歷史上曾經(jīng)有過(guò)的無(wú)法可依的狀況而言，這無(wú)疑是一種巨大的進(jìn)步。但是，如果我們并不滿足于這種進(jìn)步，而對(duì)法律在中國(guó)社會(huì)中的知識(shí)根據(jù)和社會(huì)基礎(chǔ)作一番冷靜的考察和分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：中國(guó)社會(huì)固有的“本土資源”其實(shí)并不能很好地支持用立法來(lái)解決社會(huì)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的作法。而我們國(guó)家在大量借鑒西方立法技術(shù)和法制模式的過(guò)程中，也并未對(duì)它們?cè)谖鞣缴鐣?huì)賴以產(chǎn)生和存續(xù)的知識(shí)背景進(jìn)行認(rèn)真的思考。

隨手拿起一份我國(guó)法院的民事判決書(shū)，便會(huì)看到這樣一種固定的格式：

原告訴稱：……

被告辯稱：……

本院查明：……

根據(jù)……法……條……款，現(xiàn)判決如下：……

在這樣一種敘述方式背后，潛含的基本預(yù)設(shè)是：

1.在一個(gè)案件中，有兩個(gè)各自獨(dú)立的領(lǐng)域，即：事實(shí)和法律；

2.事實(shí)是絕對(duì)客觀的，而人類理性把握客觀實(shí)在的能力也是足夠的。執(zhí)法者通過(guò)遵循特定的程序，采用特定的技術(shù)，可以完全地揭示事實(shí)真相；

3.法律是一個(gè)內(nèi)部邏輯一致的、指稱和意義顯明的、天衣無(wú)縫的實(shí)體，它與事實(shí)之間有一種一一對(duì)應(yīng)關(guān)系；

4.法官所要做的只是確定案件事實(shí)，并從法律條文體系中找出與該事實(shí)相對(duì)應(yīng)的條文，然后分別以這兩者為大、小前提，從中推出法律結(jié)論（判決或裁定）。顯而易見(jiàn)，這是一種嚴(yán)格決定論的理論構(gòu)想。在這樣一種構(gòu)想中，法律解釋不具有普遍的意義。只有當(dāng)法官在確定了事實(shí)之后，無(wú)法找出明顯與之相對(duì)應(yīng)的法條時(shí)，解釋的問(wèn)題才會(huì)產(chǎn)生。而且，即便是在這時(shí)，我們的“法律解釋”也不是一個(gè)發(fā)現(xiàn)和理解“意義”的過(guò)程，而只是一個(gè)界分權(quán)力的過(guò)程，也就是說(shuō)，其關(guān)鍵在于確定“誰(shuí)有權(quán)解釋”，而不是“如何解釋”和“解釋什么”。因此，如果嚴(yán)格探究起來(lái)，這甚至不能算是一個(gè)“解釋”的過(guò)程，因?yàn)榻忉尩膶?shí)質(zhì)就是使“意義”呈現(xiàn)。依此標(biāo)準(zhǔn)，我們的法理學(xué)教科書(shū)上所稱的“法律解釋”，無(wú)論是“立法解釋”、“司法解釋”還是“學(xué)理解釋”，都是一種創(chuàng)制或試圖創(chuàng)制新規(guī)則的活動(dòng)，在這種活動(dòng)中，法律規(guī)則、或者說(shuō)人的理性不斷擴(kuò)大其疆域，將其原先所未及的與法律有關(guān)的事實(shí)納入其中。

之所以會(huì)形成這樣一種狀況，除制度上的原因外，本還有一種知識(shí)根據(jù)。這種根據(jù)是在近代法律職業(yè)形成、發(fā)展和自我塑造的長(zhǎng)期歷史過(guò)程中逐漸形成的。在引進(jìn)西法和法制現(xiàn)代化的過(guò)程中，我們未加反思地接受了這種知識(shí)根據(jù)的結(jié)果。海德格爾在“藝術(shù)作品的起源”一文中寫(xiě)道：“當(dāng)然，現(xiàn)在看來(lái)，希臘文名稱譯成拉丁文絕非一個(gè)無(wú)害的過(guò)程。不如說(shuō)，在這種似乎是逐字和忠實(shí)的譯文之后隱藏著希臘體驗(yàn)進(jìn)入了不同思考方式的翻譯。羅馬思想接受了希臘語(yǔ)詞，卻沒(méi)有繼承相應(yīng)的同源的希臘語(yǔ)詞所說(shuō)出的體驗(yàn)，沒(méi)有繼承希臘的言語(yǔ)。西方思想的無(wú)根性由此翻譯始?！薄?而我們對(duì)“法治”的強(qiáng)調(diào)，更是在割斷了現(xiàn)代法制之根基的情況下，進(jìn)行的一種沒(méi)有知識(shí)支撐的活動(dòng)。在西方，傳統(tǒng)的嚴(yán)格決定論的法律解釋教條依賴于兩個(gè)最基本的條件：一是立法至上的民主制度，再就是理性主義的智識(shí)背景。而這兩者、特別是后者，與其初始狀態(tài)相比，都已發(fā)生了異常巨大的變化。我們所引為準(zhǔn)據(jù)的，基本上還是兩個(gè)世紀(jì)之前的唯理論。在歐洲，大量立法的時(shí)代是在18-19世紀(jì)，與民族國(guó)家的形成和資本主義的興起同步。“法治”原則的提出意味著以法律的權(quán)威來(lái)取代君主的權(quán)威，它的誕生，與整個(gè)人類知識(shí)領(lǐng)域中以理性的權(quán)威來(lái)取代上帝的權(quán)威也是同步發(fā)生的。在理想的法治社會(huì)中，法律具有“客觀”的至上性：雖然它是由立法者制定的，但它一旦生效，便不再受立法者意志的控制，除非有后來(lái)的立法廢除了它；這就象牛頓所描述的上帝和力學(xué)定律的關(guān)系：上帝只給出“第一推動(dòng)力”，之后，萬(wàn)物都服從于萬(wàn)有引力定律。這個(gè)嚴(yán)格決定論的框架是建立在理性的全知全能這一假定之上的，對(duì)此，拉普拉斯在《概率論》引言中有生動(dòng)的描述：“讓我們想象有一個(gè)精靈，它知道在一定時(shí)刻的自然界里一切的作用力和組成這個(gè)世界的一切東西的位置；讓我們又假定，這個(gè)精靈能夠用數(shù)學(xué)分析來(lái)處理這些數(shù)據(jù)。由此，它能夠得到這樣的結(jié)果：把宇宙中最大物體的運(yùn)動(dòng)和最輕的原子的運(yùn)動(dòng)都包括在同一個(gè)公式里。對(duì)于這個(gè)精靈來(lái)說(shuō)，沒(méi)有不確定的東西，過(guò)去和未來(lái)都會(huì)呈現(xiàn)在它的眼前。”「4直到本世紀(jì)初，愛(ài)因斯坦雖然以相對(duì)論極大地發(fā)展了經(jīng)典物理學(xué)，但在嚴(yán)格決定論這一點(diǎn)上，他與牛頓還是一致的，這明顯地表現(xiàn)在他與“哥本哈根學(xué)派”（量子力學(xué)之源）的那場(chǎng)著名論戰(zhàn)中，他曾致信玻爾：“你相信擲股子的上帝，我卻信仰客觀存在的世界中的完備定律和秩序”「5。從元理論的角度看，所謂決定論與非決定論都是相對(duì)于一定的解釋世界的理論框架而言，物理學(xué)中的決定論，正是建立在對(duì)其解釋工具數(shù)學(xué)之完備性的信仰之上的，這一點(diǎn)可以從伽理略那句被廣泛引用的明言中得到證明，他說(shuō)，宇宙這部書(shū)，上帝是用數(shù)學(xué)語(yǔ)言來(lái)寫(xiě)的。而法治論者對(duì)法律的決定論知見(jiàn)，也正是建立在對(duì)形式邏輯體系之完備性的信念之上的。人類知識(shí)的進(jìn)步伴隨著人類對(duì)自身局限性的認(rèn)識(shí)，也伴隨著對(duì)世界之隨機(jī)性和解釋理論之不完備性的認(rèn)識(shí)。哥德?tīng)柖ɡ淼某霈F(xiàn)是人類心智史上的重大事件之一，正是它給了嚴(yán)格決定論以致命的一擊。哥德?tīng)柖ɡ硎窃獢?shù)學(xué)證明論的最重要成果，它揭示了在有解釋者參與的解釋過(guò)程中不可避免的隨機(jī)性和不完備性。而在人通過(guò)其活動(dòng)創(chuàng)造和賦予意義的生活世界中，唯理論和嚴(yán)格決定論更是站不住腳的，對(duì)此，一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)的諸多偉大思想家以給出了充分的論證，這里只需舉出他們中很少的幾人：狄爾泰、馬克斯·韋伯、胡塞爾、海德格爾和伽達(dá)默爾。

總體知識(shí)背景的轉(zhuǎn)變必然影響到法律解釋者的解釋實(shí)踐。但關(guān)于法律解釋的法學(xué)理論卻仍然停滯不前。一個(gè)突出的特點(diǎn)就是法律解釋理論中解釋主體的失蹤，這使得解釋理論成了建立教條和為教條論辯的東西。就算在美國(guó)，這個(gè)受法律教條論（legaldogmatics）影響最弱的國(guó)家，法學(xué)內(nèi)部之解釋理論的教條化都是令人嘆為觀止的。這里試舉當(dāng)代的較有影響的幾例：

1.在1989年的一篇文章中，紹爾教授向后現(xiàn)代主義哲學(xué)思潮對(duì)法律理論的沖擊提出了“警告”，他重新舉起“形式主義”的大旗，強(qiáng)調(diào)法律語(yǔ)言的確指性，要求按照法律的“字面意思”來(lái)解釋法律?！?

2.在其1990年的新著中，伯克法官認(rèn)為：按照立法原意去解釋法律是唯一符合制度要求的法律解釋方法。他以“民主制度的程序”作為自己這一主張的正當(dāng)化根據(jù)，即：法律是遵循一定民主程序由立法機(jī)關(guān)制定出來(lái)的，立法者意圖的改變也必須依一定程序進(jìn)行，而不能由法官任意為之。「7

3.布萊斯特在其1980年的一篇文章中對(duì)原意理解作了系統(tǒng)的論述。他分析了“原意論”的兩種形式：“文本論”和“意圖論”，認(rèn)為這兩者各自都不足以單獨(dú)成立，只有將兩者融為一體，透過(guò)文本去發(fā)現(xiàn)意圖，通過(guò)還原意圖以準(zhǔn)確理解文本，方能重構(gòu)立法者的“原意”。在談及憲法解釋時(shí)，他寫(xiě)道：“解釋者作為歷史學(xué)家的任務(wù)可以分作三個(gè)階段或類別。首先，她必須潛心進(jìn)入立法者的世界，以試圖理解從他們的視角理解憲法概念和價(jià)值。第二步，至少對(duì)意圖論者而言，應(yīng)當(dāng)確定立法者的解釋意圖以及他們所意向的待解釋條款的涵括范圍。第三，她必須將立法者的概念和意圖譯解給我們的時(shí)代，并將之適用到立法者所無(wú)法預(yù)見(jiàn)的情形?！薄?

通過(guò)這幾個(gè)例子，我們可以發(fā)現(xiàn)：“法學(xué)的”法律解釋理論往往都只描述一種應(yīng)然的狀態(tài)，而不關(guān)心經(jīng)驗(yàn)中的法律解釋實(shí)踐。解釋主體－法官或是被這些理論忽略掉了，或是被強(qiáng)加上某種并非他們自己選擇的使命或取向。因此，它們對(duì)真實(shí)世界的解釋力是非常弱的。它們指導(dǎo)實(shí)踐的意圖非常明顯，提出了許多具體和明確的教條。但是，作為人的法官「9并不會(huì)因?yàn)槟骋唤虠l十分明確就去遵照?qǐng)?zhí)行，他們的選擇受生活世界中具體而微的復(fù)雜情境的影響，而并不受制于他人視為“應(yīng)然”的幾條律令。

已有許多法學(xué)家認(rèn)識(shí)到了法學(xué)內(nèi)部解釋理論的蒼白，轉(zhuǎn)而吸收和借鑒其他學(xué)科的成果，從而提出了一些更具解釋力的法律解釋理論。在下文中，我將論及他們中部分人的部分成果。

二、法官與法律解釋：公共選擇「10視角

“公共選擇”理論是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中一門(mén)后起的分支，其規(guī)范形態(tài)是福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“社會(huì)選擇”理論。它所關(guān)注的兩個(gè)焦點(diǎn)是：“集體行動(dòng)”的難題和“偏好匯總”的難題。換成傳統(tǒng)的法學(xué)用語(yǔ)來(lái)設(shè)問(wèn)，即：追求自我利益的個(gè)人如何組成共同體（包括國(guó)家）以及國(guó)家或其它共同體如何發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)其成員的共同意圖或“公意”。這樣，我們發(fā)現(xiàn)它所關(guān)心的問(wèn)題與古典自然法學(xué)和現(xiàn)代憲法理論所研究的主要問(wèn)題是重合的。但由于研究方法和視角的不同，它所給出的回答是迥然不同的?？梢哉f(shuō)，它對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)的某些領(lǐng)域提出了挑戰(zhàn)。近年來(lái)，隨著越來(lái)越多的法學(xué)家借用公共選擇理論來(lái)探討法律問(wèn)題以及越來(lái)越多的研究公共選擇理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)傳統(tǒng)法律問(wèn)題的關(guān)注，“法律與公共選擇”已逐漸成為以法學(xué)為一方的交叉學(xué)科中有較大影響的一支?！胺椒ㄕ撋系膫€(gè)人主義”是使公共選擇理論區(qū)別于傳統(tǒng)政治學(xué)和法學(xué)的主要特征。在公共選擇理論中，個(gè)人，無(wú)論他是選民、政客還是法官、律師，都是為著自己的利益而行動(dòng)的理性人。這是一種植根于經(jīng)驗(yàn)的立場(chǎng)，有別于思辨的或理性主義的視角。在“個(gè)人主義：真與偽”這篇著名的論文中，哈耶克曾對(duì)洛克、曼德維爾、休謨、弗格森、亞當(dāng)·斯密、伯克這一知識(shí)傳統(tǒng)中的“真正的個(gè)人主義”和以笛卡爾、盧梭為代表的“偽個(gè)人主義”作了嚴(yán)格的區(qū)分「11。前者所稱的理性是指?jìng)€(gè)人知道自己所欲，并能通過(guò)自己的行動(dòng)達(dá)其所欲，社會(huì)和國(guó)家無(wú)法代替?zhèn)€人選擇他的欲求和達(dá)到這種欲求的手段，可以說(shuō)，這是一種源自個(gè)體經(jīng)驗(yàn)的理性；而在后者那里，理性是指一種超越于個(gè)人經(jīng)驗(yàn)之上的普遍法則，是人所共之的，這便意味著國(guó)家和社會(huì)能夠根據(jù)理性法則來(lái)建構(gòu)出一套完善的制度，而個(gè)人必須無(wú)條件地遵循這些制度。顯而易見(jiàn)，公共選擇理論在知識(shí)譜系上歸屬于前一種傳統(tǒng)。布坎南是這樣來(lái)理解個(gè)人主義方法的：“作為一種分析方法的個(gè)人主義有一個(gè)簡(jiǎn)單的要求：所有的理論，所有的分析最終都被消解為個(gè)人作為決策者時(shí)所面臨的考慮。”「12布坎南把“方法論上的個(gè)人主義”與“理性選擇”作為憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)（公共選擇理論）的兩個(gè)硬核。后者是以前者為條件的。所謂理性選擇，在布坎南那里，就是指：“自治的個(gè)人被假定為能夠以充分排序的方式從多種可選對(duì)象中作出選擇，以使其可觀察到的行為體現(xiàn)出理性。在憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)中，理性選擇的能力被擴(kuò)展到包括通過(guò)個(gè)人或集體行動(dòng)選擇約束條件的能力，在這些約束條件下，后繼的選擇得以發(fā)生?！薄?3這兩個(gè)“硬核”對(duì)法律解釋理論的意義都是十分巨大的。通過(guò)前者，我們可以將解釋的主體－法官和其他解釋者拉入研究視野。而后者則使我們能夠想到：不僅具體的法律解釋本身，而且包括法律解釋的規(guī)則，都是解釋者在一定約束條件下的理性選擇的結(jié)果。

與傳統(tǒng)的法律解釋研究不同，公共選擇理論將研究重點(diǎn)放在解釋者本身之上，并關(guān)注解釋者對(duì)解釋對(duì)象的參與。這種研究再一次向我們證明，正象我們從哥德?tīng)柖ɡ砗驼軐W(xué)闡釋學(xué)中學(xué)到的那樣，對(duì)法律的解釋也以一定方式表現(xiàn)為構(gòu)成法律的一部分，從而使解釋者陷入自我相關(guān)的狀態(tài)。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為：法官在對(duì)法律作出解釋時(shí)，必須作為一個(gè)摒棄自身主觀因素的中立者，以準(zhǔn)確地“發(fā)現(xiàn)”立法者的真實(shí)意圖，從而“客觀”地解釋法律。而當(dāng)我們把解釋法律者和法律本身作為一個(gè)整體來(lái)考察時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)解釋者不能對(duì)這個(gè)包括自身在內(nèi)的整體作完整地把握，其原因也正在于解釋者對(duì)法律的參與，對(duì)法律的解釋映射在法律之中，直接構(gòu)成法律的一部分。正象費(fèi)內(nèi)中和溫蓋斯特所指出的那樣：“雖然法院并不造法，但在法院對(duì)其接受到的成文規(guī)定作出解釋之前，并不存在現(xiàn)實(shí)的法律?！薄?4根據(jù)常識(shí)，我們都可以看出傳統(tǒng)法律解釋理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的背離：我們接觸過(guò)一些法官，知道他們也是有血有肉的人，對(duì)白紙黑字的法律條文和現(xiàn)實(shí)制度的約束，他們往往會(huì)采取對(duì)策性的處理而不是順從地探尋“立法者的意圖”或簡(jiǎn)單地照字面解釋。在一次討論會(huì)上，一位誠(chéng)實(shí)的法官提到，面對(duì)僵死的法律條文，法官們，無(wú)論是出于正義的目的還是出于私利，往往會(huì)通過(guò)裁剪事實(shí)來(lái)“制作”案子，使之表面上看來(lái)符合法律。這使我們認(rèn)識(shí)到，離開(kāi)法律解釋的主體法官來(lái)抽象地談?wù)摲山忉寙?wèn)題是缺乏現(xiàn)實(shí)意義的。作為理性的個(gè)人，法官會(huì)根據(jù)自己所受的約束條件來(lái)選擇自己的行為方式。他們不僅能夠選擇一定解釋規(guī)則下的解釋方案，而且能對(duì)解釋規(guī)則本身作出選擇：即使無(wú)法選擇更改解釋規(guī)則，也能選擇規(guī)避這些規(guī)則。

法官的作用和它對(duì)法律作出解釋的規(guī)則取決于司法活動(dòng)取得正當(dāng)性的模式。如果一個(gè)“司法領(lǐng)域”中強(qiáng)調(diào)“形式正當(dāng)性”，即規(guī)定非由選舉產(chǎn)生的法官不能行使任何自由裁量權(quán)，而只能實(shí)施代表多數(shù)人的立法者的意圖，則法官只能采取“考古學(xué)的方法”來(lái)解釋法律，即發(fā)掘和實(shí)施立法者創(chuàng)制法律時(shí)的原意。如果它要求“共識(shí)正當(dāng)性”，即以共同體中一般成員所理解的法律條文的意思為法律條文應(yīng)有的含義，則法官會(huì)采取“平意方法”來(lái)解釋法律，也就是：不去管立法者在法律條文中想表達(dá)什么意思，而按照同一語(yǔ)言共同體中普通一員用同樣的語(yǔ)詞所可能表達(dá)的意思來(lái)解釋法律。如果它追求“功能正當(dāng)性”，即要求獲得公正或好的結(jié)果，則法官可以采用“自由探尋方法”，而不必拘泥于法律條文或立法史。第一種方法多為正式立法所要求，第二種方法為霍姆斯法官所提倡，在學(xué)術(shù)界和司法界都有較大影響，最后一種方法則為持實(shí)用主義立場(chǎng)的法官所喜用?！?5公共選擇文獻(xiàn)中關(guān)于法律解釋的論述主要是從批評(píng)立法意圖說(shuō)入手，并提供一種并不試圖包攬一切的解釋角度。

a.安東寧·斯卡利亞大法官和弗蘭克·伊斯特布魯克法官站在“平意方法”的立場(chǎng)上對(duì)“立法者意圖”論的批評(píng)「16：

首先，他們認(rèn)為立法者意圖是無(wú)法確定的，這不僅因?yàn)榱⒎ㄕ咭鈭D本身不明確，也是因?yàn)橛芍贫葲Q定的法官的處境和技術(shù)不利于去探尋和發(fā)現(xiàn)立法者意圖；

其次，即使能夠辨明立法者意圖，它也不具有解釋效力。兩位法官區(qū)分了成文法語(yǔ)詞和未形成文字的（因而是沒(méi)有法律效力）的立法意圖。他們認(rèn)為，在一個(gè)法治國(guó)家中，法律應(yīng)當(dāng)以成文法語(yǔ)詞的客觀意義而不是未頒布的立法者意圖為基準(zhǔn)。他們認(rèn)為，在美國(guó)，成文法解釋?xiě)?yīng)根據(jù)法律語(yǔ)詞對(duì)普通英語(yǔ)讀者的意義來(lái)作出。

斯卡利亞伊斯特布魯克論式是比較脆弱的。其弱點(diǎn)在于假定成文法在進(jìn)入法律解釋過(guò)程之前就有一種“客觀的”含義。這樣，一旦碰到語(yǔ)義含糊的法律條文，這種論式就崩潰了：法官們不知道法律“客觀地”要求怎么做。正如波斯納所言：“我們無(wú)法逃避解釋。”解釋之區(qū)別于“發(fā)現(xiàn)”，就在于它必然將解釋者的主觀性投入解釋對(duì)象中。

b.謝普瑟教授對(duì)“立法者意圖”論式本身的內(nèi)在邏輯矛盾的揭示「17：

哈佛大學(xué)政府系的謝普瑟教授在1992年的一篇文章中指出：立法意圖是一種沒(méi)有任何意義的“矛盾修飾法”（oxymoron）。他寫(xiě)到：“立法意圖是一個(gè)內(nèi)在不一致的、自相矛盾的概念。對(duì)它的宣稱或是陷入一種神話（一個(gè)盧梭式的偉大立法者的神話）、或是犯下一個(gè)錯(cuò)誤（將集體擬人化的錯(cuò)誤）。無(wú)論在何種情況下，它作為法律解釋的基礎(chǔ)都是很不牢靠的。”由于立法者是許多人，他們受不同利益的驅(qū)動(dòng)并在不同壓力集團(tuán)的影響之下，他們并沒(méi)有一種一致的立法意圖。謝普瑟指出，法律解釋更類似于對(duì)不完全契約的解釋。契約反應(yīng)著當(dāng)事人之間的動(dòng)態(tài)關(guān)系，在訂立契約之初，當(dāng)事人無(wú)法對(duì)其后將會(huì)影響其相互關(guān)系的所有情況作出完全的預(yù)測(cè)。法律也是這樣。因此，法官在解釋法律時(shí)因注重于發(fā)現(xiàn)法律的動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)，并根據(jù)具體情境，作出“填補(bǔ)空白式”的解釋。這種觀點(diǎn)代表著典型的公共選擇視角。

c.“實(shí)證政治理論”（PositivePoliticalTheory）的法律解釋研究「18：

斯坦福大學(xué)的費(fèi)內(nèi)中和溫蓋斯特兩位教授從“實(shí)證政治學(xué)”的角度提出了一種獨(dú)特的法律解釋理論。他們反對(duì)把法院視為獨(dú)立于政治過(guò)程之外、并對(duì)案件給出“最后說(shuō)法”的機(jī)構(gòu)。同時(shí)，他們也并不贊成將法院視為受利益集團(tuán)支配的機(jī)構(gòu)。他們認(rèn)為，司法偏好并不來(lái)源于個(gè)人私利或?qū)嶓w性的意識(shí)形態(tài)，相反，它產(chǎn)生于法院所處的制度性地位及程序?qū)е碌膬r(jià)值。法律解釋是司法機(jī)構(gòu)與立法機(jī)構(gòu)交互影響的結(jié)果。立法者在制定一部法律時(shí)會(huì)考慮到法院將如何解釋該法律。而法院在解釋法律時(shí)也會(huì)考慮到立法機(jī)構(gòu)會(huì)有什么反應(yīng)。在他們看來(lái)，法律解釋是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，在其中，行政機(jī)構(gòu)、立法機(jī)構(gòu)和法院都起著一定作用。

d.“置入整個(gè)政治過(guò)程的法律解釋”理論「9：

羅德瑞貴茲教授認(rèn)為，法律解釋不是一項(xiàng)孤立的活動(dòng)，它是國(guó)家的整個(gè)政治過(guò)程中的一部分，受到其它部分的影響，也影響著其它部分。立法者和政客都知道，法律的最終結(jié)果取決于法官所遵循的解釋規(guī)則。因此，解釋規(guī)則的改變將會(huì)導(dǎo)致立法行為和政客策略行為的改變。這樣，立法者便會(huì)調(diào)整法律的內(nèi)容及其相關(guān)的符號(hào)，以影響后來(lái)的法院解釋。

公共選擇理論憑借其“方法論上的個(gè)人主義”立場(chǎng)，得以擺脫模糊的整體性概念，并使解釋者進(jìn)入研究視野，從而將法律解釋理論引入一個(gè)新的境界。但由經(jīng)濟(jì)學(xué)方法本身的局限所致，這種理論將人簡(jiǎn)約為只具有一種向度、即“在約束條件下追求最大化”的動(dòng)物。這種假設(shè)符合經(jīng)濟(jì)學(xué)研究本身的目的，但卻偏離了社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。在公共選擇導(dǎo)向的法律解釋理論中，有兩種過(guò)分簡(jiǎn)單化所致的錯(cuò)誤：其一，是把法律解釋簡(jiǎn)單地看成是解釋者在權(quán)衡各種約束條件之后的“策略行為”，而忽視了法律解釋的“常規(guī)性”和“規(guī)則取向”；其二，是把法律規(guī)則意義的理解和闡釋過(guò)程簡(jiǎn)約為利益情勢(shì)的計(jì)算過(guò)程，從而使其真實(shí)狀態(tài)被掩蓋。

三、法律解釋的社會(huì)構(gòu)造，或，生活世界中的法律解釋

公共選擇理論研究個(gè)人在約束條件下的選擇、以及這種選擇如何導(dǎo)向一種集體行動(dòng)。它以“有約束的效用最大化”取代了人的行動(dòng)的意義，以實(shí)現(xiàn)其行為主義的實(shí)證研究目的，從而為自己對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)涉劃定了一個(gè)界限。在經(jīng)驗(yàn)世界中，法律的解釋者在其解釋活動(dòng)中注入的意義是十分紛繁復(fù)雜的，需要選擇一種能夠涵蓋這種意義、并且為其豐富性留下足夠空間的研究路徑。在韋伯的“解釋性社會(huì)學(xué)”中，我們可以找到這樣一種路徑。

在韋伯那里，社會(huì)學(xué)被定義為一門(mén)“旨在對(duì)社會(huì)行動(dòng)作解釋性的理解、并從而對(duì)其過(guò)程和結(jié)果給出因果性說(shuō)明”的科學(xué)。與條件反射式的行為相比，“社會(huì)行動(dòng)”有兩重特殊含義：首先，它被行動(dòng)主體賦予了主觀意義，這種意義可能是公開(kāi)的，也可能是隱秘的，有時(shí)還表現(xiàn)為不作為或默認(rèn)；其次，行動(dòng)具有社會(huì)性，也就是說(shuō)，行動(dòng)的主觀意義涉及到他人，行動(dòng)的過(guò)程受這種關(guān)系的導(dǎo)引?！?0這樣一種分析框架至少提供了如下的可能性：首先，它蘊(yùn)含方法論的個(gè)人主義。實(shí)際上，方法論上的個(gè)人主義也正是韋伯本人的立場(chǎng)，他對(duì)社會(huì)秩序和傳統(tǒng)等“共相”以及行會(huì)、官僚機(jī)構(gòu)、社團(tuán)等社會(huì)組織的關(guān)注無(wú)礙于他將最后的分析單元落實(shí)為個(gè)人的行動(dòng)，雖然就其“意義取向”而言，這種行動(dòng)必定是社會(huì)的；其次，它使行動(dòng)者的主觀意義有可能完整地進(jìn)入研究者的視野，而又無(wú)損于分析和解釋的力度；第三，韋伯的社會(huì)行動(dòng)概念強(qiáng)調(diào)行動(dòng)之主觀意義的社會(huì)導(dǎo)向，即對(duì)他人行為的關(guān)涉，這為研究社會(huì)中的個(gè)人行動(dòng)、以及這種行動(dòng)如何導(dǎo)致了規(guī)則和秩序提供了可能性。這樣，如果我們把法律解釋放到這種分析框架中，就有可能對(duì)之有更深入的理解，并給出更少主觀建構(gòu)色彩的闡釋。

在其研究中，韋伯使社會(huì)行動(dòng)者的主體性得到了強(qiáng)調(diào)。他讓我們看到：法律是由人、并且為人制定的，因此，其效力并非來(lái)自于強(qiáng)制，而是來(lái)自于人們對(duì)其正當(dāng)性的認(rèn)可。由立法者明確頒布的法律在人類生活世界的規(guī)范體系中不僅是一種最后出現(xiàn)的形式，而且，無(wú)論是就其效力還是效力所及而言，都并非一種最重要的形式。社會(huì)生活的秩序并不是法律強(qiáng)加的、也不是法律能夠強(qiáng)加的。如果承認(rèn)上述觀點(diǎn)，我們便可推出：法官（或其他法律解釋者）并非機(jī)械地按照法律自身的邏輯去解釋和適用之，相反，他們?cè)凇敖忉尫伞边@種社會(huì)行動(dòng)中注入了自己的意義。在解釋法律時(shí)，他們不是簡(jiǎn)單地遵守著既定的解釋規(guī)則，而是依著進(jìn)入其主觀意義領(lǐng)域的多種因素，其中既包括利益權(quán)衡，也包括宗教信仰、個(gè)人情感、對(duì)自己所屬特定社會(huì)群體的認(rèn)同、道德、傳統(tǒng)、教育背景等等。在韋伯自己的研究已達(dá)到的限度內(nèi)，至少就包含著這樣一些可能的對(duì)法律解釋的理論構(gòu)想：

1.韋伯從社會(huì)行動(dòng)的意義關(guān)聯(lián)出發(fā)，總結(jié)出了社會(huì)行動(dòng)的四種基本意義取向：工具合理性的取向，即：行動(dòng)是為了達(dá)到某種目的，為此，行動(dòng)者根據(jù)自己對(duì)環(huán)境中的客體和其他人的行為所作的預(yù)期來(lái)選擇和調(diào)整行動(dòng)的方式和手段；價(jià)值合理性的取向，即：行動(dòng)者之所以進(jìn)行某種特定的行動(dòng)，是因?yàn)橄嘈旁撔袆?dòng)具有某些倫理的、審美的、宗教的或其它方面的價(jià)值，而不是為了這些價(jià)值之外的其它目的；情感式的取向，即：行動(dòng)由行動(dòng)者的特定情感或感觸狀態(tài)決定；傳統(tǒng)性的取向，即：行動(dòng)由根深蒂固的習(xí)慣決定。「21韋伯并沒(méi)有號(hào)稱這四種類型涵蓋了所有的行動(dòng)取向，他為其理論留下了充分的發(fā)展空間。這種分類的重要意義在于：它使我們看到了行動(dòng)意義的多樣性，并且能夠?qū)@些意義進(jìn)行理論上的探究。以此來(lái)分析法律解釋者的解釋活動(dòng)，便可以揭示其中所關(guān)注的意義。在這些意義中，對(duì)利益的權(quán)衡和“最大化”的取向只占很少一部分，它只是工具合理性中的一種。通過(guò)解釋活動(dòng)，解釋者把其主觀意義賦予解釋對(duì)象－法規(guī)，使這種意義成為實(shí)際發(fā)生作用的法律的一部分。

2.韋伯通過(guò)其研究發(fā)現(xiàn)：人們的社會(huì)行動(dòng)常趨向于某些具有“實(shí)際恒常性”的規(guī)范，它們包括“習(xí)俗”、“習(xí)慣”、“常規(guī)”和“法律”。這些社會(huì)規(guī)范之間的界限是流動(dòng)的，它們可能同時(shí)并存，共同發(fā)揮著效力，我們很難區(qū)分是它們中的哪一種導(dǎo)致了某種特定的秩序。在社會(huì)生活中，人們常通過(guò)認(rèn)可某種秩序之正當(dāng)性（legitimacy）的方式來(lái)使之確定下來(lái)。人們通過(guò)傳統(tǒng)、情感、價(jià)值合理性的信念以及立法來(lái)確立一種社會(huì)秩序的正當(dāng)性?！?2反過(guò)來(lái)，“一種秩序的正當(dāng)性可能由兩種主要的方式來(lái)保障：一、這種保障可能是純粹主觀的，包括：1.情感的：導(dǎo)源于感情沉迷；或2.價(jià)值合理的：取決于對(duì)秩序作為某種倫理、審美的或其它類型的終極價(jià)值之體現(xiàn)所具有的絕對(duì)有效性的信念；或3.宗教的：取決于對(duì)遵守秩序而獲救贖的信念。二、此外，一種秩序的正當(dāng)性可能還（或僅僅）由對(duì)特定外在后果的預(yù)期、即由利益情勢(shì)所保障?！薄?3在這里，我們似乎發(fā)現(xiàn)了一種循環(huán)論證：人們遵循某種他們自己賦予其正當(dāng)性的規(guī)范，遵循的理由、賦予正當(dāng)性的方式甚至正當(dāng)性的保障方式都是人們的一些主觀意義取向。其實(shí)，這正是韋伯的精髓所在。他向我們表明：社會(huì)規(guī)范是人們通過(guò)其行動(dòng)創(chuàng)立出來(lái)的，體現(xiàn)著人們的主觀意義，正因如此，對(duì)它的遵循和保障是與人們的主觀意義一致的。而且，在歷史性的社會(huì)生活中，規(guī)范和秩序的產(chǎn)生雖然是個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果，但卻并非每一個(gè)人行動(dòng)之結(jié)果的簡(jiǎn)單加總，而是一個(gè)社會(huì)中所有個(gè)人行動(dòng)的共同結(jié)果，因此，對(duì)于某一具體個(gè)人而言，它具有一種不受其主觀因素任意左右的“客觀性”。以此觀照法律解釋，我們可以看到：（1）。法律解釋的恒常性或秩序不是僅僅靠解釋規(guī)則和制度來(lái)創(chuàng)造和維持的，它們是一個(gè)有歷史的社會(huì)中所有法律法律解釋者的行動(dòng)所導(dǎo)致的，因此，它們也永遠(yuǎn)沒(méi)有一個(gè)終結(jié)的狀態(tài)，而是永遠(yuǎn)變化著的；（2）。法律解釋的正當(dāng)性可以是由明確的法律規(guī)則來(lái)確認(rèn)的，但卻并非必定如此，還有傳統(tǒng)等其它確認(rèn)方式的存在；（3）。雖然法律解釋是一個(gè)解釋者將其主觀意義賦予法律文本的過(guò)程，但這一過(guò)程卻并不是任意的，它受制于已經(jīng)獲得正當(dāng)性的解釋秩序。雖然每一個(gè)解釋者個(gè)人都參與了這種秩序的創(chuàng)制，但創(chuàng)制的結(jié)果卻并非個(gè)人所能左右。

3.韋伯在對(duì)社會(huì)組織的研究中，揭示了一個(gè)共同體訂立頒布的秩序（enactedorder）的兩種方式，即：（1）。自愿協(xié)議，和（2）。強(qiáng)加與服從。這也同樣可見(jiàn)于解釋共同體中。在法律解釋的職業(yè)共同體內(nèi)，規(guī)范和秩序可能形成與所有解釋者的共識(shí)，也可能由內(nèi)部或外在的權(quán)威強(qiáng)加。

韋伯的研究路徑使我們能夠看到法律解釋所蘊(yùn)含的主觀意義之生成過(guò)程，使解釋者出現(xiàn)在理論場(chǎng)景的前臺(tái)。但這種研究是個(gè)人中心的，它只關(guān)注于個(gè)人的行動(dòng)，盡管這種行動(dòng)關(guān)涉于他人和社會(huì)，并趨向于某種秩序。韋伯把所有決定個(gè)人的社會(huì)行動(dòng)的外部條件都內(nèi)化于人的主觀意義之中，這支持和強(qiáng)化了康德的立場(chǎng)，即宣明人的主體性（subjectivity），強(qiáng)調(diào)“人是目的，而不是手段”。在韋伯的視野內(nèi)，我們看到的還是主體對(duì)客體、解釋者對(duì)解釋對(duì)象的關(guān)系。而一旦我們將胡塞爾、舒茨和哈貝馬斯等人對(duì)“互為主體性”（intersubjectivity）的揭示和闡發(fā)引入，理論視野又會(huì)大大拓展。

在胡塞爾那里，互為主體性的問(wèn)題首先是作為哲學(xué)本體論和認(rèn)識(shí)論的范疇而被提出的，它意味著主體與主體之間的相互性，有別于主、客體對(duì)立范式的關(guān)涉維度。它是“生活世界”的主題?！吧钍澜纭?、“常識(shí)世界”、“日常生活的世界”以及“日常世界”都是人在胡塞爾所稱的“自然態(tài)度”（naturalattitude）中經(jīng)驗(yàn)到的互為主體的世界。用胡塞爾本人的話來(lái)說(shuō)：“生活世界是一個(gè)始終在先被給予的、始終在先存在著的有效世界，但這種有效不是出于某個(gè)意圖、某個(gè)課題，不是根據(jù)某個(gè)普遍的目的。每個(gè)目的都以生活世界為前提，就連那種企圖在科學(xué)真實(shí)性中認(rèn)識(shí)生活世界的普遍目的也以生活世界為前提?！薄?4如果將法律解釋置入這樣的世界、而不是法律科學(xué)的世界「25中來(lái)研究，就會(huì)看到許多原先被遮蔽的實(shí)景。

舒茨和哈貝馬斯從不同的方面為我們理解“互為主體世界”中的法律解釋提供了理論框架。舒茨承繼韋伯的學(xué)統(tǒng)，又借助胡塞爾現(xiàn)象學(xué)的哲學(xué)反思，豐富了社會(huì)行動(dòng)的理論。他關(guān)注在互為主體的世界中，社會(huì)行動(dòng)的意義如何形成以及如何為社會(huì)中的多個(gè)行動(dòng)者所共享。在論述生活世界中行動(dòng)者主觀意義的生成過(guò)程時(shí)，舒茨揭示出了這樣幾個(gè)因素：“傳記情境”（biographicalsituation），即：行動(dòng)者由其經(jīng)歷所造成的在社會(huì)基體中的特定位置：“既有的知識(shí)存儲(chǔ)”（stockofknowledgeathand），即：個(gè)人因其在社會(huì)中所處的不同位置而對(duì)常識(shí)世界所作的不同類型化；社會(huì)基體的坐標(biāo)（co-ordinatesofthesocialmatrix），即：個(gè)人從自身的情境出發(fā)對(duì)社會(huì)基體所作的排序和界分。他還借助自我的“在此”（here）和在彼（there）、“他我”（alterego）、前人（predecessors）、同代人（contemporaries）、同伴（consociates）以及后人（successor）等概念闡發(fā)了主體間經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的共享性和可交流性?！?6哈貝馬斯則對(duì)生活世界中主體間通過(guò)交往行動(dòng)而形成共享價(jià)值和知識(shí)的過(guò)程給出了解釋。在其新著中，他提出了一種“民主和法律的話語(yǔ)理論”（adiscoursetheoryoflawanddemocracy），這種理論使我們看到：雖然法律條文自其頒布之日起就成了一種固定不變的東西，直至后來(lái)的條文將其否定。但社會(huì)中的法律秩序和法律所導(dǎo)致的社會(huì)構(gòu)造卻不是與此同步的。法律和民主結(jié)構(gòu)是在人們的交往行動(dòng)中逐漸形成和演進(jìn)的。「27所謂交往行動(dòng)，其實(shí)就是社會(huì)行動(dòng)的另一種表述，不過(guò)，這種表述更為強(qiáng)調(diào)社會(huì)行動(dòng)者之間的理解和溝通，強(qiáng)調(diào)社會(huì)成員對(duì)社會(huì)規(guī)范的一致性（或共識(shí)性）闡釋。交往和共識(shí)的可能性來(lái)自于人們長(zhǎng)期共同生活的經(jīng)驗(yàn)累積，來(lái)自于傳統(tǒng)和共享的知識(shí)。

將法律解釋置于舒茨和哈貝馬斯的分析框架中，我們就不會(huì)陷入對(duì)解釋者法律文本這種二元關(guān)系的過(guò)分關(guān)注中，而注意到相關(guān)行動(dòng)者的交往行為。法律解釋者因其出身、教育背景等方面的差異而在社會(huì)母體中處于不同的位置，但正是相同的社會(huì)母體使它們對(duì)法律的解釋具有可交流性。在生活世界中，法律因?yàn)楸唤忉尪兊脤?shí)際有效，這種解釋是由社會(huì)建構(gòu)出來(lái)的，這樣說(shuō)有兩個(gè)含義：首先，法律解釋的主體是社會(huì)中的行動(dòng)者，他們分享著社會(huì)中許多共同的東西，如知識(shí)、傳統(tǒng)等；其次，法律解釋是不同社會(huì)行動(dòng)者的對(duì)話場(chǎng)域之一，法律的實(shí)際意義和最終形式產(chǎn)生于帶有不同價(jià)值信念、知識(shí)結(jié)構(gòu)及其它特殊主觀獨(dú)特性的解釋者在這一場(chǎng)域中的交流過(guò)程中。

至此，我們發(fā)現(xiàn)有兩種最基本的“法律解釋”模式：一種可以稱為“法律開(kāi)示”模式（discoveryoflaw），即把法律視為既存的、不容違背的“客觀”規(guī)則，解釋者只能盡力去發(fā)現(xiàn)其真實(shí)含義，并將之揭示出來(lái)，適用于具體案件；另一種是“法律闡釋”模式（interpretationoflaw），法律條文只提供了一種供解釋者在其中進(jìn)行解釋行動(dòng)的結(jié)構(gòu)，法律的含義最終取決于解釋行動(dòng)者與結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)以及解釋者之間的交流與共識(shí)。前一種模式基本上是一種事后證明（justification）的方～式，它使解釋者法官得以擺脫創(chuàng)造法律的嫌疑，而將立法者制定的法律擺在至上的位置。而后一種模式則是一種更貼近于司法實(shí)踐的模式，因?yàn)榉蓙?lái)源于生活，并作用于生活?！胺申U釋”模式并不是要將法律導(dǎo)向不確定，恰恰相反，通過(guò)強(qiáng)調(diào)法律“共識(shí)性”，強(qiáng)調(diào)法律是在人們的交往過(guò)程中形成的一般規(guī)范，它與法治原則達(dá)到了真正的契合。在這種模式中，法律的確定性和可預(yù)見(jiàn)性不是通過(guò)刻板地遵循法律條文來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而是通過(guò)法律的正當(dāng)程序來(lái)保障的。在缺乏法治傳統(tǒng)的我國(guó)，要使法律不只是停留在紙面上，而在人們的日常生活中真正發(fā)揮作用，便需要建立一種解釋和適用法律的正當(dāng)程序，使法律最終能夠與人民生活的一般規(guī)范相融合。

「注釋

「1Heidegger（1935-46），Martin：Holzweges，扉頁(yè)。轉(zhuǎn)引自：陳嘉映（1995），《海德格爾哲學(xué)概論》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店。第25-26頁(yè)。

「2Gadamer，Hans-Georg：TruthandMethod，NewYork：CrossRoads，2d.reved.，1984.p.275.

「3海德格爾：《詩(shī)·語(yǔ)言·思》，彭富春譯，北京：文化藝術(shù)出版社1991年版。第26頁(yè)。

「4轉(zhuǎn)引自：弗蘭克，《科學(xué)的哲學(xué)》，許良英譯，上海人民出版社1985年版。第282頁(yè)。

「5愛(ài)因斯坦文集》，第一卷，許良英、范岱年等譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版。第415頁(yè)。

「6Schauer（1989），F(xiàn)rederick：“Formalism”，YaleLawJournal，vol.97（1989），pp.509ff.

「7Bork（1990），Robert：TheTemptingofAmerica：ThePoliticalSeductionoftheLaw，NewYork：TheFreePress.

「8Brest（1980），Paul：“TheMisconceivedQuestfortheOriginalUnderstanding”，BostonUniversityLawReview，Vol.60，pp.204ff.

「9早在1931年，美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)的主將JeromeFrank就寫(xiě)了一篇題為“法官是人嗎？”的論文，以批評(píng)法律理論中忽視法官作為人所具有之豐富性的狀況。參見(jiàn)：Frank（1931），Jerome：“AreJudgesHuman？”，80UniversityofPennsylvaniaLawReview17.

「10“公共選擇可以定義為對(duì)非市場(chǎng)決策的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，或者簡(jiǎn)單地說(shuō)，是將經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)用于政治科學(xué)?！保ā济馈降つ崴埂た娎?，《公共選擇》，王誠(chéng)譯，北京：商務(wù)印書(shū)館1992年版。p.5.）經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究選擇（choice）和交易（exchange）的科學(xué)。在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家那里，選擇是由于資源的稀缺，如果資源永無(wú)匱乏，就無(wú)需作出選擇。同樣，交換也是對(duì)稀缺資源的重新配置。這樣，政治和法律自然就不在他們的考慮范圍之中。而“公共選擇”經(jīng)濟(jì)學(xué)家們出于對(duì)現(xiàn)實(shí)的一貫關(guān)注，發(fā)現(xiàn)真實(shí)世界遠(yuǎn)不是如此簡(jiǎn)單，如此簡(jiǎn)約的理論是缺乏解釋力的。首先，人類社會(huì)中除了存在交換關(guān)系外，還有包括權(quán)力關(guān)系在內(nèi)的各種復(fù)雜的關(guān)系，所有這些關(guān)系都交織在一起，互相滲透和影響著；其次，市場(chǎng)并不是唯一的組織形式，它甚至不是最重要的組織形式，為了自身的利益，人類需要并有了國(guó)家和法律。除個(gè)人選擇外，人類還需要集體選擇和集體行動(dòng)。最后，人的選擇受到各種條件的約束，這些約束條件包括自然、歷史、過(guò)去選擇的結(jié)果、他人、法律與制度安排乃至習(xí)慣與傳統(tǒng)；除了在約束條件下進(jìn)行選擇外，人還可以對(duì)約束條件本身進(jìn)行選擇。公共選擇所研究的，就是一定約束條件（政治和法律）下的個(gè)人和集體選擇，以及對(duì)這些約束條件的個(gè)人和集體選擇。

「11參見(jiàn)：〖奧〗哈耶克，“個(gè)人主義：真與偽”，《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1991年版，pp.1-31.

「12Buchanan（1962），JamesM.：“MarginalNotesonReadingPoliticalPhilosophy”，inBuchananTullock（1962），TheCalculusofConsent，AnnArbor：UniversityofMichiganPress.p.315.

「13Buchanan（1990），JamesM.：“TheDomainofConstitutionalEconomics”，ConstitutionalPoliticalEconomy，1（1），p.14.

「14Ferejohn，JohnA.，andWeingast，BarryR.（1992）：“APositiveTheoryofStatutoryInterpretation”，InternationalReviewofLawandEconomics，12：263-279，263.

「15參見(jiàn)：Eskridge（1987），WilliamN.：“DynamicStatutoryInterpretation.”UniversityofPennsylvaniaLawReview135：1479-1556；

—（1988）：“PoliticswithoutRomance：InplicationsofPublicChoiceTheoryforStatutoryInterpretation.”VirginiaLawreview74：275-338；

Ferejohn，JohnA.，andWeingast，BarryR.（1992）：“APositiveTheoryofStatutoryInterpretation”，InternationalReviewofLawandEconomics，12：263-279；

〖美〗波斯納（1990），《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第九章。

「16參見(jiàn)：Easterbrook（1988），J.：“TheRoleofOriginalIntentInStatutoryConstruction”，11HarvardJournalofLawandPublicPolicy，59.

「17參見(jiàn)：Shepsle（1992），KennethA.：“CongressIsa‘They，’Notan‘It’：LegislativeIntentasOxymoron”，InternationalReviewofLawandEconomics，12：239-256.

「18參見(jiàn)：Ferejohn，JohnA.，andWeingast，BarryR.（1992），“APositiveTheoryofStatutoryInterpretation”，InternationalReviewofLawandEconomics，12：263-279.

「19參見(jiàn)：Rodriguez（1992），Daniel：“StatutoryInterpretationandPoliticalAdvantage，”InternationalReviewofLawandEconomics，12：217-231.

「20參見(jiàn)：Ma