法律解釋的社會建構

第第頁法律解釋的社會建構「摘要法律是調整個人行為、維持社會秩序的一種抽象規(guī)范。它并不直接指涉具體情境中的個別行為和特定事件。因此，將法律適用于具體案件的過程都必然涉及到解釋問題。無論在中國還是在國外，法學內部關于法律解釋的理論總是帶有很強的規(guī)范性特征，著力于建立內在邏輯一致的應然規(guī)則。從法律自身的性質和目的來看，這種理論自有其存在的合理性。但法律理論還應有理解和闡釋現(xiàn)實的緯度，以期把握抽象和凝固的法律規(guī)則在生動、具體、復雜而又變動不居的生活世界中的實際運作狀況，從而為應然的規(guī)范與實然的社會生活之間的溝通與契合提供知識上的可能性。不幸的是，這種取向的理論資源在法學內部是極為匱乏的。正是出于這種關注，本文力圖探尋出一條理解和闡釋法律解釋實踐的途徑。通過將法律解釋的主體法官納入研究者的視野（在傳統(tǒng)的法律解釋理論中，解釋主體是一個很少有人試圖去開啟的“黑箱”），并進而將法律解釋視為解釋主體在既存制度結構中的有意義的社會行動，從而把法律解釋視為解釋者與解釋規(guī)則之間互動的產物。通過這種努力，“生活世界”中的法律解釋這一主題或可得到觸及和認知。

林中有許多路。這些路多半突然斷絕在人跡不到之處。這些路叫做林中路。

每條路各行其是，但都在同一林中。常?？磥硪粭l路和另一條一樣。然而只不過看來如此而已。

伐木人和管林人認得這些路。他們懂得什么叫走在林中路上。「1

在《真理與方法》中，伽達默爾寫道：“法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體地有效。”「2這句話表明了解釋對于法律的重要性。然而，作為人類最古老學科之一的法學卻未能對解釋的一般理論作出什么貢獻。相反，通過不斷厘定和固防自己的疆界，法學拒絕了其他人文學科和社會科學的重要成果對它的影響。不僅如此，法學家們的努力還使法律儼然成了一個自足的實體，漸漸割斷了它在生活世界中的根基。哲學闡釋學、文學批評理論和詮釋社會學等學科已使人們對解釋的理解變得異常深入，而法律解釋理論卻還固守著自古羅馬以來就一直雷打不動的教條。本文不欲提出新的解釋教條，而想通過借助其它學科的分析工具，將法律解釋置入人們日常經(jīng)驗的世界之中，并指出一種分析視角，以使法律解釋的實踐能夠進入理論分析的框架之中。

一、法律解釋的“法學”理論：反思與批評

今天，我們國家已經(jīng)走上了建設社會主義法治的道路。法律在中國社會中取得了前所未有的尊崇地位。而我們賦予法律以這種地位的方式則是強調法律條文的神圣性。為了擴大法律條文對中國社會生活的覆蓋程度，大量立法成了當然的步驟。相對于歷史上曾經(jīng)有過的無法可依的狀況而言，這無疑是一種巨大的進步。但是，如果我們并不滿足于這種進步，而對法律在中國社會中的知識根據(jù)和社會基礎作一番冷靜的考察和分析，就會發(fā)現(xiàn)：中國社會固有的“本土資源”其實并不能很好地支持用立法來解決社會、經(jīng)濟問題的作法。而我們國家在大量借鑒西方立法技術和法制模式的過程中，也并未對它們在西方社會賴以產生和存續(xù)的知識背景進行認真的思考。

隨手拿起一份我國法院的民事判決書，便會看到這樣一種固定的格式：

原告訴稱：……

被告辯稱：……

本院查明：……

根據(jù)……法……條……款，現(xiàn)判決如下：……

在這樣一種敘述方式背后，潛含的基本預設是：

1.在一個案件中，有兩個各自獨立的領域，即：事實和法律；

2.事實是絕對客觀的，而人類理性把握客觀實在的能力也是足夠的。執(zhí)法者通過遵循特定的程序，采用特定的技術，可以完全地揭示事實真相；

3.法律是一個內部邏輯一致的、指稱和意義顯明的、天衣無縫的實體，它與事實之間有一種一一對應關系；

4.法官所要做的只是確定案件事實，并從法律條文體系中找出與該事實相對應的條文，然后分別以這兩者為大、小前提，從中推出法律結論（判決或裁定）。顯而易見，這是一種嚴格決定論的理論構想。在這樣一種構想中，法律解釋不具有普遍的意義。只有當法官在確定了事實之后，無法找出明顯與之相對應的法條時，解釋的問題才會產生。而且，即便是在這時，我們的“法律解釋”也不是一個發(fā)現(xiàn)和理解“意義”的過程，而只是一個界分權力的過程，也就是說，其關鍵在于確定“誰有權解釋”，而不是“如何解釋”和“解釋什么”。因此，如果嚴格探究起來，這甚至不能算是一個“解釋”的過程，因為解釋的實質就是使“意義”呈現(xiàn)。依此標準，我們的法理學教科書上所稱的“法律解釋”，無論是“立法解釋”、“司法解釋”還是“學理解釋”，都是一種創(chuàng)制或試圖創(chuàng)制新規(guī)則的活動，在這種活動中，法律規(guī)則、或者說人的理性不斷擴大其疆域，將其原先所未及的與法律有關的事實納入其中。

之所以會形成這樣一種狀況，除制度上的原因外，本還有一種知識根據(jù)。這種根據(jù)是在近代法律職業(yè)形成、發(fā)展和自我塑造的長期歷史過程中逐漸形成的。在引進西法和法制現(xiàn)代化的過程中，我們未加反思地接受了這種知識根據(jù)的結果。海德格爾在“藝術作品的起源”一文中寫道：“當然，現(xiàn)在看來，希臘文名稱譯成拉丁文絕非一個無害的過程。不如說，在這種似乎是逐字和忠實的譯文之后隱藏著希臘體驗進入了不同思考方式的翻譯。羅馬思想接受了希臘語詞，卻沒有繼承相應的同源的希臘語詞所說出的體驗，沒有繼承希臘的言語。西方思想的無根性由此翻譯始?！薄?而我們對“法治”的強調，更是在割斷了現(xiàn)代法制之根基的情況下，進行的一種沒有知識支撐的活動。在西方，傳統(tǒng)的嚴格決定論的法律解釋教條依賴于兩個最基本的條件：一是立法至上的民主制度，再就是理性主義的智識背景。而這兩者、特別是后者，與其初始狀態(tài)相比，都已發(fā)生了異常巨大的變化。我們所引為準據(jù)的，基本上還是兩個世紀之前的唯理論。在歐洲，大量立法的時代是在18-19世紀，與民族國家的形成和資本主義的興起同步。“法治”原則的提出意味著以法律的權威來取代君主的權威，它的誕生，與整個人類知識領域中以理性的權威來取代上帝的權威也是同步發(fā)生的。在理想的法治社會中，法律具有“客觀”的至上性：雖然它是由立法者制定的，但它一旦生效，便不再受立法者意志的控制，除非有后來的立法廢除了它；這就象牛頓所描述的上帝和力學定律的關系：上帝只給出“第一推動力”，之后，萬物都服從于萬有引力定律。這個嚴格決定論的框架是建立在理性的全知全能這一假定之上的，對此，拉普拉斯在《概率論》引言中有生動的描述：“讓我們想象有一個精靈，它知道在一定時刻的自然界里一切的作用力和組成這個世界的一切東西的位置；讓我們又假定，這個精靈能夠用數(shù)學分析來處理這些數(shù)據(jù)。由此，它能夠得到這樣的結果：把宇宙中最大物體的運動和最輕的原子的運動都包括在同一個公式里。對于這個精靈來說，沒有不確定的東西，過去和未來都會呈現(xiàn)在它的眼前。”「4直到本世紀初，愛因斯坦雖然以相對論極大地發(fā)展了經(jīng)典物理學，但在嚴格決定論這一點上，他與牛頓還是一致的，這明顯地表現(xiàn)在他與“哥本哈根學派”（量子力學之源）的那場著名論戰(zhàn)中，他曾致信玻爾：“你相信擲股子的上帝，我卻信仰客觀存在的世界中的完備定律和秩序”「5。從元理論的角度看，所謂決定論與非決定論都是相對于一定的解釋世界的理論框架而言，物理學中的決定論，正是建立在對其解釋工具數(shù)學之完備性的信仰之上的，這一點可以從伽理略那句被廣泛引用的明言中得到證明，他說，宇宙這部書，上帝是用數(shù)學語言來寫的。而法治論者對法律的決定論知見，也正是建立在對形式邏輯體系之完備性的信念之上的。人類知識的進步伴隨著人類對自身局限性的認識，也伴隨著對世界之隨機性和解釋理論之不完備性的認識。哥德爾定理的出現(xiàn)是人類心智史上的重大事件之一，正是它給了嚴格決定論以致命的一擊。哥德爾定理是元數(shù)學證明論的最重要成果，它揭示了在有解釋者參與的解釋過程中不可避免的隨機性和不完備性。而在人通過其活動創(chuàng)造和賦予意義的生活世界中，唯理論和嚴格決定論更是站不住腳的，對此，一個多世紀以來的諸多偉大思想家以給出了充分的論證，這里只需舉出他們中很少的幾人：狄爾泰、馬克斯·韋伯、胡塞爾、海德格爾和伽達默爾。

總體知識背景的轉變必然影響到法律解釋者的解釋實踐。但關于法律解釋的法學理論卻仍然停滯不前。一個突出的特點就是法律解釋理論中解釋主體的失蹤，這使得解釋理論成了建立教條和為教條論辯的東西。就算在美國，這個受法律教條論（legaldogmatics）影響最弱的國家，法學內部之解釋理論的教條化都是令人嘆為觀止的。這里試舉當代的較有影響的幾例：

1.在1989年的一篇文章中，紹爾教授向后現(xiàn)代主義哲學思潮對法律理論的沖擊提出了“警告”，他重新舉起“形式主義”的大旗，強調法律語言的確指性，要求按照法律的“字面意思”來解釋法律?！?

2.在其1990年的新著中，伯克法官認為：按照立法原意去解釋法律是唯一符合制度要求的法律解釋方法。他以“民主制度的程序”作為自己這一主張的正當化根據(jù)，即：法律是遵循一定民主程序由立法機關制定出來的，立法者意圖的改變也必須依一定程序進行，而不能由法官任意為之。「7

3.布萊斯特在其1980年的一篇文章中對原意理解作了系統(tǒng)的論述。他分析了“原意論”的兩種形式：“文本論”和“意圖論”，認為這兩者各自都不足以單獨成立，只有將兩者融為一體，透過文本去發(fā)現(xiàn)意圖，通過還原意圖以準確理解文本，方能重構立法者的“原意”。在談及憲法解釋時，他寫道：“解釋者作為歷史學家的任務可以分作三個階段或類別。首先，她必須潛心進入立法者的世界，以試圖理解從他們的視角理解憲法概念和價值。第二步，至少對意圖論者而言，應當確定立法者的解釋意圖以及他們所意向的待解釋條款的涵括范圍。第三，她必須將立法者的概念和意圖譯解給我們的時代，并將之適用到立法者所無法預見的情形?！薄?

通過這幾個例子，我們可以發(fā)現(xiàn)：“法學的”法律解釋理論往往都只描述一種應然的狀態(tài)，而不關心經(jīng)驗中的法律解釋實踐。解釋主體－法官或是被這些理論忽略掉了，或是被強加上某種并非他們自己選擇的使命或取向。因此，它們對真實世界的解釋力是非常弱的。它們指導實踐的意圖非常明顯，提出了許多具體和明確的教條。但是，作為人的法官「9并不會因為某一教條十分明確就去遵照執(zhí)行，他們的選擇受生活世界中具體而微的復雜情境的影響，而并不受制于他人視為“應然”的幾條律令。

已有許多法學家認識到了法學內部解釋理論的蒼白，轉而吸收和借鑒其他學科的成果，從而提出了一些更具解釋力的法律解釋理論。在下文中，我將論及他們中部分人的部分成果。

二、法官與法律解釋：公共選擇「10視角

“公共選擇”理論是西方經(jīng)濟學中一門后起的分支，其規(guī)范形態(tài)是福利經(jīng)濟學中的“社會選擇”理論。它所關注的兩個焦點是：“集體行動”的難題和“偏好匯總”的難題。換成傳統(tǒng)的法學用語來設問，即：追求自我利益的個人如何組成共同體（包括國家）以及國家或其它共同體如何發(fā)現(xiàn)和實現(xiàn)其成員的共同意圖或“公意”。這樣，我們發(fā)現(xiàn)它所關心的問題與古典自然法學和現(xiàn)代憲法理論所研究的主要問題是重合的。但由于研究方法和視角的不同，它所給出的回答是迥然不同的。可以說，它對傳統(tǒng)法學的某些領域提出了挑戰(zhàn)。近年來，隨著越來越多的法學家借用公共選擇理論來探討法律問題以及越來越多的研究公共選擇理論的經(jīng)濟學家對傳統(tǒng)法律問題的關注，“法律與公共選擇”已逐漸成為以法學為一方的交叉學科中有較大影響的一支。“方法論上的個人主義”是使公共選擇理論區(qū)別于傳統(tǒng)政治學和法學的主要特征。在公共選擇理論中，個人，無論他是選民、政客還是法官、律師，都是為著自己的利益而行動的理性人。這是一種植根于經(jīng)驗的立場，有別于思辨的或理性主義的視角。在“個人主義：真與偽”這篇著名的論文中，哈耶克曾對洛克、曼德維爾、休謨、弗格森、亞當·斯密、伯克這一知識傳統(tǒng)中的“真正的個人主義”和以笛卡爾、盧梭為代表的“偽個人主義”作了嚴格的區(qū)分「11。前者所稱的理性是指個人知道自己所欲，并能通過自己的行動達其所欲，社會和國家無法代替?zhèn)€人選擇他的欲求和達到這種欲求的手段，可以說，這是一種源自個體經(jīng)驗的理性；而在后者那里，理性是指一種超越于個人經(jīng)驗之上的普遍法則，是人所共之的，這便意味著國家和社會能夠根據(jù)理性法則來建構出一套完善的制度，而個人必須無條件地遵循這些制度。顯而易見，公共選擇理論在知識譜系上歸屬于前一種傳統(tǒng)。布坎南是這樣來理解個人主義方法的：“作為一種分析方法的個人主義有一個簡單的要求：所有的理論，所有的分析最終都被消解為個人作為決策者時所面臨的考慮。”「12布坎南把“方法論上的個人主義”與“理性選擇”作為憲法經(jīng)濟學（公共選擇理論）的兩個硬核。后者是以前者為條件的。所謂理性選擇，在布坎南那里，就是指：“自治的個人被假定為能夠以充分排序的方式從多種可選對象中作出選擇，以使其可觀察到的行為體現(xiàn)出理性。在憲法經(jīng)濟學中，理性選擇的能力被擴展到包括通過個人或集體行動選擇約束條件的能力，在這些約束條件下，后繼的選擇得以發(fā)生?！薄?3這兩個“硬核”對法律解釋理論的意義都是十分巨大的。通過前者，我們可以將解釋的主體－法官和其他解釋者拉入研究視野。而后者則使我們能夠想到：不僅具體的法律解釋本身，而且包括法律解釋的規(guī)則，都是解釋者在一定約束條件下的理性選擇的結果。

與傳統(tǒng)的法律解釋研究不同，公共選擇理論將研究重點放在解釋者本身之上，并關注解釋者對解釋對象的參與。這種研究再一次向我們證明，正象我們從哥德爾定理和哲學闡釋學中學到的那樣，對法律的解釋也以一定方式表現(xiàn)為構成法律的一部分，從而使解釋者陷入自我相關的狀態(tài)。傳統(tǒng)的觀點認為：法官在對法律作出解釋時，必須作為一個摒棄自身主觀因素的中立者，以準確地“發(fā)現(xiàn)”立法者的真實意圖，從而“客觀”地解釋法律。而當我們把解釋法律者和法律本身作為一個整體來考察時，卻發(fā)現(xiàn)解釋者不能對這個包括自身在內的整體作完整地把握，其原因也正在于解釋者對法律的參與，對法律的解釋映射在法律之中，直接構成法律的一部分。正象費內中和溫蓋斯特所指出的那樣：“雖然法院并不造法，但在法院對其接受到的成文規(guī)定作出解釋之前，并不存在現(xiàn)實的法律。”「14根據(jù)常識，我們都可以看出傳統(tǒng)法律解釋理論對現(xiàn)實的背離：我們接觸過一些法官，知道他們也是有血有肉的人，對白紙黑字的法律條文和現(xiàn)實制度的約束，他們往往會采取對策性的處理而不是順從地探尋“立法者的意圖”或簡單地照字面解釋。在一次討論會上，一位誠實的法官提到，面對僵死的法律條文，法官們，無論是出于正義的目的還是出于私利，往往會通過裁剪事實來“制作”案子，使之表面上看來符合法律。這使我們認識到，離開法律解釋的主體法官來抽象地談論法律解釋問題是缺乏現(xiàn)實意義的。作為理性的個人，法官會根據(jù)自己所受的約束條件來選擇自己的行為方式。他們不僅能夠選擇一定解釋規(guī)則下的解釋方案，而且能對解釋規(guī)則本身作出選擇：即使無法選擇更改解釋規(guī)則，也能選擇規(guī)避這些規(guī)則。

法官的作用和它對法律作出解釋的規(guī)則取決于司法活動取得正當性的模式。如果一個“司法領域”中強調“形式正當性”，即規(guī)定非由選舉產生的法官不能行使任何自由裁量權，而只能實施代表多數(shù)人的立法者的意圖，則法官只能采取“考古學的方法”來解釋法律，即發(fā)掘和實施立法者創(chuàng)制法律時的原意。如果它要求“共識正當性”，即以共同體中一般成員所理解的法律條文的意思為法律條文應有的含義，則法官會采取“平意方法”來解釋法律，也就是：不去管立法者在法律條文中想表達什么意思，而按照同一語言共同體中普通一員用同樣的語詞所可能表達的意思來解釋法律。如果它追求“功能正當性”，即要求獲得公正或好的結果，則法官可以采用“自由探尋方法”，而不必拘泥于法律條文或立法史。第一種方法多為正式立法所要求，第二種方法為霍姆斯法官所提倡，在學術界和司法界都有較大影響，最后一種方法則為持實用主義立場的法官所喜用?！?5公共選擇文獻中關于法律解釋的論述主要是從批評立法意圖說入手，并提供一種并不試圖包攬一切的解釋角度。

a.安東寧·斯卡利亞大法官和弗蘭克·伊斯特布魯克法官站在“平意方法”的立場上對“立法者意圖”論的批評「16：

首先，他們認為立法者意圖是無法確定的，這不僅因為立法者意圖本身不明確，也是因為由制度決定的法官的處境和技術不利于去探尋和發(fā)現(xiàn)立法者意圖；

其次，即使能夠辨明立法者意圖，它也不具有解釋效力。兩位法官區(qū)分了成文法語詞和未形成文字的（因而是沒有法律效力）的立法意圖。他們認為，在一個法治國家中，法律應當以成文法語詞的客觀意義而不是未頒布的立法者意圖為基準。他們認為，在美國，成文法解釋應根據(jù)法律語詞對普通英語讀者的意義來作出。

斯卡利亞伊斯特布魯克論式是比較脆弱的。其弱點在于假定成文法在進入法律解釋過程之前就有一種“客觀的”含義。這樣，一旦碰到語義含糊的法律條文，這種論式就崩潰了：法官們不知道法律“客觀地”要求怎么做。正如波斯納所言：“我們無法逃避解釋?！苯忉屩畢^(qū)別于“發(fā)現(xiàn)”，就在于它必然將解釋者的主觀性投入解釋對象中。

b.謝普瑟教授對“立法者意圖”論式本身的內在邏輯矛盾的揭示「17：

哈佛大學政府系的謝普瑟教授在1992年的一篇文章中指出：立法意圖是一種沒有任何意義的“矛盾修飾法”（oxymoron）。他寫到：“立法意圖是一個內在不一致的、自相矛盾的概念。對它的宣稱或是陷入一種神話（一個盧梭式的偉大立法者的神話）、或是犯下一個錯誤（將集體擬人化的錯誤）。無論在何種情況下，它作為法律解釋的基礎都是很不牢靠的?！庇捎诹⒎ㄕ呤窃S多人，他們受不同利益的驅動并在不同壓力集團的影響之下，他們并沒有一種一致的立法意圖。謝普瑟指出，法律解釋更類似于對不完全契約的解釋。契約反應著當事人之間的動態(tài)關系，在訂立契約之初，當事人無法對其后將會影響其相互關系的所有情況作出完全的預測。法律也是這樣。因此，法官在解釋法律時因注重于發(fā)現(xiàn)法律的動態(tài)結構，并根據(jù)具體情境，作出“填補空白式”的解釋。這種觀點代表著典型的公共選擇視角。

c.“實證政治理論”（PositivePoliticalTheory）的法律解釋研究「18：

斯坦福大學的費內中和溫蓋斯特兩位教授從“實證政治學”的角度提出了一種獨特的法律解釋理論。他們反對把法院視為獨立于政治過程之外、并對案件給出“最后說法”的機構。同時，他們也并不贊成將法院視為受利益集團支配的機構。他們認為，司法偏好并不來源于個人私利或實體性的意識形態(tài)，相反，它產生于法院所處的制度性地位及程序導致的價值。法律解釋是司法機構與立法機構交互影響的結果。立法者在制定一部法律時會考慮到法院將如何解釋該法律。而法院在解釋法律時也會考慮到立法機構會有什么反應。在他們看來，法律解釋是一個動態(tài)的過程，在其中，行政機構、立法機構和法院都起著一定作用。

d.“置入整個政治過程的法律解釋”理論「9：

羅德瑞貴茲教授認為，法律解釋不是一項孤立的活動，它是國家的整個政治過程中的一部分，受到其它部分的影響，也影響著其它部分。立法者和政客都知道，法律的最終結果取決于法官所遵循的解釋規(guī)則。因此，解釋規(guī)則的改變將會導致立法行為和政客策略行為的改變。這樣，立法者便會調整法律的內容及其相關的符號，以影響后來的法院解釋。

公共選擇理論憑借其“方法論上的個人主義”立場，得以擺脫模糊的整體性概念，并使解釋者進入研究視野，從而將法律解釋理論引入一個新的境界。但由經(jīng)濟學方法本身的局限所致，這種理論將人簡約為只具有一種向度、即“在約束條件下追求最大化”的動物。這種假設符合經(jīng)濟學研究本身的目的，但卻偏離了社會的現(xiàn)實。在公共選擇導向的法律解釋理論中，有兩種過分簡單化所致的錯誤：其一，是把法律解釋簡單地看成是解釋者在權衡各種約束條件之后的“策略行為”，而忽視了法律解釋的“常規(guī)性”和“規(guī)則取向”；其二，是把法律規(guī)則意義的理解和闡釋過程簡約為利益情勢的計算過程，從而使其真實狀態(tài)被掩蓋。

三、法律解釋的社會構造，或，生活世界中的法律解釋

公共選擇理論研究個人在約束條件下的選擇、以及這種選擇如何導向一種集體行動。它以“有約束的效用最大化”取代了人的行動的意義，以實現(xiàn)其行為主義的實證研究目的，從而為自己對社會現(xiàn)實的關涉劃定了一個界限。在經(jīng)驗世界中，法律的解釋者在其解釋活動中注入的意義是十分紛繁復雜的，需要選擇一種能夠涵蓋這種意義、并且為其豐富性留下足夠空間的研究路徑。在韋伯的“解釋性社會學”中，我們可以找到這樣一種路徑。

在韋伯那里，社會學被定義為一門“旨在對社會行動作解釋性的理解、并從而對其過程和結果給出因果性說明”的科學。與條件反射式的行為相比，“社會行動”有兩重特殊含義：首先，它被行動主體賦予了主觀意義，這種意義可能是公開的，也可能是隱秘的，有時還表現(xiàn)為不作為或默認；其次，行動具有社會性，也就是說，行動的主觀意義涉及到他人，行動的過程受這種關系的導引。「20這樣一種分析框架至少提供了如下的可能性：首先，它蘊含方法論的個人主義。實際上，方法論上的個人主義也正是韋伯本人的立場，他對社會秩序和傳統(tǒng)等“共相”以及行會、官僚機構、社團等社會組織的關注無礙于他將最后的分析單元落實為個人的行動，雖然就其“意義取向”而言，這種行動必定是社會的；其次，它使行動者的主觀意義有可能完整地進入研究者的視野，而又無損于分析和解釋的力度；第三，韋伯的社會行動概念強調行動之主觀意義的社會導向，即對他人行為的關涉，這為研究社會中的個人行動、以及這種行動如何導致了規(guī)則和秩序提供了可能性。這樣，如果我們把法律解釋放到這種分析框架中，就有可能對之有更深入的理解，并給出更少主觀建構色彩的闡釋。

在其研究中，韋伯使社會行動者的主體性得到了強調。他讓我們看到：法律是由人、并且為人制定的，因此，其效力并非來自于強制，而是來自于人們對其正當性的認可。由立法者明確頒布的法律在人類生活世界的規(guī)范體系中不僅是一種最后出現(xiàn)的形式，而且，無論是就其效力還是效力所及而言，都并非一種最重要的形式。社會生活的秩序并不是法律強加的、也不是法律能夠強加的。如果承認上述觀點，我們便可推出：法官（或其他法律解釋者）并非機械地按照法律自身的邏輯去解釋和適用之，相反，他們在“解釋法律”這種社會行動中注入了自己的意義。在解釋法律時，他們不是簡單地遵守著既定的解釋規(guī)則，而是依著進入其主觀意義領域的多種因素，其中既包括利益權衡，也包括宗教信仰、個人情感、對自己所屬特定社會群體的認同、道德、傳統(tǒng)、教育背景等等。在韋伯自己的研究已達到的限度內，至少就包含著這樣一些可能的對法律解釋的理論構想：

1.韋伯從社會行動的意義關聯(lián)出發(fā)，總結出了社會行動的四種基本意義取向：工具合理性的取向，即：行動是為了達到某種目的，為此，行動者根據(jù)自己對環(huán)境中的客體和其他人的行為所作的預期來選擇和調整行動的方式和手段；價值合理性的取向，即：行動者之所以進行某種特定的行動，是因為相信該行動具有某些倫理的、審美的、宗教的或其它方面的價值，而不是為了這些價值之外的其它目的；情感式的取向，即：行動由行動者的特定情感或感觸狀態(tài)決定；傳統(tǒng)性的取向，即：行動由根深蒂固的習慣決定。「21韋伯并沒有號稱這四種類型涵蓋了所有的行動取向，他為其理論留下了充分的發(fā)展空間。這種分類的重要意義在于：它使我們看到了行動意義的多樣性，并且能夠對這些意義進行理論上的探究。以此來分析法律解釋者的解釋活動，便可以揭示其中所關注的意義。在這些意義中，對利益的權衡和“最大化”的取向只占很少一部分，它只是工具合理性中的一種。通過解釋活動，解釋者把其主觀意義賦予解釋對象－法規(guī)，使這種意義成為實際發(fā)生作用的法律的一部分。

2.韋伯通過其研究發(fā)現(xiàn)：人們的社會行動常趨向于某些具有“實際恒常性”的規(guī)范，它們包括“習俗”、“習慣”、“常規(guī)”和“法律”。這些社會規(guī)范之間的界限是流動的，它們可能同時并存，共同發(fā)揮著效力，我們很難區(qū)分是它們中的哪一種導致了某種特定的秩序。在社會生活中，人們常通過認可某種秩序之正當性（legitimacy）的方式來使之確定下來。人們通過傳統(tǒng)、情感、價值合理性的信念以及立法來確立一種社會秩序的正當性。「22反過來，“一種秩序的正當性可能由兩種主要的方式來保障：一、這種保障可能是純粹主觀的，包括：1.情感的：導源于感情沉迷；或2.價值合理的：取決于對秩序作為某種倫理、審美的或其它類型的終極價值之體現(xiàn)所具有的絕對有效性的信念；或3.宗教的：取決于對遵守秩序而獲救贖的信念。二、此外，一種秩序的正當性可能還（或僅僅）由對特定外在后果的預期、即由利益情勢所保障。”「23在這里，我們似乎發(fā)現(xiàn)了一種循環(huán)論證：人們遵循某種他們自己賦予其正當性的規(guī)范，遵循的理由、賦予正當性的方式甚至正當性的保障方式都是人們的一些主觀意義取向。其實，這正是韋伯的精髓所在。他向我們表明：社會規(guī)范是人們通過其行動創(chuàng)立出來的，體現(xiàn)著人們的主觀意義，正因如此，對它的遵循和保障是與人們的主觀意義一致的。而且，在歷史性的社會生活中，規(guī)范和秩序的產生雖然是個人行動的結果，但卻并非每一個人行動之結果的簡單加總，而是一個社會中所有個人行動的共同結果，因此，對于某一具體個人而言，它具有一種不受其主觀因素任意左右的“客觀性”。以此觀照法律解釋，我們可以看到：（1）。法律解釋的恒常性或秩序不是僅僅靠解釋規(guī)則和制度來創(chuàng)造和維持的，它們是一個有歷史的社會中所有法律法律解釋者的行動所導致的，因此，它們也永遠沒有一個終結的狀態(tài)，而是永遠變化著的；（2）。法律解釋的正當性可以是由明確的法律規(guī)則來確認的，但卻并非必定如此，還有傳統(tǒng)等其它確認方式的存在；（3）。雖然法律解釋是一個解釋者將其主觀意義賦予法律文本的過程，但這一過程卻并不是任意的，它受制于已經(jīng)獲得正當性的解釋秩序。雖然每一個解釋者個人都參與了這種秩序的創(chuàng)制，但創(chuàng)制的結果卻并非個人所能左右。

3.韋伯在對社會組織的研究中，揭示了一個共同體訂立頒布的秩序（enactedorder）的兩種方式，即：（1）。自愿協(xié)議，和（2）。強加與服從。這也同樣可見于解釋共同體中。在法律解釋的職業(yè)共同體內，規(guī)范和秩序可能形成與所有解釋者的共識，也可能由內部或外在的權威強加。

韋伯的研究路徑使我們能夠看到法律解釋所蘊含的主觀意義之生成過程，使解釋者出現(xiàn)在理論場景的前臺。但這種研究是個人中心的，它只關注于個人的行動，盡管這種行動關涉于他人和社會，并趨向于某種秩序。韋伯把所有決定個人的社會行動的外部條件都內化于人的主觀意義之中，這支持和強化了康德的立場，即宣明人的主體性（subjectivity），強調“人是目的，而不是手段”。在韋伯的視野內，我們看到的還是主體對客體、解釋者對解釋對象的關系。而一旦我們將胡塞爾、舒茨和哈貝馬斯等人對“互為主體性”（intersubjectivity）的揭示和闡發(fā)引入，理論視野又會大大拓展。

在胡塞爾那里，互為主體性的問題首先是作為哲學本體論和認識論的范疇而被提出的，它意味著主體與主體之間的相互性，有別于主、客體對立范式的關涉維度。它是“生活世界”的主題?！吧钍澜纭薄ⅰ俺ＷR世界”、“日常生活的世界”以及“日常世界”都是人在胡塞爾所稱的“自然態(tài)度”（naturalattitude）中經(jīng)驗到的互為主體的世界。用胡塞爾本人的話來說：“生活世界是一個始終在先被給予的、始終在先存在著的有效世界，但這種有效不是出于某個意圖、某個課題，不是根據(jù)某個普遍的目的。每個目的都以生活世界為前提，就連那種企圖在科學真實性中認識生活世界的普遍目的也以生活世界為前提。”「24如果將法律解釋置入這樣的世界、而不是法律科學的世界「25中來研究，就會看到許多原先被遮蔽的實景。

舒茨和哈貝馬斯從不同的方面為我們理解“互為主體世界”中的法律解釋提供了理論框架。舒茨承繼韋伯的學統(tǒng)，又借助胡塞爾現(xiàn)象學的哲學反思，豐富了社會行動的理論。他關注在互為主體的世界中，社會行動的意義如何形成以及如何為社會中的多個行動者所共享。在論述生活世界中行動者主觀意義的生成過程時，舒茨揭示出了這樣幾個因素：“傳記情境”（biographicalsituation），即：行動者由其經(jīng)歷所造成的在社會基體中的特定位置：“既有的知識存儲”（stockofknowledgeathand），即：個人因其在社會中所處的不同位置而對常識世界所作的不同類型化；社會基體的坐標（co-ordinatesofthesocialmatrix），即：個人從自身的情境出發(fā)對社會基體所作的排序和界分。他還借助自我的“在此”（here）和在彼（there）、“他我”（alterego）、前人（predecessors）、同代人（contemporaries）、同伴（consociates）以及后人（successor）等概念闡發(fā)了主體間經(jīng)驗和知識的共享性和可交流性?！?6哈貝馬斯則對生活世界中主體間通過交往行動而形成共享價值和知識的過程給出了解釋。在其新著中，他提出了一種“民主和法律的話語理論”（adiscoursetheoryoflawanddemocracy），這種理論使我們看到：雖然法律條文自其頒布之日起就成了一種固定不變的東西，直至后來的條文將其否定。但社會中的法律秩序和法律所導致的社會構造卻不是與此同步的。法律和民主結構是在人們的交往行動中逐漸形成和演進的?！?7所謂交往行動，其實就是社會行動的另一種表述，不過，這種表述更為強調社會行動者之間的理解和溝通，強調社會成員對社會規(guī)范的一致性（或共識性）闡釋。交往和共識的可能性來自于人們長期共同生活的經(jīng)驗累積，來自于傳統(tǒng)和共享的知識。

將法律解釋置于舒茨和哈貝馬斯的分析框架中，我們就不會陷入對解釋者法律文本這種二元關系的過分關注中，而注意到相關行動者的交往行為。法律解釋者因其出身、教育背景等方面的差異而在社會母體中處于不同的位置，但正是相同的社會母體使它們對法律的解釋具有可交流性。在生活世界中，法律因為被解釋而變得實際有效，這種解釋是由社會建構出來的，這樣說有兩個含義：首先，法律解釋的主體是社會中的行動者，他們分享著社會中許多共同的東西，如知識、傳統(tǒng)等；其次，法律解釋是不同社會行動者的對話場域之一，法律的實際意義和最終形式產生于帶有不同價值信念、知識結構及其它特殊主觀獨特性的解釋者在這一場域中的交流過程中。

至此，我們發(fā)現(xiàn)有兩種最基本的“法律解釋”模式：一種可以稱為“法律開示”模式（discoveryoflaw），即把法律視為既存的、不容違背的“客觀”規(guī)則，解釋者只能盡力去發(fā)現(xiàn)其真實含義，并將之揭示出來，適用于具體案件；另一種是“法律闡釋”模式（interpretationoflaw），法律條文只提供了一種供解釋者在其中進行解釋行動的結構，法律的含義最終取決于解釋行動者與結構之間的互動以及解釋者之間的交流與共識。前一種模式基本上是一種事后證明（justification）的方～式，它使解釋者法官得以擺脫創(chuàng)造法律的嫌疑，而將立法者制定的法律擺在至上的位置。而后一種模式則是一種更貼近于司法實踐的模式，因為法律來源于生活，并作用于生活?！胺申U釋”模式并不是要將法律導向不確定，恰恰相反，通過強調法律“共識性”，強調法律是在人們的交往過程中形成的一般規(guī)范，它與法治原則達到了真正的契合。在這種模式中，法律的確定性和可預見性不是通過刻板地遵循法律條文來實現(xiàn)的，而是通過法律的正當程序來保障的。在缺乏法治傳統(tǒng)的我國，要使法律不只是停留在紙面上，而在人們的日常生活中真正發(fā)揮作用，便需要建立一種解釋和適用法律的正當程序，使法律最終能夠與人民生活的一般規(guī)范相融合。

「注釋

「1Heidegger（1935-46），Martin：Holzweges，扉頁。轉引自：陳嘉映（1995），《海德格爾哲學概論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店。第25-26頁。

「2Gadamer，Hans-Georg：TruthandMethod，NewYork：CrossRoads，2d.reved.，1984.p.275.

「3海德格爾：《詩·語言·思》，彭富春譯，北京：文化藝術出版社1991年版。第26頁。

「4轉引自：弗蘭克，《科學的哲學》，許良英譯，上海人民出版社1985年版。第282頁。

「5愛因斯坦文集》，第一卷，許良英、范岱年等譯，商務印書館1982年版。第415頁。

「6Schauer（1989），F(xiàn)rederick：“Formalism”，YaleLawJournal，vol.97（1989），pp.509ff.

「7Bork（1990），Robert：TheTemptingofAmerica：ThePoliticalSeductionoftheLaw，NewYork：TheFreePress.

「8Brest（1980），Paul：“TheMisconceivedQuestfortheOriginalUnderstanding”，BostonUniversityLawReview，Vol.60，pp.204ff.

「9早在1931年，美國法律現(xiàn)實主義運動的主將JeromeFrank就寫了一篇題為“法官是人嗎？”的論文，以批評法律理論中忽視法官作為人所具有之豐富性的狀況。參見：Frank（1931），Jerome：“AreJudgesHuman？”，80UniversityofPennsylvaniaLawReview17.

「10“公共選擇可以定義為對非市場決策的經(jīng)濟學研究，或者簡單地說，是將經(jīng)濟學應用于政治科學。”（〖美〗丹尼斯·繆勒，《公共選擇》，王誠譯，北京：商務印書館1992年版。p.5.）經(jīng)濟學是研究選擇（choice）和交易（exchange）的科學。在傳統(tǒng)的經(jīng)濟學家那里，選擇是由于資源的稀缺，如果資源永無匱乏，就無需作出選擇。同樣，交換也是對稀缺資源的重新配置。這樣，政治和法律自然就不在他們的考慮范圍之中。而“公共選擇”經(jīng)濟學家們出于對現(xiàn)實的一貫關注，發(fā)現(xiàn)真實世界遠不是如此簡單，如此簡約的理論是缺乏解釋力的。首先，人類社會中除了存在交換關系外，還有包括權力關系在內的各種復雜的關系，所有這些關系都交織在一起，互相滲透和影響著；其次，市場并不是唯一的組織形式，它甚至不是最重要的組織形式，為了自身的利益，人類需要并有了國家和法律。除個人選擇外，人類還需要集體選擇和集體行動。最后，人的選擇受到各種條件的約束，這些約束條件包括自然、歷史、過去選擇的結果、他人、法律與制度安排乃至習慣與傳統(tǒng)；除了在約束條件下進行選擇外，人還可以對約束條件本身進行選擇。公共選擇所研究的，就是一定約束條件（政治和法律）下的個人和集體選擇，以及對這些約束條件的個人和集體選擇。

「11參見：〖奧〗哈耶克，“個人主義：真與偽”，《個人主義與經(jīng)濟秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟學院出版社1991年版，pp.1-31.

「12Buchanan（1962），JamesM.：“MarginalNotesonReadingPoliticalPhilosophy”，inBuchananTullock（1962），TheCalculusofConsent，AnnArbor：UniversityofMichiganPress.p.315.

「13Buchanan（1990），JamesM.：“TheDomainofConstitutionalEconomics”，ConstitutionalPoliticalEconomy，1（1），p.14.

「14Ferejohn，JohnA.，andWeingast，BarryR.（1992）：“APositiveTheoryofStatutoryInterpretation”，InternationalReviewofLawandEconomics，12：263-279，263.

「15參見：Eskridge（1987），WilliamN.：“DynamicStatutoryInterpretation.”UniversityofPennsylvaniaLawReview135：1479-1556；

—（1988）：“PoliticswithoutRomance：InplicationsofPublicChoiceTheoryforStatutoryInterpretation.”VirginiaLawreview74：275-338；

Ferejohn，JohnA.，andWeingast，BarryR.（1992）：“APositiveTheoryofStatutoryInterpretation”，InternationalReviewofLawandEconomics，12：263-279；

〖美〗波斯納（1990），《法理學問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社1994年版，第九章。

「16參見：Easterbrook（1988），J.：“TheRoleofOriginalIntentInStatutoryConstruction”，11HarvardJournalofLawandPublicPolicy，59.

「17參見：Shepsle（1992），KennethA.：“CongressIsa‘They，’Notan‘It’：LegislativeIntentasOxymoron”，InternationalReviewofLawandEconomics，12：239-256.

「18參見：Ferejohn，JohnA.，andWeingast，BarryR.（1992），“APositiveTheoryofStatutoryInterpretation”，InternationalReviewofLawandEconomics，12：263-279.

「19參見：Rodriguez（1992），Daniel：“StatutoryInterpretationandPoliticalAdvantage，”InternationalReviewofLawandEconomics，12：217-231.

「20參見：Ma