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文檔簡介
新《廣告法》解讀杭州市市場監(jiān)管局廣告處汪曉敏新《廣告法》解讀杭州市市場監(jiān)管局廣告處一、《廣告法》的修訂二、《廣告法》的十大變化三、新《廣告法》的嚴厲之處四、新舊《廣告法》銜接新《廣告法》解讀一、《廣告法》的修訂新《廣告法》解讀1、我國舊《廣告法》是1994年10月27日公布,1995年2月1日正式實行。在規(guī)范廣告經(jīng)營行為,維護廣告市場,保護消費者權(quán)益,促進廣告業(yè)發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,廣告業(yè)經(jīng)營環(huán)境發(fā)生了巨大變化,廣告監(jiān)管工作也面臨許多新問題、新情況,有必要適時修改這部法律??偩终{(diào)研論證和起草送審稿階段(2004年-2009年)
國務(wù)院法制辦審查修改完善階段(2009年-2014年)
全國人大常委會審議階段
(2014年6月-2015年4月)一、《廣告法》修訂1、我國舊《廣告法》是1994年10月27日公布,1995年2、新《廣告法》2015年4月24日全國人大常委會通過,9月1日正式實施。新法將在新的發(fā)展時期,更好地規(guī)范廣告市場秩序,加強廣告市場監(jiān)管,促進廣告業(yè)持續(xù)健康發(fā)展,保護消費者權(quán)益,提升執(zhí)法力度,發(fā)揮更為有效的作用?!稄V告法》的修訂,也體現(xiàn)了全面深化改革,切實調(diào)整政府職能,加強市場監(jiān)管的要求。貫徹實施新《廣告法》是完善現(xiàn)行廣告法律制度、全面推進依法治國的內(nèi)在要求。貫徹實施新《廣告法》是維護公平市場秩序、推進社會誠信體系建設(shè)的重要抓手。貫徹實施新《廣告法》是保護消費者合法權(quán)益、營造安全放心消費環(huán)境的迫切需要。一、《廣告法》修訂2、新《廣告法》2015年4月24日全國人大常委會通過,9月新《廣告法》從原法49條增加到75條,新增33條,刪除3條,修改37條,原文僅保留8條,修改幅度較大,涉及面廣,內(nèi)涵豐富。
第一章準則——準則
第二章廣告準則——改為“廣告內(nèi)容準則”
第三章廣告活動——改為“廣告行為規(guī)范”
第四章廣告審查——改為“廣告監(jiān)督管理”
第五章法律責任和第六章附則一、《廣告法》修訂新《廣告法》從原法49條增加到75條,新增33條,刪除3條,一是充實細化廣告內(nèi)容準則?,F(xiàn)行法僅規(guī)定了藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、煙草和食品、酒、化妝品等4類7種商品的廣告準則。新法則規(guī)定了藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)療、保健食品、農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑、煙草、酒類、教育、培訓、招商等有投資回報預(yù)期的商品或者服務(wù)、房地產(chǎn)、農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖等9類19種事關(guān)群眾身體健康和財產(chǎn)安全且違法廣告發(fā)生率高的重要商品和服務(wù)的廣告內(nèi)容準則。二、《廣告法》的十大變化一是充實細化廣告內(nèi)容準則。二、《廣告法》的十大變化一是充實細化廣告內(nèi)容準則。二、《廣告法》的十大變化一是充實細化廣告內(nèi)容準則。二、《廣告法》的十大變化一是充實細化廣告內(nèi)容準則。二、《廣告法》的十大變化一是充實細化廣告內(nèi)容準則。二、《廣告法》的十大變化二是明確虛假廣告的定義和典型形態(tài)。虛假廣告的構(gòu)成要件:
廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的,構(gòu)成虛假廣告。(新《廣告法》第二十八條第一款)虛假廣告的典型情形(新《廣告法》第二十八條第二款)
(一)商品或者服務(wù)不存在的;
(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質(zhì)性影響的;
(三)使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;
(四)虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的;
(五)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。二、《廣告法》的十大變化二是明確虛假廣告的定義和典型形態(tài)。二、《廣告法》的十大變化二是明確虛假廣告的定義和典型形態(tài)。二、《廣告法》的十大變化二是明確虛假廣告的定義和典型形態(tài)。二、《廣告法》的十大變化二是明確虛假廣告的定義和典型形態(tài)。二、《廣告法》的十大變化“使用佳潔士雙效炫白牙膏,只需一天,牙齒真的白了”(代言人:小S—徐熙娣)二是明確虛假廣告的定義和典型形態(tài)。二、《廣告法》的十大變化“三是新增廣告代言人的法律義務(wù)和責任的規(guī)定。二、《廣告法》的十大變化三是新增廣告代言人的法律義務(wù)和責任的規(guī)定。二、《廣告法》的十三是新增廣告代言人的法律義務(wù)和責任的規(guī)定。二、《廣告法》的十大變化三是新增廣告代言人的法律義務(wù)和責任的規(guī)定。二、《廣告法》的十三是新增廣告代言人的法律義務(wù)和責任的規(guī)定。廣告代言人的定義
廣告主以外的,在廣告中以自己的名義或者形象對商品或服務(wù)作推薦或證明的主體。
以自己的名義或者形象:廣告代言人的人格特征的商業(yè)應(yīng)用
隱性擔保功能
與廣告表演存在實質(zhì)性區(qū)別廣告代言人的義務(wù)1、不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)代言。(第三十八條第一款)2、不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。(第三十三條第二款)3、因虛假廣告受到行政處罰未滿三年的,不得從事廣告代言。(第三十八條第二款)4、不得為醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品等四類廣告代言。(第十六條、第十八條)
二、《廣告法》的十大變化三是新增廣告代言人的法律義務(wù)和責任的規(guī)定。二、《廣告法》的十三是新增廣告代言人的法律義務(wù)和責任的規(guī)定。廣告代言人的法律責任
廣告代言人違法推薦或者證明應(yīng)當承擔相應(yīng)的行政責任和民事責任:1、行政責任:沒收違法所得,并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款
2、民事連帶責任:在關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告中代言的,無過錯民事連帶責任。其他的虛假廣告中代言的,過錯連帶責任(明知或者應(yīng)知)二、《廣告法》的十大變化三是新增廣告代言人的法律義務(wù)和責任的規(guī)定。二、《廣告法》的十四是嚴控煙草廣告發(fā)布。進一步加大煙草廣告管控力度1、增加了禁止發(fā)布煙草廣告的媒介和場所。
目前可以發(fā)布煙草廣告的方式:售點廣告
煙草生產(chǎn)企業(yè)可以在銷售渠道內(nèi)向煙草零售企業(yè)宣傳煙草產(chǎn)品。2、增加了禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告的規(guī)定。
3、禁止變相發(fā)布煙草廣告。禁止利用其他商業(yè)廣告、公益廣告或者在煙草制品生產(chǎn)者或者銷售者發(fā)布的遷址、更名、招聘等啟事中,宣傳或者含有煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。煙草廣告是禁止發(fā)布還是加強管控問題
《煙草控制框架公約》第13條“煙草廣告、促銷和贊助”規(guī)定:每一締約方應(yīng)根據(jù)其憲法或憲法原則廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助。
對“廣泛禁止”的理解:全面禁止還是嚴格禁止二、《廣告法》的十大變化四是嚴控煙草廣告發(fā)布。二、《廣告法》的十大變化五是新增關(guān)于未成年人廣告管理的規(guī)定。
未成年人就是未滿法定成年年齡的人,一般是指不滿十八周歲的公民。其中,十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人,可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人,由他的法定代理人代理民事活動。
不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人(第三十八條第二款);
不得在中小學校、幼兒園內(nèi)開展廣告活動,不得利用中小學生和幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等發(fā)布或者變相發(fā)布商業(yè)廣告(第三十九條);
在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告,以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告。
針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務(wù)的廣告不得含有下列內(nèi)容:
(一)勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務(wù);
(二)可能引發(fā)其模仿不安全行為。(第四十條)二、《廣告法》的十大變化五是新增關(guān)于未成年人廣告管理的規(guī)定。二、《廣告法》的十大變化六是新增關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定?;ヂ?lián)網(wǎng)廣告的發(fā)展情況
近年來,我國互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展迅猛。從艾瑞、索福瑞(CTR)統(tǒng)計數(shù)據(jù)看,去年我國互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營額約為1200—1500億元人民幣,已經(jīng)達到或者超過了電視廣告1278.5億元人民幣的規(guī)模。另據(jù)中國廣告協(xié)會互動網(wǎng)絡(luò)分會的數(shù)據(jù),去年我國互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營額為969億元人民幣,比上年增長51.7%,增速高于2013年的45.85%。禁止“不請自來”的廣告(騷擾式推送),保護受眾生活安寧權(quán)。
新法第四十三條規(guī)定:“任何單位或者個人未經(jīng)當事人同意或者請求,不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的,應(yīng)當明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式,并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。”
新法第四十五條規(guī)定:“公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的,應(yīng)當予以制止。
這主要是考慮到營業(yè)場所或者公共場所的經(jīng)營管理者和電信運營商、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商是廣告活動的相關(guān)人,對利用其場所或者信息傳輸平臺進行的廣告違法活動相對了解,而且有一定的制止違法發(fā)布的能力、技術(shù)和手段。二、《廣告法》的十大變化六是新增關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定。二、《廣告法》的十大變化六是新增關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定。制定《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》
《廣告法》第四十四條第一款明確規(guī)定:該法各項規(guī)定都適用于互聯(lián)網(wǎng)廣告。這基本明確了互聯(lián)網(wǎng)廣告活動的法律框架和基本原則,明確了互聯(lián)網(wǎng)廣告的內(nèi)容準則,為互聯(lián)網(wǎng)廣告活動各方主體的權(quán)利、義務(wù)、責任提供了法律基礎(chǔ)??偩终谛聫V告法的相關(guān)規(guī)定為依據(jù),制定《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》。二、《廣告法》的十大變化六是新增關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定。二、《廣告法》的十大變化七是強化了對大眾傳播媒介廣告發(fā)布行為的監(jiān)管力度。
廣播、電視、報刊等大眾傳播媒介是廣告發(fā)布的重要渠道,新法對其廣告發(fā)布活動進一步加強了管理。如新增規(guī)定電臺、電視臺發(fā)布廣告應(yīng)當遵守有關(guān)時長、方式的規(guī)定,廣告時長要作出明顯提示。大眾傳播媒介不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)藥類廣告,要顯著標明“廣告”字樣以示與非廣告信息的區(qū)別。廣播、電視、報刊發(fā)布違法廣告的,該媒體的主管人員與直接責任人員將受到處分。二、《廣告法》的十大變化七是強化了對大眾傳播媒介廣告發(fā)布行為的監(jiān)管力度。二、《廣告法八是增加公益廣告,擴大廣告法調(diào)整范圍。非商業(yè)廣告參照廣告法執(zhí)行。增加公益廣告的規(guī)定。1、國家鼓勵支持開展公益廣告活動2、大眾傳播媒介有義務(wù)發(fā)布公益廣告3、國務(wù)院工商行政管理部門會同有關(guān)部門制定公益廣告的管理辦法制定《公益廣告促進和管理暫行辦法》1、發(fā)布部門:工商總局會同新聞出版廣電、工業(yè)和信息化、網(wǎng)信辦、交通運輸管理、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)等部門聯(lián)合發(fā)布。2、立法進程:
目前正在審查中。明確了公益廣告的概念
公益廣告,是指促進社會主義核心價值體系建設(shè),傳播先進文化,樹立正風正氣,倡導(dǎo)良好道德風尚,維護國家和社會公共利益的非營利性廣告。旨在培育和踐行社會主義核心價值觀、規(guī)范道德行為、弘揚優(yōu)良傳統(tǒng)、保護生態(tài)環(huán)境、節(jié)約能源資源、宣傳法律法規(guī)、維護人民健康安全等方面內(nèi)容發(fā)布的廣告,均屬本辦法所稱的公益廣告。發(fā)布政務(wù)信息、服務(wù)信息等各類公共信息以及專題性宣傳片等不屬于本辦法所稱的公益廣告。二、《廣告法》的十大變化八是增加公益廣告,擴大廣告法調(diào)整范圍。二、《廣告法》的十大變八是增加公益廣告,擴大廣告法調(diào)整范圍。制定了公益廣告的發(fā)布內(nèi)容準則1、價值導(dǎo)向正確;2、符合國家法律規(guī)定和社會主義道德規(guī)范要求;3、體現(xiàn)社會公共利益;4、語言文字規(guī)范;5、藝術(shù)表現(xiàn)得當,文化品位良好。其中,工商部門的職責包括:履行廣告監(jiān)管和指導(dǎo)廣告業(yè)發(fā)展職能,負責公益廣告工作的規(guī)劃和有關(guān)管理工作。該內(nèi)容已與中央文明辦進行了充分的協(xié)商。負責解釋和執(zhí)行公益廣告發(fā)布準則。會同有關(guān)部門建立公益廣告作品庫,提供政府公共服務(wù)。支持、鼓勵、引導(dǎo)單位和個人在企業(yè)名稱中合理融入公益廣告理念。會同有關(guān)部門制定公益廣告規(guī)劃。對公益廣告發(fā)布情況進行監(jiān)測和備案。指導(dǎo)廣告行業(yè)組織將會員單位發(fā)布公益廣告情況納入行業(yè)自律考評。
此外,《辦法》還規(guī)定了廣告活動主體發(fā)布公益廣告的義務(wù),以及促進公益廣告發(fā)展的各項措施。二、《廣告法》的十大變化八是增加公益廣告,擴大廣告法調(diào)整范圍。二、《廣告法》的十大變九是明確和強化工商機關(guān)及有關(guān)部門對廣告市場監(jiān)管的職責職權(quán)。在行政監(jiān)管方面,明確工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關(guān),負責廣告日常監(jiān)督管理和違法廣告查處工作,并且通過賦予廣告監(jiān)管職權(quán)和手段來促進和保障工商行政管理部門的廣告監(jiān)管到位。增加了工商部門履行廣告監(jiān)督管理職責中可以行使的職權(quán)
(一)對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施現(xiàn)場檢查;
(二)詢問涉嫌違法當事人或者其法定代表人、主要負責和其他有關(guān)人員,對有關(guān)單位或者個人進行調(diào)查;
(三)要求涉嫌違法當事人限期提供有關(guān)證明文件;
(四)查閱、復(fù)制與涉嫌違法廣告有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿、廣告作品和其他有關(guān)資料;
(五)查封、扣押與涉嫌違法廣告有關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財物;
(六)責令暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告;
(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權(quán)。
(新法第四十九條)在部門配合方面,規(guī)定了食品藥品監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政等行業(yè)主管部門進行廣告審查,對廣告內(nèi)容進行專業(yè)技術(shù)認定;規(guī)定了工商部門會同媒體管理部門制定媒體廣告發(fā)布行為規(guī)范的職責,并在法律責任中賦予新聞出版廣電部門依法對負有責任的主管人員和直接責任人員給予處分;情節(jié)嚴重的,并可以暫停媒體廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的職責。二、《廣告法》的十大變化九是明確和強化工商機關(guān)及有關(guān)部門對廣告市場監(jiān)管的職責職權(quán)。二十是提高法律責任的震懾力。按照過罰相當原則,新法區(qū)分違法行為的社會危害程度和具體情節(jié)。對嚴重的廣告違法行為,如發(fā)布虛假廣告、利用廣告推銷禁止生產(chǎn)銷售的商品或者提供的服務(wù)等,設(shè)定了較重的法律責任。增加了行政處罰種類,加大打擊力度。包括:增加了資格罰,對情節(jié)嚴重的廣告違法行為增加吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件的處罰;增加了信用懲戒,規(guī)定有關(guān)違法行為信息要記入信用檔案。二、《廣告法》的十大變化十是提高法律責任的震懾力。二、《廣告法》的十大變化一是處罰更加嚴厲
舊廣告法對虛假違法廣告違法行為大多依據(jù)廣告費用一至五倍進行處罰,違法者盡可能地規(guī)避,廣告費用有的無法計算或明顯偏低,工商部門認定困難,處罰力度小,效果差,形成違法成本低,無所謂不將《廣告法》放在眼里的現(xiàn)狀。
而新《廣告法》不僅對違反廣告內(nèi)容準則或廣告行為規(guī)范的虛假違法廣告逐一設(shè)定行政處罰,還大幅度提高了法定罰款最高限額和最低限額,并大量增設(shè)行為罰。對存在使用絕對化用語等法律、行政法規(guī)禁止情形的違法廣告(第九條),損害未成年人或殘疾人身心健康的違法行為,特殊用途藥品、醫(yī)療、煙草等違法廣告。1、新法第五十七條直接設(shè)定20萬以上100萬以下的高額罰款;2、新法第五十五條、五十八條將虛假廣告按廣告費計算的法定罰款提高到三至五倍,并增設(shè)了廣告費無法計算或明顯偏低的,對虛假廣告最低處罰20萬,其他違法廣告最低10萬;
對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者來說確實有點“痛”,切實解決了以往廣告費難以計算、明顯偏低、不配合、不如實說明廣告費用的問題。三、新《廣告法》的嚴厲之處一是處罰更加嚴厲三、新《廣告法》的嚴厲之處一是處罰更加嚴厲對于發(fā)布虛假廣告情節(jié)嚴重的。1、將法定罰款最高限額大幅提高至廣告費用10倍或200萬;2、增加吊銷營業(yè)執(zhí)照、廣告發(fā)布登記證件、撤銷廣告批準文件等行為罰;3、對醫(yī)療機構(gòu)還增設(shè)了吊銷診療科目、吊銷醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證等處罰;4、對虛假廣告代言者,明確規(guī)定取消其三年代言資格,以及嚴重違法者經(jīng)營資格或廣告發(fā)布資格;5、對明知或應(yīng)知廣告虛假,仍然設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或推薦、證明的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言者,明確其與廣告主承擔連帶責任;6、對于關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告,若造成消費者損害的,無論是否明知應(yīng)知,都與廣告主承擔連帶責任。
新法第二章21條“廣告內(nèi)容準則”條款、第三章17條“廣告行為規(guī)范”條款中,除了第十四條第三款(廣播、電視時長和指示)、第三十條至三十三條(廣告活動合同、不正當競爭、資質(zhì)、使用他人形象取得同意)、第三十六條(覆蓋率、收視率、點擊率、發(fā)行率真實)、第四十一條(戶外廣告管轄)、第四十二條(戶外廣告禁則)無對應(yīng)處罰條款外,其他均設(shè)定了相應(yīng)的行政處罰,可以說“法網(wǎng)嚴密”。三、新《廣告法》的嚴厲之處一是處罰更加嚴厲三、新《廣告法》的嚴厲之處二是監(jiān)管手段更加完備包裝標識內(nèi)容涉嫌虛假違法的商品可能被查扣;1、若商品或其包裝上有虛假或引人誤解內(nèi)容、違法利用廣告代言人作推薦證明的、有“最佳”等絕對化用語、“馳名商標”字樣等禁止性內(nèi)容等,工商機關(guān)可以認定為與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的財物,可依據(jù)新《廣告法》第四十九條第一款第(五)項予以查封或扣押。2、新法生效前已進入流通領(lǐng)域的商品,若包裝標識內(nèi)容依照新、舊法均涉嫌虛假違法的,新法生效后還在陳列、銷售的,經(jīng)銷商務(wù)必消除涉嫌違法的標識內(nèi)容,否則,工商機關(guān)可以依法查扣。廣告主不能證明其廣告內(nèi)容真實性的要承擔對己不利的法律后果。1、新法在征求意見時,曾擬規(guī)定“廣告主依法應(yīng)當提供證明廣告內(nèi)容真實的證明文件而不提供的,視為廣告內(nèi)容不真實”,最終未采納;2、刪除了舊法第二十四條有關(guān)廣告主應(yīng)當具有或者提供確認廣告內(nèi)容真實性的證明文件的規(guī)定;3、將舊法第二十七條有關(guān)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當“核實廣告內(nèi)容”的規(guī)定修改為“核對廣告內(nèi)容”的規(guī)定。三、新《廣告法》的嚴厲之處二是監(jiān)管手段更加完備三、新《廣告法》的嚴厲之處二是監(jiān)管手段更加完備
不過,以上修改不表示廣告主無需證明其廣告內(nèi)容的真實性,也不表示新法放寬廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對廣告內(nèi)容的自行審查責任。相反:1、新法第四條第二款新增“廣告主應(yīng)當對廣告內(nèi)容的真實性負責”;2、新法第三十四條第一款也保留了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)按規(guī)定建立健全廣告業(yè)務(wù)審核制度的條款;3、新法第四十九條第一款第(三)新增“工商機關(guān)可要求涉嫌違法當事人限期提供有關(guān)證明文件”授權(quán)規(guī)定。
三、新《廣告法》的嚴厲之處二是監(jiān)管手段更加完備三、新《廣告法》的嚴厲之處二是監(jiān)管手段更加完備
鑒于最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(法釋〔2002〕21號)第五十九條規(guī)定:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù),原告依法應(yīng)當提供而拒不提供,在訴訟程序中提供的證據(jù),人民法院一般不予采納”。
為此,工商機關(guān)個案執(zhí)法中有初步證據(jù)或者根據(jù)日常經(jīng)驗法則質(zhì)疑特定廣告內(nèi)容真實性,如廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在工商機關(guān)限期內(nèi)不能提供證明其廣告內(nèi)容真實性的證明文件,就應(yīng)當承擔對其不利的法律后果,甚至相關(guān)廣告內(nèi)容會被認定為虛假、不真實。
關(guān)于“核實廣告內(nèi)容”修改為“核對廣告內(nèi)容”,我認為這次修法的宗旨中,將“保護消費者的合法權(quán)益”提到“促進廣告業(yè)的健康發(fā)展”之前,應(yīng)當是基于廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者既要審查廣告內(nèi)容的真實性,也要審查廣告內(nèi)容的合法性之考量?!昂藢V告內(nèi)容”應(yīng)當是指廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在依法查驗有關(guān)證明以外,履行核對廣告內(nèi)容真實性、合法性義務(wù),并承擔相應(yīng)責任,確保廣告內(nèi)容真實、合法。三、新《廣告法》的嚴厲之處二是監(jiān)管手段更加完備三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛涉嫌廣告違法聲稱未收廣告費再不能規(guī)避處罰;
自然人利用微博、微信、博客、車體發(fā)布商業(yè)廣告,一些單位或者名人為商品、服務(wù)虛假夸大推薦證明的,一些經(jīng)營者打著公益廣告的幌子作商業(yè)宣傳等問題新法都進行規(guī)制。1、新法第二條未再將廣告主承擔費用作為商業(yè)廣告的界定要件,將廣告發(fā)布者由舊法“法人或者其他經(jīng)濟組織”修改為“自然人、法人或者其他組織”,并對廣告代言人作出了明確界定;2、新法第七十四條明確規(guī)定大眾傳播媒介對公益廣告有法定發(fā)布義務(wù),并授權(quán)工商總局會同有關(guān)部門制定公益廣告管理辦法;3、第十六條、第二十四條、第四十六條,明確將醫(yī)療、教育、培訓廣告列入規(guī)制范圍,消除過去對這些廣告監(jiān)管的分歧。三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛
其次,新法最大限度地將實務(wù)中行之有效的廣告規(guī)范、監(jiān)管措施上升為法律規(guī)則。不少廣告內(nèi)容準則、廣告行為規(guī)范,雖然首次出現(xiàn)在《廣告法》中,但之前已在其他專項法律、行政法規(guī)或廣告管理規(guī)章中出現(xiàn)。如有人說:新法禁止酒類廣告出現(xiàn)飲酒動作,9月1日后有許多酒類廣告要改。其實國家工商總局1995年發(fā)布的《酒類廣告管理辦法》早就禁止酒類廣告出現(xiàn)飲酒動作。之所以屢禁不止,規(guī)章立法層級低,處罰力度不夠,也是重要原因之一。三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛
新法實施以來,改文案、改廣告是不少工商業(yè)界、廣告界、法律界朋友的熱點話題。一篇《極限詞(違禁詞)匯總》帖子,在微信、微博被火爆轉(zhuǎn)發(fā),引起了網(wǎng)友們一陣又一陣的調(diào)侃。當當網(wǎng)在“九一”后,將圖書等商品介紹信息中的“最高”字樣一律屏蔽,甚至將“最高人民法院”字樣也屏蔽為“××法院”;還有商家借機博眼球,推出“好到違法廣告法”的廣告文案,甚至有商家在其網(wǎng)店推出彪悍的網(wǎng)頁廣告“真第一不懼怕新《廣告法》”“某某男鞋連續(xù)四年全網(wǎng)銷售量第一”“你沒看錯,真的是第一”。一方面體現(xiàn)大家對新《廣告法》關(guān)注與重視,另一方面也暴露許多人對新《廣告法》過度解讀和對法條的不理解。三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛其實:1、舊法第七條第二款第(三)項,早就明確禁止廣告中使用國家級、最高級、最佳等用語,新法第九條第(三)項不過是保留原規(guī)定而已。2、國家工商總局在行政解釋中還認定:“極品”、“頂級”、“第一品牌”屬于絕對化用語。3、最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范的座談會紀要》(法{2004}96號),紀要規(guī)定“法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后,又以“等”、“其他”等詞語進行表述的,屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以“等”、“其他”等概括性用語表示的事項,均為明文例舉的事項以外的事項,且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項類似的事項。應(yīng)該是指“等外等”,即是一種不完全列舉的方式”。三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛
《極限詞(違禁詞)匯總》帖子上所列舉“極限詞”并不規(guī)范,列舉的“禁用詞”也不準確,實際上,并非所有帶“一”、“最”、“級或極”字的用語都屬于廣告法禁用的絕對化用語,如非指向經(jīng)營者商品或提供服務(wù)的“顧客第一、信譽至上”,僅代表時空順序,不代表商品服務(wù)最好的“我國醫(yī)藥行業(yè)第一家上市公司”,屬于廣告主經(jīng)營理念或追求的“爭當誠信領(lǐng)頭羊”等。
當當網(wǎng)將“最高人民法院”屏蔽成“某某法院”,應(yīng)當是技術(shù)人員疏忽所致,說明當當網(wǎng)之前可能在介紹商品信息中大量存在“最高、最佳“等絕對化用語的情況,以致技術(shù)人員難以逐一修改,就采取在后臺一刀切方式予以屏蔽,也說明了舊法的處罰力度太輕,監(jiān)管效果差,商家沒有把絕對化用語等廣告禁令當回事。三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛三、新《廣告法》的嚴厲之處三是監(jiān)管范圍更加廣泛
“好到違反廣告法”,看起來像個創(chuàng)意巧妙的廣告文案,其實本身就涉嫌廣告違法,廣告法除了禁止使用絕對化用語、禁止欺騙誤導(dǎo)消費者外,新舊法都規(guī)定廣告中對商品或服務(wù)的性能、質(zhì)量、允諾等有表示的應(yīng)當“準確、清楚、明白”。對于廣告表述不符合“準確、清楚、明白”要求的,新法第五十九條設(shè)定了除以10萬元以下的罰款的行政處罰。另外,新法第三條要求“以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容,符合社會主義精神文明建設(shè)要求”,第九條第(七)項保留了“廣告不得有妨礙社會公共秩序或者違
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