中國內(nèi)地電影市場調(diào)查數(shù)據(jù)及結(jié)論報告及中國企業(yè)合并反壟斷審查的展開

中國內(nèi)地電影市場調(diào)查數(shù)據(jù)及結(jié)論報告=1\*CHINESENUM3一.通過對200位被訪者的實際調(diào)查，得到數(shù)據(jù)如下：您的性別：選項小計比例男10854%女9246%本題有效填寫人次200您每個月去電影院看電影的平均次數(shù)？選項小計比例基本上不去13065%1~2次6432%3~4次21%5次以上42%本題有效填寫人次200您認(rèn)為目前電影票價如何？選項小計比例很合理5025%比較貴12361.5%非常貴178.5%本題有效填寫人次200您平時去電影院看電影的主要原因？選項小計比例對電影有濃厚興趣6532.5%湊湊熱鬧199.5%追求感官刺激6432%其他

199.5%本題有效填寫人次200以下列舉幾部09年內(nèi)地票房過億的國內(nèi)電影中，您看過其中幾部？（注：在電影院觀看）

[多選題]選項小計比例建國大業(yè)6030%赤壁（下）4824%三槍拍案驚奇2010%風(fēng)聲4924.5%十月圍城5125.5%南京！南京！4120.5%瘋狂的賽車3618%游龍戲鳳2010%大內(nèi)密探零零狗5527.5%一部都沒看過7839%本題有效填寫人次200下面哪一種類型的電影最能吸引您到電影院觀看？

[可以選擇1-3項]選項小計比例特技效果驚人的大片或史詩巨作14773.5%溫馨小品147%國際電影節(jié)上獲獎的晦澀文藝片2211%緊張刺激的動作片9045%鬧騰的喜劇5326.5%老少皆宜的動畫片2010%風(fēng)格另類怪誕的電影2311.5%其他類型

136.5%沒什么所謂，不在乎類型2613%本題有效填寫人次200吸引您去電影院看某一部電影的關(guān)鍵因素是

[可以選擇1-3項]選項小計比例有自己喜歡的明星7437%有自己欣賞的導(dǎo)演3618%口碑很好12361.5%票房很高4924.5%故事新奇有趣9547.5%大手筆投資2613%其他

2211%本題有效填寫人次200您認(rèn)為衡量一部電影是否成功的標(biāo)準(zhǔn)是

選項小計比例票房成績2613%拿獎與否31.5%影評人的評價高不高2914.5%普通觀眾喜不喜歡12964.5%其他

136.5%本題有效填寫人次200您認(rèn)為中國電影目前存在的問題有

[多選題]選項小計比例缺乏一流的國際級導(dǎo)演和演員8241%投資力度不足4924.5%技術(shù)不夠發(fā)達11256%全民欣賞電影的意識不夠強烈9748.5%電影市場還未開發(fā)完全10854%其他

2211%本題有效填寫人次200您對中國電影的前景看好嗎？

選項小計比例不，爛片太多了189%還好吧，但存在的問題太多了11356.5%還行，如果中國電影人努力的話，一定會有超過發(fā)達國家的一天6331.5%十分看好，不出幾年中國電影必將稱霸世界63%本題有效填寫人次200=2\*CHINESENUM3二．通過以上數(shù)據(jù)來看中國電影現(xiàn)狀以及以后的發(fā)展1．中國電影產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)資源隨著國際環(huán)境與國內(nèi)經(jīng)濟環(huán)境的變化，中國電影產(chǎn)業(yè)仍在轉(zhuǎn)型期中。中國電影產(chǎn)業(yè)從原先的計劃體制向市場機制的轉(zhuǎn)型，由于媒介的特殊性，轉(zhuǎn)型的速度是比較慢的。然而發(fā)展的潮流推動著產(chǎn)業(yè)調(diào)整，近幾年，制片業(yè)改革、院線改革等一系列改革蓬勃興起，中國電影產(chǎn)業(yè)改革范圍不斷拓展，力度加大，管理體制也不斷調(diào)整。就中國電影產(chǎn)業(yè)現(xiàn)在這個特殊的時期來講，是資源制約了業(yè)務(wù)。業(yè)務(wù)的發(fā)展需要資源的支撐，在中國電影輝煌時期，中國電影業(yè)在資金積累、先進技術(shù)改造、人才儲備三個指標(biāo)上，卻積累甚少，基礎(chǔ)薄弱。2.電影消費的大眾矛盾電影的工業(yè)化程度決定了它的生產(chǎn)必須在大規(guī)模消費的基礎(chǔ)上才可能得以延續(xù)，而“影院”的文化則始終是與都市生活相聯(lián)系的。影院一方面是城市生活的象征之一，表明了都市性的聚會特征；另一方面，在物質(zhì)上，電影院本身依賴于整個城市系統(tǒng)的支撐，是電影產(chǎn)業(yè)消費的最后環(huán)節(jié)，電影的物質(zhì)性實現(xiàn)不得不以所謂“票房"的方式展開。這也說明，電影不得不在“普通市民”的支持中生存。電影在中國已經(jīng)走過了一百年的歷程。電影作為大眾文化消費的產(chǎn)物和現(xiàn)代工業(yè)產(chǎn)品，對于中圖文化現(xiàn)代性的構(gòu)造一直有極為深刻的影響。它是中國人和中國社會創(chuàng)造現(xiàn)代化的認(rèn)同所必需的文化要素，也是獨特麗豐富的文化類型。電影無疑是現(xiàn)代中國日常生活中重要的文化形態(tài)，它在許許多多方面決定了中國人的文化想象之構(gòu)成，這一現(xiàn)代性也是以日常生活為中心、以現(xiàn)代消費為基礎(chǔ)的，它卷入入民群眾的鼠常生活的深度和廣度都是其他藝術(shù)形式難以與之相吃的，它是新的現(xiàn)代生活方式生產(chǎn)和再生產(chǎn)的形態(tài)。它的消費文化特征相當(dāng)明顯，它的受眾是以現(xiàn)代市民為中心的大眾，大眾的消費選擇是中國電影存在的翦提，并且始終以大眾文化的形態(tài)國現(xiàn)。中國電影一方面變成為跨圈文化生產(chǎn)與流通的一部分，另一方面則已成為本土文化走向市場化的一個薪形態(tài)。中國電影對于新世紀(jì)重新出發(fā)的關(guān)鍵時刻，我們需要認(rèn)識到，中國已經(jīng)成為了全球生產(chǎn)和消費的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，中國電影市場和工業(yè)的運作也即將發(fā)生深刻的變化。我們期待孛囂茲電影市場化的建構(gòu)來變成推動中重電影工業(yè)崛起的最有利的武器，期望電影市場的復(fù)蘇來打破昨日停滯不前的舊夢。電影的工業(yè)化程度決定了它的生產(chǎn)必須在大規(guī)模消費的基礎(chǔ)上才可能得以延續(xù)，所以如何最大程度的挖掘電影市場的潛力，也就是獲得電影市場霹持續(xù)發(fā)展的搬本條件，也才能使中國電影工業(yè)實現(xiàn)民族的、世界的偉大夢想。結(jié)語從愛迪生首次把活動電影攝影機引入從而發(fā)展起早期電影產(chǎn)業(yè)的那天開始，人們對電影的喜愛已經(jīng)持續(xù)了一個多世紀(jì)。盡管生產(chǎn)預(yù)算從單盤膠片那天起就開始節(jié)節(jié)飛漲，并且太空時代和計算機技術(shù)也打開了競爭的新局面，但電影產(chǎn)業(yè)在文化風(fēng)景中依然保持著彌足珍貴的地位。世界電影產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)在20世紀(jì)20年代塑造成型，除了附屬市場的成長擴大了產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟和價值鏈條，它同時在很大程度上保持著完整性。如今的電影產(chǎn)業(yè)已經(jīng)進行了重組并重新聚焦在制片、發(fā)行、放映的環(huán)節(jié)上，貫穿始終的技術(shù)革新，明顯恢復(fù)了這個產(chǎn)業(yè)應(yīng)有的創(chuàng)造力和適應(yīng)力。中國企業(yè)合并反壟斷審查的展開摘要：商務(wù)部公開的“異議案例”信息表明，在法律規(guī)范不明確、執(zhí)法能力和資源有限等制約因素下，中國的企業(yè)合并反壟斷審查實踐呈現(xiàn)出漸進式的發(fā)展脈絡(luò)，而且執(zhí)法效率也維持在可接受的范圍之內(nèi)。但在反競爭影響的分析判斷、限制性條件的設(shè)置和實施方面，商務(wù)部的審查決定存在顯著缺陷。關(guān)鍵詞：商務(wù)部；合并；反壟斷審查；異議案例對企業(yè)合并實施反壟斷控制和禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位，三者并列為反壟斷規(guī)制的基本類型。在我國，關(guān)于后兩種規(guī)制類型的立法與實務(wù)實踐，早在上個世紀(jì)八十年代就已經(jīng)出現(xiàn)，但針對企業(yè)合并的反壟斷執(zhí)法，卻是2008年8月1日《反壟斷法》生效后萌生的全新事物?！斗磯艛喾ā返臈l文內(nèi)容非常簡略、抽象，配套制度的建設(shè)還剛剛起步，中國負(fù)責(zé)對企業(yè)合并實施反壟斷審查的機構(gòu)——商務(wù)部，在現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件里只能找到原則性、方向性的工作指引，具體的執(zhí)法活動不得不在近乎空白的制度約束里運行。因而，至少目前，“合規(guī)性”還不是評價企業(yè)合并反壟斷控制狀況的恰當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法活動與法律規(guī)范之間慣常的服從、遵守關(guān)系，很大程度上是顛倒的：執(zhí)法是一種充滿探索、創(chuàng)新和實驗色彩的活動，是積累經(jīng)驗與教訓(xùn)、發(fā)現(xiàn)和解決問題的過程，它可能“先驗”于規(guī)范，而且其日漸成形的實踐操作范式，甚至有可能在未來成為規(guī)范本身。《反壟斷法》生效以來，商務(wù)部對決定禁止或附加限制性條件的企業(yè)合并案例(歐美等地將此類非無條件批準(zhǔn)的合并案例統(tǒng)稱為challengedeases，即“異議案例”)，全部以公告等形式作了披露。由此形成的文獻資料是開拓性的，它們組成了對中國《反壟斷法》執(zhí)法實踐最初始的公開記錄。如同成人的體貌特征可能源于嬰兒期一樣，商務(wù)部公開的這些案例信息，不但反映了企業(yè)合并反壟斷實踐在中國發(fā)軔之初的狀況，而且其中的某些“基(本)因(素)”必將在《反壟斷法》未來實施中得到傳承與反映。本文試圖透過商務(wù)部“異議案例”的公開信息，探尋我國現(xiàn)階段企業(yè)合并反壟斷審查活動的整體特征和演化趨勢，揭示其中凸顯的問題，為今后的執(zhí)法活動、理論探討和制度建設(shè)，提供某些可資參考的方向。一、研究的材料、方法和局限性本文的研究材料，是《反壟斷法》實施以來至2009年9月29日之前，商務(wù)部通過其官方網(wǎng)站發(fā)布的關(guān)于企業(yè)合并反壟斷審查的全部案例審查公告、相關(guān)的“數(shù)據(jù)統(tǒng)計”和“答記者問”。審查公告是面向不特定公眾披露的官方正式文件，是商務(wù)部按照《反壟斷法》第三十條關(guān)于“禁止經(jīng)營者集中的決定或者對經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定”應(yīng)當(dāng)“及時向社會公布”的規(guī)定，履行其信息披露義務(wù)的直接載體。審查公告的發(fā)布具有法定性、強制性和嚴(yán)肅性，陸續(xù)面世的公告文本，應(yīng)當(dāng)能夠系統(tǒng)地記錄商務(wù)部審查、禁止和限制經(jīng)營者集中的程序、依據(jù)、理由與結(jié)果。本文研究的公告共涉及五起案例，按照公告發(fā)布時間的先后順序排列依次為：英博集團公司收購AB公司案(簡稱“案例一”)；美國可口可樂公司收購中國匯源果汁集團有限公司案(簡稱“案例二”)；日本三菱麗陽公司收購璐彩特國際公司案(簡稱“案例三”)；美國通用汽車有限公司收購美國德爾福公司案(簡稱“案例四”)；美國輝瑞公司收購美國惠氏公司案(簡稱“案例五”)。在這些案例當(dāng)中，合并方式都是股權(quán)收購，交易雙方均為外國公司，合并涉及的市場關(guān)系類型和反壟斷審查結(jié)果概況如表1所示。“數(shù)據(jù)統(tǒng)計”是指《經(jīng)營者集中反壟斷審查案件最新統(tǒng)計情況》。這份材料顯示，自《反壟斷法》實施以來至2009年6月底，商務(wù)部共收到58起經(jīng)營者集中申報，已審結(jié)46起，其中無條件批準(zhǔn)43起，附條件批準(zhǔn)2起，禁止集中1起?！按鹩浾邌枴笔侵冈诎咐粚彶楣姘l(fā)布之后的當(dāng)天、案例二審查公告發(fā)布的第六天，商務(wù)部以反壟斷局負(fù)責(zé)人和部新聞發(fā)言人答記者問記錄的形式，分別圍繞這兩起案件，就有關(guān)反壟斷審查的受理標(biāo)準(zhǔn)、審查依據(jù)、市場界定、限制性條件等問題進行的闡述。召開新聞發(fā)布會或接受專訪，借助記者報道，傳播權(quán)威性信息，滿足公眾的知情權(quán)，是當(dāng)今世界各國政府機構(gòu)普遍采用的方式。不過，檢索結(jié)果表明，與其他新聞單位的同內(nèi)容報道相比，這兩篇“答記者問”在商務(wù)部網(wǎng)站上公開的時間最早、內(nèi)容也最完整。因此，有理由推測“答記者問”是商務(wù)部自擬的新聞通稿，其中的“提問”與“回答”實質(zhì)上是“自問自答”，是商務(wù)部對兩項反壟斷審查公告內(nèi)容主動做出的補充與說明。本文的研究方法，是對研究材料中的信息加以抽象和歸納，運用文本分析、量化分析、比較研究，透視反壟斷審查公告形式演變的表征意義，考察商務(wù)部的反壟斷執(zhí)法效率，并指出在反競爭影響判斷與救濟的實體問題方面，可能存在的認(rèn)識偏差和制度缺憾。本次研究結(jié)論的可靠性，很大程度上有賴于研究材料對待證問題的反映是否具有相當(dāng)?shù)拇硇院驼f明力。中國對企業(yè)合并開展反壟斷執(zhí)法實踐近一年，審結(jié)案件約50起，從嚴(yán)格的統(tǒng)計學(xué)意義看，或者與反壟斷執(zhí)法歷史悠久、經(jīng)驗豐富的其他國家或地區(qū)相比，這些案例還很難說已經(jīng)組成了一個大樣本庫、能夠提供足夠多的實證研究對象。此外，企業(yè)合并案件的具體情況千差萬別，相應(yīng)的反壟斷控制也沒有放之四海皆準(zhǔn)的固定模式，公開信息對案情的反映注定是不完全的。尤其是，商務(wù)部的公告只涉及禁止和附限制性條件批準(zhǔn)的合并案件，無條件批準(zhǔn)的案件不予公布，因此，在賦予本文研究結(jié)論以普遍性意義之前應(yīng)當(dāng)格外審慎?？朔鲜鼍窒扌缘霓k法，一是把研究的跨度限定在中國開始對企業(yè)合并開展反壟斷執(zhí)法的初始階段，研究目標(biāo)主要限定為揭示該執(zhí)法活動的規(guī)律性特征；二是不以個案的具體情況作為研究重點，而是盡量抽取各案例當(dāng)中具有可比性的因素加以研究分析。二、反壟斷審查公告的形式分析關(guān)于企業(yè)合并反壟斷審查公告的撰寫與發(fā)布形式，我國沒有先河，國外亦無定法。如果將商務(wù)部的這些公告按照發(fā)布時間先后順序排列，對其形式構(gòu)成進行分析，會發(fā)現(xiàn)一條清晰的、遞進式的發(fā)展脈絡(luò)綿延其中。(一)公告格式的演變案例一的公告由“審查程序”、“審查決定”和“附加限制性條件”三個部分組成。其中，“審查程序”是對申報材料首次遞交時間、補充材料遞交時間、立案時間的敘述；“審查決定”說明，商務(wù)部曾就本案向有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、同業(yè)競爭者及其上下游經(jīng)營者征詢意見，并決定對該項合并是否予以禁止(或批準(zhǔn))；“附加限制性條件”是為了減少合并可能對市場競爭產(chǎn)生的不利影響，而對合并交易各方施加的行為約束。后來的四項案例公告，格式組成愈加豐富，但都含攝了這三部分的內(nèi)容，只是表述方式已有所改進，例如，“審查程序”被“立案與審查過程”這一更準(zhǔn)確的說法代替，向各方征詢意見的敘述被單列到“審查工作”項下。案例一公告最突出的缺陷，是沒有界定、甚至沒有明確指出相關(guān)市場，也沒有對此次合并為什么可能對競爭造成的負(fù)面影響進行解釋。因此，其結(jié)論顯得武斷、牽強和隨意。即便是在與該公告同時發(fā)布的“答記者問”里，商務(wù)部仍然沒有借機加以補充說明。作為專司機構(gòu)，商務(wù)部當(dāng)然知道相關(guān)市場和競爭狀況分析對于企業(yè)合并反壟斷審查不可或缺的重要性。如果這不是一項不負(fù)責(zé)任的決定，那么首起案例公告對這兩個問題的回避，只能說明商務(wù)部當(dāng)時(2008年11月)還缺乏對市場界定與競爭影響進行分析的能力。第二項反壟斷審查公告帶來了新的氣象，增加了“競爭問題”的專項內(nèi)容，論述了該次合并對競爭秩序的不利影響。這一格式被此后的歷次公告所沿用。以“審查內(nèi)容”為小標(biāo)題的段落，也是在案例二的公告中首次出現(xiàn)的。不過，其內(nèi)容沒有任何“技術(shù)含量”，基本上是對《反壟斷法》第二十七條(審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素)的原文照抄，但卻成為后來歷次公告的必備格式條款。第三起案例的公告格式又有了新突破，增添了“相關(guān)市場”項目。至此，商務(wù)部的反壟斷審查公告格式已基本定型，其后的公告文本均以此為藍(lán)本，或只是在布局安排上做了進一步的合理化調(diào)整。表2直觀地說明，在一年多的時間里，反壟斷審查公告的格式經(jīng)歷的演變過程：在案例一中還比較簡略，在案例二中即得到豐富，經(jīng)案例i的發(fā)展已相對定型，并在案例四、五當(dāng)中得到延續(xù)和改進。這一演變過程具有顯著的漸進式、遞進式特點，調(diào)整節(jié)奏起初比較快，中后期已相對固定化、模式化，而且案例五的公告格式似乎有望成為日后通用的公告格式模板。從全球范圍來看，反壟斷審查公告的體例、格式、發(fā)布時間并沒有公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國對企業(yè)合并的反壟斷審查公告形式有DecisionandOrder，OrdertoMaintainAssets，Complaint，NewsRelease，AgreementContainingConsentOrders等；歐共體的審查公告甚至沒有格式化的標(biāo)題。在一起案件的不同審查階段，這些機構(gòu)可能發(fā)布多次公告，從而形成一系列公告，而不是在審查工作全部結(jié)束后，才發(fā)布總結(jié)式的、一次性的公告。企業(yè)合并的反壟斷問題涉及眾多競爭者、消費者、上下游經(jīng)營者等不特定主體的利益，因而盡管公告格式不盡相同，但世界主要國家和地區(qū)公開反壟斷審查信息的目的，莫不是增加案件處理全過程——而非僅僅是結(jié)果——的透明度、為不特定的社會組織與個人提供發(fā)表意見的制度性渠道。中國目前的反壟斷審查公告體例，內(nèi)容層次清楚、體例比較統(tǒng)一，不過，與國外的經(jīng)驗相比，尤其是從反壟斷審查信息公開制度的根本目的來看，中國當(dāng)前反壟斷審查公告的格式體例還遠(yuǎn)未完備。(二)核心內(nèi)容的比例反壟斷審查的核心內(nèi)容在各公告文本中的文字篇幅，雖然會因個案情況和表達方式的差異而多寡不均，但是如果以公告的全文字?jǐn)?shù)為基數(shù)，換算成比例關(guān)系，就能為評價相關(guān)核心內(nèi)容是否在一份公告中得到應(yīng)有體現(xiàn)與重視，提供具有相對可比性的量化標(biāo)準(zhǔn)。換算過程舉例：在案例一的公告里，沒有對相關(guān)市場和競爭秩序影響的分析，因此這兩部分內(nèi)容占全文篇幅的比例是0；但是其中有關(guān)于限制性條件的規(guī)定200字(四舍五入，準(zhǔn)確到百位，下同)，又由于該公告全文共計600字，因此，該部分內(nèi)容的所占比例就是200除以600等于0.33。表3是經(jīng)整理后的相關(guān)數(shù)據(jù)匯總。其中，案例二由于被禁止合并，沒有附加限制性條件的必要，除這一特例之外，其他四項公告均賦予“限制性條件規(guī)定”以大約20％～30％的比例，而且在各項公告中都超過“相關(guān)市場分析”的比例，這說明與相關(guān)市場的界定相比，商務(wù)部更重視對排除反競爭效果措施的說明。相關(guān)市場、競爭影響分析和限制性條件規(guī)定是反壟斷審查決定的關(guān)鍵內(nèi)容，“上述三項內(nèi)容合計”這一指標(biāo)，代表這三項內(nèi)容在各公告全文中所占的比例之和。該指標(biāo)數(shù)值的高低，能夠反映出公告用多么大的篇幅比例敘述核心的、有價值、有意義的內(nèi)容，反之也就意味著在用多么小的比例傳遞非核心的甚至無價值的信息。表3數(shù)據(jù)表明，案例一公告里充斥了最大比例的低質(zhì)量信息，占到了72％，而在此后各項公告當(dāng)中，高質(zhì)量信息占據(jù)的比例得到了穩(wěn)步提高，已經(jīng)從最初的33％升至63％。這一系列的數(shù)據(jù)變化可以理解為：隨著經(jīng)驗與技巧的長進，商務(wù)部分析相關(guān)市場和競爭效果的信心、愿望和能力日益增強。(三)修辭色彩的意味反壟斷審查公告文本的遣詞用語有三個較為突出的特點。首先是有些詞語的“西化”痕跡明顯，似乎是從外文直接翻譯過來的，不太符合現(xiàn)代漢語的習(xí)慣用法。例如，案例四公告多次使用“競爭關(guān)注”的說法，這顯然是對“competitionconcern”的直譯。作為我國政府機構(gòu)的正式文件，應(yīng)盡可能避免“洋涇浜式”的語匯，采用更常見、更容易理解的修辭方式；其次是沒有對一些常見但多義的詞語加以界定或解釋，以致意思模糊不清。案例四里的“競爭性保密信息”，案例五里的“可存活性”、“適銷性”、“剝離”等，即屬此類；第三是在論述關(guān)鍵問題時使用經(jīng)濟學(xué)專業(yè)術(shù)語。例如，案例二公告中的“需求替代”、“供給替代”、“傳導(dǎo)效應(yīng)”，案例四里的“轉(zhuǎn)換成本”、案例五里的“赫氏指數(shù)”等等。這些術(shù)語最初也是譯自外文，多數(shù)因引入時間已久，概念較為國人熟知。也有較為生僻的，如案例三公告中的“封鎖效應(yīng)”(foreclosure或lock-ineffect)一詞。公告的上述修辭特點表明，雖然反壟斷審查是一種“執(zhí)法”活動，但我國當(dāng)今法學(xué)研究中的主流術(shù)語、范式，在討論反壟斷法問題時已不足敷用。經(jīng)濟學(xué)詞匯在反壟斷審查公告中的頻繁出現(xiàn)，強烈地暗示了對于壟斷這樣一種市場行為或市場現(xiàn)象，經(jīng)濟學(xué)分析較之于法學(xué)分析在功能與地位上的優(yōu)越性。法學(xué)研究在推動中國《反壟斷法》的立法方面發(fā)揮了異常卓越的作用，但是如果不能掌握與經(jīng)濟學(xué)交流的言說方式，則其研究與推動反壟斷法實施的能力將會受到很大制約。商務(wù)部積極借鑒反壟斷法發(fā)達國家與地區(qū)的執(zhí)法理念、經(jīng)驗，這種做法值得肯定。不過，對一些知識和概念的移植，還缺乏以本土化為目的的“精耕細(xì)作”。如果商務(wù)部能夠制定頒布指南類的文件，對重要而頻繁使用的、容易產(chǎn)生歧義的術(shù)語給出定義，或者在特定公告里直接給出定義，那么將有利于形成與中國閱讀環(huán)境相適應(yīng)的反壟斷公告文風(fēng)，同時，對促進中國反壟斷話語體系的發(fā)展也大有裨益。三、反壟斷審查的效率測評企業(yè)合并的反壟斷問題往往是對大量復(fù)雜商業(yè)數(shù)據(jù)信息進行收集與處理的過程。下面的分析將表明，初涉這一領(lǐng)域的中國反壟斷機構(gòu)，如何確保在法定時效內(nèi)完成工作，以及與國外同行機構(gòu)相比，其審查效率處于何種水平。(一)個案審查效率按照《反壟斷法》第二十五、二十六條的規(guī)定，商務(wù)部須對經(jīng)營者集中進行反壟斷審查須遵守“30+90+60”的時限，具體說來，就是在收到經(jīng)營者提交的充足的文件資料之日起的30日內(nèi)完成“初步審查”，做出是否實施“進一步審查”的決定；做出不進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中；決定實施進一步審查的，應(yīng)當(dāng)自決定之日起90日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定；特定情形下，進一步審查的期限，可以延長不超過60日。在沒有經(jīng)驗、資源與能力也比較欠缺的情況下，商務(wù)部如何確保其執(zhí)法不超時限?在此，我們假設(shè)它的效率不是以犧牲辦案質(zhì)量為代價換取的——雖然這的確也是很有可能的，接下來，對于立案前后兩個環(huán)節(jié)的時間耗費情況進行分析，即可在很大程度上解答這個疑問。關(guān)于企業(yè)合并的申報人首次提交材料到商務(wù)部正式立案(簡稱“申報材料提交環(huán)節(jié)”)的間隔期限、補充提交材料的次數(shù)，《反壟斷法》均無限制。圖1比較了各起案例在這一環(huán)節(jié)的情況：首次提交申報材料后，都應(yīng)商務(wù)部要求做了補充提交，除案例三沒有寫明補交次數(shù)之外，其他案例分別補交了2次、4次、2次和2次。提交、補充、再次補充，如此反復(fù)地提交材料，原因可能是商務(wù)部和申報人起初都不太確定反壟斷審查究竟需要哪些材料。另一個原因，或許也是更重要的原因，就是這一環(huán)節(jié)可能被刻意地拖長了。例如，在案例二中，申報人最后一次被要求補交材料，距離上一次補交已經(jīng)過去了34天，超過了前三次補交間隔時間的總和，似乎不太正常。商務(wù)部曾指出，“在立案前就開始對核心問題進行認(rèn)真研究”，是能夠“順利完成案件審查工作”的主要原因。這說明，早在申報材料提交環(huán)節(jié)，實質(zhì)性的反壟斷審查工作就已經(jīng)開始了，商務(wù)部實際上“借用”了這段法定時限以外的時間?？上攵ㄟ^要求補交材料的方式人為拖延時間，商務(wù)部實際可用于辦案的時間完全可以超過180天(“30+90+60”)，從而變相規(guī)避《反壟斷法》的時限規(guī)定。因此，商務(wù)部審查案件的耗時可以分為兩種，一是“名義耗時”，即立案后至公告決定日的用時；二是“實際耗時”，即名義耗時與申報材料提交環(huán)節(jié)耗時之和。統(tǒng)計顯示，商務(wù)部在五起案例中“借用”提交申報材料環(huán)節(jié)的時間最多達63天，最少是6天，整體上有減少的勢頭，而且沒有一起案例的實際耗時超過180天。根據(jù)表4換算出的名義耗時與實際耗時的比值關(guān)系，可以更加準(zhǔn)確地展示個案審查效率的整體變動趨勢。圖2中各圓點的位置表示各起案例中名義耗時與實際耗時的比值。案例一的該指標(biāo)數(shù)值最低，僅為0.32，這說明商務(wù)部在審查這起案例過程中，最大比例地“借用”了材料申報提交環(huán)節(jié)的時間。此后四起案例中，這一指標(biāo)的數(shù)值分別是0.65、0.76、0.68和0.95，這說明在實際耗時當(dāng)中，名義耗時所占的比例大幅提高，商務(wù)部對“借用”時間的依賴性明顯減弱。上述分析表明，從“技術(shù)”角度來看，商務(wù)部可以利用申報材料環(huán)節(jié)，在法定時限外獲得寬裕的辦案時間，而且它也承認(rèn)采取過這種做法。因此，《反壟斷法》第二十五、二十六條的規(guī)定是完全可能被規(guī)避的。不過，這五起案例的實際耗時均未超過180天，這說明即便是在嚴(yán)格意義上，商務(wù)部也沒有超越法定的最長辦案時限。而且，圖2的點線圖清楚地刻畫出商務(wù)部個案審查效率穩(wěn)步而迅速的提高趨勢。(二)整體審查效率能否在申請反壟斷審查的所有案件中，對一定比例的案件做出禁止、附加限制條件的決定或提出其他異議，可以作為考察商務(wù)部反壟斷整體工作效率的一個維度。雖然這一比例并不具備精確的分析價值，但把它與歐共體和美國的相同指標(biāo)進行對照，或可獲得粗線條的評價印象。整理有關(guān)統(tǒng)計報告的數(shù)據(jù)可知，1990年9月21日至2009年9月30日，歐共體審查的經(jīng)營者集中案件總計4189項，其中，提出異議的共有301項(包括附加限制性條件的批準(zhǔn)決定277項，禁止20項，對違法實施的集中要求進行分解4項)，異議決定占同期案件總量的7.19％。美國在1990～1999年間總共收到28509項經(jīng)營者集中反壟斷審查申請，提出異議的有247項，2000～2008年，收到審查申請總計16277項，提出異議162項，因此1990～2008年的異議比例是0.31％。另有學(xué)者統(tǒng)計，美國1958～2002年的該指標(biāo)數(shù)據(jù)是0.65％(VivekGhosal，2007)。顯然，美國的異議比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于歐共體，這可能與反壟斷審查的門檻標(biāo)準(zhǔn)、美國聯(lián)邦機構(gòu)與州機構(gòu)之間及歐共體與成員國之間反壟斷管轄權(quán)的配置方式等系統(tǒng)性原因有關(guān)。中國自2008年8月至2009年6月底，總計發(fā)生58項經(jīng)營者集中反壟斷審查申報，商務(wù)部附條件批準(zhǔn)2項，禁止集中1項，因此異議比例是5.17％?？偟目磥?，中國的異議比例高于美國，低于但很接近歐共體，說明中國商務(wù)部發(fā)現(xiàn)存在壟斷可能的經(jīng)營者集中的效率，與歐美地區(qū)的同類數(shù)據(jù)相比并未表現(xiàn)出明顯的偏離差異。三、反競爭影響的認(rèn)定與排除反壟斷審查的實體性、關(guān)鍵性問題，是如何判斷經(jīng)營者集中具有反競爭的影響，附加什么樣的條件才能有效排除反競爭影響。在這兩個方面，商務(wù)部公告提供的答案包含了比較多的模糊與歧義之處，這些有待澄清的問題，既凸顯了我國反壟斷法研究未能滿足執(zhí)法實踐需要的現(xiàn)實狀況，也預(yù)示了未來研究應(yīng)當(dāng)著力的某些重要方面。(一)反競爭影響的判斷在案例公告中，商務(wù)部解釋了一些認(rèn)定合并將會產(chǎn)生反競爭影響的理由，以及如果不對合并施加限制條件，將可能出現(xiàn)的反競爭行為的具體表現(xiàn)形式。匯總情況表明(表5)，這五起合并被認(rèn)定會對競爭具有排除或抑制作用的理由幾乎完全一致，即合并后的新企業(yè)將占據(jù)更大的市場份額。關(guān)于反競爭行為的表現(xiàn)方式，各公告列舉的內(nèi)容雖不相同，包括了對其他競爭者實施采取設(shè)置市場進入障礙、抑制技術(shù)創(chuàng)新、歧視性交易等，不過，這些行為顯然都屬于濫用市場支配地位的范疇。因此，在商務(wù)部看來，合并是否會產(chǎn)生反競爭影響這一問題，其實可以置換為另一個問題：合并后企業(yè)的市場份額是否會上升到具有市場支配地位的程度，如果答案是肯定的，那么就等于得出了合并具有反競爭影響的結(jié)論。進而，后一個問題又可以分成兩個子問題，即相關(guān)市場分析(界定相關(guān)市場，并計算在合并各方在該相關(guān)市場內(nèi)的份額)和市場支配地位分析(依據(jù)《反壟斷法》第十八、十九條規(guī)定)。于是，相關(guān)市場分析就成為判定反競爭影響的邏輯起點，舍此則公告決定的科學(xué)性、合理性無從談起。根據(jù)商務(wù)部的公開信息，其對各案例相關(guān)市場的分析情況可匯總?cè)绫?所示。由表6可見，界定相關(guān)市場已經(jīng)逐漸成為案例公告中必不可少的組成部分，并開始采用經(jīng)濟學(xué)分析作為界定相關(guān)市場的理論工具，市場份額、市場集中度的定量分析也呈現(xiàn)出日益強化的趨勢。這說明，至少從形式上看，公告關(guān)于反競爭影響的判定理由更“科學(xué)化”了。不過，定量分析過程及其與結(jié)論之間的關(guān)聯(lián)性仍然是不透明的，公告并未具體揭示相關(guān)數(shù)據(jù)的來源、處理的過程，更沒有說明結(jié)果數(shù)據(jù)(如市場份額、HHI指數(shù))的量值在多大程度上左右了對于市場支配地位問題的判斷。雖然商務(wù)部沒有在公告中揭示這些細(xì)節(jié)問題的法定義務(wù)，但是如果今后的公告在市場界定方面繼續(xù)沿用這種不透明的表述方式，那么顯然于增進執(zhí)法的確定性、穩(wěn)定性和市場主體對自身行為合法性的可預(yù)期性無益，而且不免令人質(zhì)疑，商務(wù)部是否有足夠的自信和勇氣，接受公眾對其相關(guān)市場分析的審視。(二)反競爭影響的救濟對于企業(yè)合并的反壟斷審查可能有三種結(jié)果：無條件批準(zhǔn)、禁止和附限制性條件批準(zhǔn)。其中，后兩種結(jié)果適用于具有反競爭影響的合并案例(即“異議案例”)。在已公布的五起異議案例當(dāng)中，除案例二的合并申請被禁止外，其他四個案例均屬于最后一種結(jié)果。在批準(zhǔn)合并決定中附加限制性條件，目的是消除合并對市場競爭帶來的不利影響，因而國際上通常把此類條件稱為“救濟”(remedies)；又由于這些條件不是競爭執(zhí)法機關(guān)單方面強加的，而是合并當(dāng)事方為了換取對合并的批準(zhǔn)而自愿提出并承諾履行的，故此類救濟也被稱作“承諾”(commitments)。具體而言，救濟方式基本分為結(jié)構(gòu)性救濟(structuralremedies)和行為性救濟(conductremedies)兩類，前者是指合并當(dāng)事方采取積極行為，改變市場競爭機構(gòu)，為創(chuàng)設(shè)新的競爭者或增強競爭者的競爭力提供條件(如資產(chǎn)拆分、提供關(guān)鍵設(shè)施的非歧視性利用等)；后者是指合并當(dāng)事方不得采取某些有害競爭的行為(如濫用優(yōu)勢地位行為等)。商務(wù)部5起異議案例中的救濟措施配置如表7所示：單純的結(jié)構(gòu)性救濟1起，單純的行為性救濟2起，兼有結(jié)構(gòu)性、行為性救濟的混合性救濟1起。其中，結(jié)構(gòu)性救濟的具體方式有資產(chǎn)剝離(案例五)、產(chǎn)能剝離(案例三)；行為性救濟的具體方式包括限制收購競爭者股份(案例一、三)、限制建設(shè)新廠(案例三)、限制母子公司間的信息交流(案例三、四)、限制歧視性交易(案例四)、限制設(shè)置市場準(zhǔn)入障礙(案例四)、限制母子公司的壟斷協(xié)議行為(案例三)等。從表7統(tǒng)計情況看，商務(wù)部似乎更傾向采用行為性救濟，而非結(jié)構(gòu)性救濟，或者保守地說，至少沒有把結(jié)構(gòu)性救濟放在優(yōu)先于行為性救濟的地位。這種態(tài)度與反壟斷法發(fā)達國家或地區(qū)的官方主流觀點大相徑庭。例如，歐共體委員會認(rèn)為，救濟的基本目標(biāo)是保障競爭性的市場結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)性的承諾更加符合歐共體合并規(guī)則的立法目的，對于“消除水平、縱向合并或企業(yè)集團的反競爭問題，拆分承諾是最佳方式”，“行為性救濟承諾只有在極其個別的情況下才可以接受”。美國司法部反壟斷局也認(rèn)為，“在合并案件中，結(jié)構(gòu)性救濟比行為性救濟更為可取?！睔W美重視結(jié)構(gòu)性救濟甚于行為性救濟的原因高度一致，即均出于對監(jiān)督成本的考慮。“給予救濟卻不進行執(zhí)行救濟所必需的監(jiān)督，這有違我們的執(zhí)法職責(zé)”，行為性救濟相對清晰明確，無需執(zhí)法機關(guān)對合并企業(yè)實施持續(xù)性的、高成本的監(jiān)督，可以“一次性”地消除合并的反競爭影響，而行為性救濟“監(jiān)管起來更加繁瑣、耗費成本，比結(jié)構(gòu)性救濟更容易被規(guī)避?！比绻狈τ行ПO(jiān)督機制，行為性救濟“就只能看成當(dāng)事方意思的宣示，而不是具有拘束力的義務(wù)”，依法做出的反壟斷審查決定在這種情況下“形同廢紙”，而不幸的是，“委員會實際上可能無法驗證合并當(dāng)事方是否、以及在多大程度上履行了承諾”。行為性救濟的前提是反壟斷機構(gòu)能夠?qū)υ摼葷穆男星?/p>