比較法在中國：回顧與展望

比較法在中國：回顧與展望

比較法作為一門學科第一次成為世界法學專業(yè)會議的主題，并且在世界法學界普遍地、正式地獲得“比較法”的命名，是90年前即1900年在巴黎舉行的“比較法國際大會”的事情。比較法在各國法律教育中的重要意義，也是從法國比較法學者埃斯曼教授在大會所作的報告：《比較法與法學教育》開始，逐漸引起各國重視的。

但是，在一些國家里比較法有過悠久的歷史，卻往往沒有被人們-包括本國的法學家在內-所認識。正如英國牛津大學比較法教授貝納德·魯登很形象地描述的，“在〔法國〕莫里哀所作的《思想貴族的布爾喬亞》這部戲劇里，一個角色驚訝地發(fā)覺，完全未曾想到自己五十年來就一直在談論著散文。同樣地，英國人同別國的人們一樣，老早就運用著我國的法律觀念，已有若干世紀了，其后比較法這種技術才習慣于自我分析，也就是說，認識自己的重要性，并且獲得一個命名〔比較法〕1[i]1.”因此我們的英國同行在介紹英國比較法時，不得不從幾百年前說起。中國的情況亦有某些類似，甚至更有甚焉。所以我們在探索與闡述中國比較法的時候，應從其起源開始。

根據比較法在我國各個歷史時期的特點，本文試圖將中國比較法的發(fā)展劃分為四個階段進行論述，即：一、比較法在中國的起源；二、比較法在中國的停頓時期；三、資本主義導向的比較法時期；四、社會主義比較法的探索、挫折與新生時期。

一、比較法在中國的起源

在世界比較法學史上的西方起源論

關于比較法的起源，東西方許多國家的比較法學者幾乎普遍地追溯到希臘梭倫所從事的雅典立法；羅馬十人團所制定的《十二銅表法》；柏拉圖的《法律論》，亞里士多德的《政治學》。這類觀點見諸：胡格的著名論文《比較法的歷史》、法國勒內·達維德的《當代主要法律體系》、聯邦德國茨威格特和克茨的《比較私法導論》、日本五十嵐清的《比較法學的歷史與理論》等等。蘇聯比較法學者系列在所著的《社會主義比較法學》一書中論述比較法的歷史時，亦援用法國比較法學者安謝爾關于比較法學起源于希臘羅馬哲人和立法家的觀點?？傊?，關于比較法在中國的起源，在英、美、法、德、日、蘇等國著名的比較法論著中是缺如的。

因此，我們首先從比較研究的角度探索比較法在中國的起源，以補充世界比較法學史的缺漏。我們的出發(fā)點是，通過對我國客觀的歷史事實的考察，佐證比較法在法律發(fā)展史上的一大功能及其普遍性；其次，是通過本國的歷史經驗，幫助我們認識先民為“變法”的目的運用比較法，曾經取得的成就及其影響，從而策勵我們在貫徹執(zhí)行對外開放的基本國策的法制建設與法學研究中，積極運用比較法以便作出應有的貢獻。

正如匈牙利比較法學者薩博所告誡的，在比較法的研究中，必須注意防止“民族偏見”2.不夸耀本國“古已有之”以掩今日之短。我們只是致力于實事求是的科學探討；尊重歷史事實，既不妄自尊大，亦不宜妄自菲薄。

比較法在中國的誕生：公元前四世紀

關于比較法在中國的產生，我國有的比較法論述追溯直到我國夏商之際。據說，“我國歷史悠久，早在公元前二十一世紀，就形成了夏朝奴隸制國家，出現了《禹刑》?！笆兰o至公元前十一世紀的商朝，參考《禹刑》，有所損益，制定了《湯刑》，其內容比《禹刑》更為充實”，并且認為，“這已是初步采用了比較法。”還說，“公元前十一世紀至公元前七七〇年的周朝，在制定法律時，參考了《湯刑》的某些內容?！?

筆者認為，每個國家在某一時期或朝代從事制定或修訂法制時，通常地而且必然地同本國自己直接的過去相聯系，勢必有所損益，這是各國立法的通例，也是人類思維的普遍現象和客觀規(guī)律。這不屬于在法學領域中通常所特指的或者各國比較法學者公認的比較法范疇，很難說這是比較法的產生4.我們沒有理由或必要把我國比較法的誕生追溯到公元前十六世紀，好像比西方的古希臘、古羅馬的比較法的誕生要早九世紀至十一世紀，比東方的古巴比倫的比較法的誕生遲兩個世紀。

比較法誕生的時代背景及其作用

我們應該強調指出，戰(zhàn)國初期即公元前約四百年，魏文侯師李悝所撰《法經》不僅如通常眾所公認的，是我國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典，而且是世界比較法起源上一部古老而偉大的成就。從當時所產生的社會效果及其后在中國法制史上的深遠影響說來，它同東西各國比較法的起源相比較是毫不遜色的。下面我們簡述比較法在中國誕生的歷史背景。

李悝生活的時代之前-春秋中后期，周王室已經衰微，原有奴隸制的法律制度逐漸失效，代表新興地主階級的諸侯國開始制定并公布各自的法律制度。例如，楚文王制作自己的刑法“樸區(qū)之法”5；晉文公“為被廬之法”6；“荊莊王有茅門之法”7；晉有“常法”8；特別引起叔向和孔子等一班人強烈反對的是，鄭國“子產鑄刑書于鼎，以為國之常法；9”繼之，，晉國趙鞅又“鑄刑鼎，著范宣子所為刑書焉”10；其后，鄭駟殺鄧析而用其“竹刑”11，如此等等，可以充分說明“春秋之時各國多自為法，如晉之被廬、刑鼎、鄭之刑書；竹刑、楚之仆區(qū)皆非周法也?！?2-沈家本關于春秋后期中國立法出現多國化的論斷無疑是正確的。它恰好為不同國家的法律比較研究提供了充足的前提條件。我們需要進一步指出的是，各國這些新的立法不同于原來周王朝的法律，正好反映：原先以井田制為其經濟基礎的奴隸制的法律制度的崩潰，同時表明新興地主階級進行變法和法律改革及其封建法律制度的創(chuàng)立。13

作為代表新興地主階級利益的魏國創(chuàng)建者魏文侯，原來有自己的法令。14然而“周衰刑重，戰(zhàn)國異制，魏文侯師于里悝，集諸國刑典，造法律六篇：一、盜法；二、賊法；三、囚法；四、捕法；五、雜法；六、具法?！?5這就是說，魏國的統(tǒng)治者，為了適應當代政治經濟形勢的急劇變化與發(fā)展，維護新興地主階級的經濟利益和政治要求，不受本國原有的法律制度的拘束，大膽地總結了其他各國的立法經驗，創(chuàng)制出新的自己的法律。李悝勵行變法和“法治”，同時采取了一系列重要的政治經濟措施。歷史表明：《法經》不僅是我國比較立法第一部碩果，開我國編纂系統(tǒng)的法典的先河，而且魏國實行變法，國富兵強成為戰(zhàn)國七雄中的強者，“法經”無疑起著重大的作用?！斗ń洝繁缓笫啦捎茫^續(xù)發(fā)生強有力的影響：戰(zhàn)略中期，商鞅挾李悝在魏國變法的經驗到秦國，“商君受《法經》六篇以之治秦，終助秦孝公成霸業(yè)?！?6秦國推行封建制的法治，為日后秦王滅六國、一統(tǒng)天下開辟道路。沈家本亦曾指出“此書為秦法之根原，必不與雜燒之列，不知其書何時始亡，恐在董卓之亂?！?7其后，《漢律九章》就是在《法經》之上，加上漢相蕭何所作“戶”“興”“廄”三篇構成18.以后歷代封建王朝的法律往往在前代法律的基礎上加

以修改或增減。《法經》的篇目在中國歷代法典上仍然或多或少地保留下來。19而且作為中國傳統(tǒng)法律特點之一的“諸法合體”，可以說也是從《法經》開始的。

如果說，更早的漢穆拉比法典可以稱為東方奴隸社會最早一部比較立法的成就，那么也可以說，《法經》是東方封建社會最早的一部比較立法的成就，而且是作為推行改革和促進社會發(fā)展的有力工具出現的，兩者是東方比較法起源上的雙璧。

二、比較法在中國的停頓時期：自秦王朝至清末

自從秦滅六國，建立了封建專制統(tǒng)一的中央集權國家以來，盡管中國法律，特別是從唐律開始，對亞洲各國古代法律發(fā)生深遠的影響，但是中國沒有開展對外國法的研究。歷代的立法和法學局限于本國的法律及其歷史發(fā)展與變化的比較研究。舉其著者，唐長孫無忌等人所著《唐律疏議》就是一個最好的說明?！妒枳h》第一卷開篇就闡述“刑律”、“名例”等在中國法制史上的淵源及其在歷代法制的演變。這種本國歷史的比較常見于舊中國的法學著作之中。清末律學家薛允升著《唐明律合編》比較與剖析我國唐明兩代法律源流及其寬嚴得失，堪稱法學要籍。但是這些都不是現代通稱的比較法學，即對不同國家或不同法律體系的比較法研究。在悠長的歷史時期直到十九世紀末，中國沒有出現嚴格意義上的比較法研究，這是由于中國的地理位置和中國政治經濟文化同亞洲鄰近各國相比之下在一定時期內具有相對的先進性和自我優(yōu)越感使然。因此這種現象是不足為奇的，然而對于中國法制的發(fā)展卻是不利的。但是在帝國主義入侵后，中國面臨亡國滅種的危險，清王朝為了逃避滅亡的厄運不得不表示進行變法的時候，中國同世界上一些遭受帝國主義侵略、獨立受到威脅的半殖民地國家一樣，試圖向外國學習?！耙葒?，只有維新，要維新，只有學外國。那時的外國只有西方資本主義國家是進步的，它們成功地建設了資產階級的現代國家，日本人向西方學習有成效，中國人也想向日本人學?！?0毛澤東的這段關于鴉片戰(zhàn)爭失敗以后至二十世紀初期中國人的情況的論述恰好確切地說明從清末開始，以學習乃至模仿為目的，對西方資本主義國家的法律進行比較研究的歷史事實。這一個時期包括從清末直到民國時代。

三、資本主義導向的比較法：清末嘗試階段和民國階段。

“中體西用”模仿資本主義法律的嘗試階段

近代比較法的出現

在1840年鴉片戰(zhàn)爭失敗，特別是1860年英法聯軍侵略之后，當時中國一些有識之士，開始認為，謀求富強不能僅依靠武器和制造機械，更重要的是學習西學的本原。除了眾所周知的康有為、梁啟超等維新運動的主帥之外，近代改良主義者鄭觀應就提出引進西方資產階級的政治制度和參酌西方法律進行改革的建議。鄭應觀自稱：“幼獵書史，長業(yè)貿遷，憤彼俗之要求，惜中朝之失策，于是學西文，涉重洋，日與彼都人士交接，察其習尚，訪其政教，考其風俗利病得失，盛衰之由，乃知其治亂之源，富強之本，不盡在船堅炮利而在議院，上下同心……。”21在所著《盛世危言》等名著中，有專章評述英、美、法、德等國議會制度及其得失，并與中國相比較，力倡設立議會與選舉制度；論述中西律例不同，主張考訂西律，制定“通商交涉規(guī)則”，培養(yǎng)熟悉中外律例司法人員，特別是效法日本，反對“西人以其刑罰嚴酷，凡有詞松由”駐日西官“審判，應”更定刑章，仿行西例“以便收回領事裁判權。鄭觀應的論述反映其人開始對西方政制法律研究與比較，而且這些觀點和主張正是二十世紀初年清王朝勉強同意變法的要求進行法律改革的要點。

大約與此同時，香港律師和議政局議員，英國留學生何啟，除了和胡禮垣先后發(fā)表不少政論，編成《新政真銓》刊行外，撰譯有《英律全書》；另有丁韙良22翻譯的《國際公法》23，這是我國近代較早的外國法和國際法譯著。

試圖模仿西方資本主義法律的比較立法。

在八國聯軍攻陷北京后清王朝危如累卵之際，1901年1月29日“諭”不得不表示，除堅持“不易者三綱五?！钡姆饨▽Ｖ凭V領之外，“可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，“一切政事尤須切實整頓”，“以為取外國之長，乃可去中國之短?！闭_指康梁之佞新法“乃亂法也，非變法”，從而打出“變法”的旗號，確認“晚近之學西法者語言文字制造器械而已，此西藝之皮毛而非西學之本原。”“總之，法令不更，錮習不破；欲求振作，須議更張。”通令清廷大臣限兩個月內議陳意見。241902年劉坤一、張之洞即奏復提出了三萬六千余言的全盤的改革意見書，包括各項具體的要求與措施，其中有關于“定礦務律、鐵路律、商律、刑律”專務，建議博采各國法律，高薪聘請各國著名的“曾辦大事”的法律家來華，充當該衙門編纂律法教習，為中國編纂法律，并在該衙內設法律學堂，選職官進士舉貢當學生，為纂律助手，學習法律與審判，養(yǎng)成司法人材；又強調多譯精譯東西各國書，“譯多者，準請獎”，能譯出有用之書者呈由京外大臣奏聞，從優(yōu)獎以實官，發(fā)交各省刊行，從而為模仿資本主義各國法律，制定本國法律提供資料。25

比較立法與法律改革運動的開展與終結。

1902年清政府正式決定，首先從事搜集各國現行律例，責成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選熟悉中西律例者送京，開館編纂，從而開展了比較立法運動，其一個直截的目的是希望經過法律改革可以收回領事裁判權，但終極的目的是妄圖挽回腐朽的封建專制王朝的滅亡，維持封建剝削制度及其所謂綱常名教的封建道德倫理關系，模仿抄襲某些資本主義法律只是一種手段。此一運動隨著清王朝的滅亡而結束?，F在我們簡單回顧在其歷史進程中一些法學者的工作，對近代比較法在中國發(fā)展的了解可能是有意義的。

這項所謂改革法律運動是一次具有一定規(guī)模的比較立法工作，同時也從事了一系列的研究與教育工作。

這項工作的總負責人沈家本，還有伍廷芳博士等，兩人都是法律家，沈家本精通中國法制史并熱心研究外國法，伍廷芳是英國“大律師”。1904年設專門機構修訂法律館，1906年聘用日本法學博士志田鉀太郎、岡田朝太郎、小河滋次郎和法學士松岡義正，分別纂寫刑法、民法、刑民訴訟草案。。它選用熟悉中西律例人員任纂輯工作，派遣出國考察人員，要求是熟悉中國法并且對外國法有一定素養(yǎng)的專家如董康等人。1904年，曾留日的范源廉等同日本法政大學總理梅廉郎次商議，該校為清國留學生附設法政速成科。從組織工作看立法是有一定的準備的。

1906年中國第一個專設法律學堂，根據沈家本和伍廷芳的建議成立，作為修訂法律館的附屬學堂。1907年作為教育事業(yè)獨立，由法部直轄，改稱“京師法律堂”，學校負責人即沈家本，每年辦學經費十萬兩，開設課程有大清刑律、大清法院編制法等若干本國法律，其他如民法，商法、民訴、國際法等等，在沒有中國法的情況下，暫就外國法律比較教授。任教的教員是日本的法學家，學制為三年。這樣，清末也曾經培養(yǎng)了幾百名法律人材。他們獲得的不少是日本的、德國的法律知識。

在修訂法律的步驟上，沈家本強調調查研究。留學外國的畢業(yè)生回國后首先從事翻譯主要國家的法律，從日本譯本轉譯以節(jié)省時間。從1902年到1905年的三年期間，大陸法系國家如德、法、俄

、日各國的刑事法典都翻譯成為中文，普通法系的英美兩國刑法沒有成文法典，則由伍廷芳本人及其助手們編寫出英美刑法。此外在清末還翻譯了其他各種外國法律和一些法學名著。日本的法規(guī)大全也出版了。這樣，立法參考資料的準備工作是相當迅速的，但是許多法律概念是直接從日文搬過來，如現在仍通行的所謂“假釋”等等，在中國使用上是很費解的，從而招致清代一些人們，特別是保守派的責難。這是在引進外國法律時相當普遍存在的困難，在我國清末第一次引進外國法時出現，是可以理解的，但卻是值得我們注意的歷史教訓。

在清代末年，制定了一系列的法律和法典草案。日本的法律家參加了法律的草擬工作。這種立法在日本法的強烈影響下，主要模仿德國法以及其他大陸法。在法律體系的結構方面，中國法制史上第一次拋棄了過時的作為中國法律傳統(tǒng)特征之一的諸法合體的架構，分別制定了大清現行刑律和大清新刑律、民律草案、商律草案、民事訴訟律和刑事訴訟律等等。西方資本主義國家的一些法律觀念、立法與司法原則，被抄寫在新制定的法律上面，當然同時還保留著某些傳統(tǒng)的封建法律觀念和制度。但學者們的努力畢竟是史無前例的試圖除舊布新，而且是有一定收獲的：通過中外法律比較，法學家開始察覺本國法律上某些嚴重問題。經過各種爭論，其中只有很少一些獲得了改正，如關于廢除某種極殘酷的死刑方式，過多的死罪規(guī)定，等等，更多的是被保守派阻撓沒有獲得解決?？偟恼f來，由于政權的封建專制性質和帝國主義對清王朝的壓迫與要求，從根本上決定了這項所謂法律改革的性質和范圍。它首先要維護封建專制的王權及其剝削制度和封建的倫常道德，只能在極有限的范圍內模仿某些資本主義法律制度以贏得西化的面目。這種企圖隨著清王朝的崩潰而破滅了。

但是筆者認為，沈家本不愧為近代中國的比較法學家，不僅在比較立法與改革和比較法教育中，而且在法學理論上作出自己的貢獻。他的歷史經驗和教訓，豐富了中國比較法學的寶庫。他提出比較研究的一個重要問題，即主張具有歷史觀點、全局觀點，避免片面性和主觀性，要“參考古今，博稽中外”。他告誡說：“當此法治時代，若但徵之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學不全，又安能會而通之，以推行于世？”26他反復強調指出，在立法時對外國進行比較研究必須同時對本國法深入理解，才能作出價值判斷，不能迷信西方法制而輕視中國法。他在修改法律特別是刑法時，采納許多進步的現代刑罰觀，而沒有盲目抄襲西方資本主義法律制度，這是值得我們重視的。自然，沈家本沒有完全擺脫中國傳統(tǒng)的綱常名教的道德倫理觀念，這是時代局限性和階級性使然，是無庸為賢者諱的。

在資本主義道路上的比較法：民國時期

從1911年的辛亥革命起直到1949年這段時期，比較法在立法上的運用和比較法教育，總的說，是在西方當代資本主義的道路上進行的。

孫中山曾經對歐美各國憲法進行比較研究，他的“五權分立學說”就是他對西方“三權分立”學說的發(fā)展。他說過“我們要集中外的精華，防止一切流弊，便采用外國的行政權、立法權、司法權，加上中國的考試權和監(jiān)察權……完成一個五權分立的政府。”

孫中山也強調比較立法。他指出：開展立法工作必須組織中外專家參加調研，否則不易告成。27清末的法律改革家，伍廷芳被孫中山任命為新政府的司法總長。在這個時期中國政府立法更進一步仿效西方各國。除了中國的法律家之外，同清末一，還聘請了外國的法學教授，如法國的艾斯卡拉、寶道，美國的龐德等人，分別擔任中央政府、司法行政部、教育部等顧問，從事有關立法、司法行政和法學教育的咨詢工作。

在這個時期里，比較法研究在立法工作中仍然占有重要的地位，而且繼續(xù)以西方資本主義國家的法律為其研究的主要對象，在法律的制定上與司法行政的管理上，仿效西歐大陸法系各國。在民國初年曾經成立了中國第一個比較法學組織-中國比較法學會。以德國民法典英譯著名的王寵惠博士即其主要成員。在第二次世界大戰(zhàn)后則進一步仿效美國。上述外國法律顧問的聘用就是一個很好的說明。模仿歐洲大陸法，而不是像清末模仿日本法那樣。最典型的例子是1929年的新民法典，在草擬中以法國寶道為顧問，我國法學者公認，其內容百分之九十五是仿效大陸法系的德國與瑞士民法典。如比較法學者吳經熊就曾經坦白承認，“就新民法從第一條到第一二二五條仔細研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和債編逐條對照一下，倒有百分之九十五是有來歷的。不是照帳錄，便是改頭換面。”28

在比較法的學術研究與教育方面，在此期間，仍然是面向西方，并進一步向大陸法和英美法鋪開。在北方，北洋大學、北京大學、朝陽大學等大學法律系開設了比較憲法、比較民法等課程。在上海有兩所大學開始設立大陸法和普通法的專門課程。其一是東吳大學法學院，其英文校名中譯即“中國比較法學院”，在1915年成立，1927年又設立東吳法律學研究院。校章規(guī)定創(chuàng)辦宗旨是：“使學生充分掌握世界主要法律體系的基本原理”。在1940—1944年期間，本科必修課，除中國各門法律課程外還有一系列外國法比較法課程約共二十種，其中主要包括普通法的各個基本學科和大陸法、民商法、蘇俄法等；采取蘇格拉底式的教學法，并使用外語及外國課本，以培養(yǎng)學生聽說寫外語能力。設有“模擬法庭”進行演習；出版《法學雜志》和英文版《中國法學雜志》，是一個比較法論壇。1975年美國已將后者全部復制重版發(fā)行。該校原由美國人創(chuàng)辦，后由吳經熊、盛振為教授接任。這是中國最早的比較法教育與研究機構，曾經培養(yǎng)了一批比較法學者，如現任海牙國際法院法官倪征，即該校的畢業(yè)生、教授和教務長。

此外，上海的震旦大學法學院由法國神父辦理，設有法國民法等法國法的一些課程。

這段時期，中國比較法的研究主要是圍繞各項重大立法的需要而進行，因此《比較憲法》的論著是比較多的。在民法方面有李祖蔭的《比較民法》專著。在一些《大學叢書》即標準法學教科書中，一些學者在評述本國法律時也常常征引各國法學者的觀點或外國相應的立法例進行比較和評論其得失。在法理學方面，呈經熊以對西方當代各國法哲學代表人物的思想評論著名。

總的說來，這段時期比較法的研究比清末有所發(fā)展，但仍然沒有越出學習與模仿西方資本主義法的范疇。不待說，這是這個政權的性質所決定了的。

四、社會主義比較法：從探索到挫折與新生時期

新中國比較法的三階段

1949年以來隨著中華人民共和國的創(chuàng)建，中國比較法進入了一個新的時期。從比較法的研究與教育的內容及其作用考察，大體上可以分為三個階段，即1949—60年代初期；60年代初期—1978年；1978年至今。

第一階段。新中國的法律教育與研究是在馬克思主義、毛澤東思想的指導下進行的。對于外國法的比較研究，基本上以蘇聯作為主要對象。學習蘇聯的社會主義法學理論、立法、司法經驗，成為法律界和法學界的指導方針，而對于西方資產階級的法律理論與實踐進行徹底的批判乃至全盤否定。因此以不同國家的法律、制度和法律秩序的比較為其主要內容的比較法研究，就局限于蘇聯和一些東歐國家的法律。而另一方面，對于英、美、

法、德、日等普通法系和大陸法系的資本主義國家的法律一般地采取了蔑視的態(tài)度或者采取所謂“反襯的”方法，旨在闡明社會主義國家法律的無比優(yōu)越性，譴責封建主義制度和資本主義制度反動的本質和腐朽性，如此等等。因此比較法作為資產階級法學的研究法被否定了。

在這個時期里，約在1957年夏中國法學界座談會上，原上海東吳大學法學院-中國比較法學院比較法教授倪征先生曾沉痛地發(fā)出“救救比較法”的呼吁，但是并沒獲得人們的重視。

但是，應該著重指出，在我國立法領域上，比較法的運用在不同程度上卻是始終存在的，雖然比較立法研究，通常作為主要參考或借鏡的是蘇聯以及東歐的法律。例如在1954年制定新中國第一部憲法的前后，也曾經比較研究蘇聯和東歐各國的憲法，并出版若干資本主義國家的憲法。在草擬刑法典的過程中，也曾翻譯出版包括印度刑法和阿爾巴尼亞刑法典等外國刑法資料作為比較研究的基礎資料。

在法學教育領域，蘇聯法律與法學教材大量地翻譯成為中文。廣泛介紹蘇聯法學理論，包括其比較法的觀點，例如蘇聯著名法學者齊夫斯的《法學中的比較方法論》提出對不同社會制度的國家和法比較研究，是一種“反襯”的比較，旨在闡明社會主義制度的國家與法的優(yōu)越性，而對于相同社會制度的國家與法的比較研究則是探索其共同性。這種觀點在中國法學界不是陌生的。

這個時期作為外國法與比較法研究資料出版的主要有中國政法學會和法學研究所編輯的《政法譯叢》、《政法研究資料》、《法學研究資料》等期刊，其內容主要包括蘇聯的法學與法律論述，以及對資本主義國家的法律制度與法學的批判性的文章。

第二階段，即“文化大革命時期”。在十年動亂中，在打著反對封、資、修的旗幟下的大批判中，五十年代引進的蘇聯法學連同早被蔑視的西方法學一道被徹底地否定了。曾經在1954年憲法中引進的一些外國的法律原則和制度，如“法律面前人人平等”、律師辯護等制度在文化大革命期間制定的第二部憲法中被取消了。比較法研究當然無從談起。

第三階段，即文化大革命結束以后，直到現在。這是一個新的歷史時期，特別是從1978年黨的第十一屆三中全會以后，比較法的研究與教育開始獲得了新的發(fā)展。

首先，經過十年的慘痛經歷，中國人民普遍要求實現法治和尊重公民權利。因此在70年代后期制定的第三部憲法，修改了第二部憲法的一些規(guī)定，例如，重新肯定“法律面前人人平等”的法治基本原則。

在1982年的憲法制定過程中，在總結我國經驗的基礎上，曾經廣泛地收集和研究世界上許多國家的憲法和法律，不少的法學研究機構和法律院校的教授和研究人員都曾參加了各種調查和比較研究的工作。本文作者就曾經為此重新譯注當代東西方主要國家最新的憲法文本和文獻，介紹當代各國重要法學論著，作為比較研究外國法制的基礎資料。在八十年代修改憲法之前，我國進行了各項比較分析工作。如分解與對照研究東西方許多國家的現行憲法，在憲法的結構上和內容上吸收了對我國人民有益的，適合中國國情的外國立法經驗。如關于公民的權利和義務的規(guī)定，參照外國憲法而將它提到憲法條文中更前的地位。又如引進關于“憲法的最高原則”。再如改正了憲法中長期不切當地使用的法律概念，例如關于外國人在中國受庇護的權利，在幾部舊憲法中一直稱為“居留權”，在第四部憲法中也接受了當代外國普遍采用的法律概念，改為“受庇護的權利”，如此等等。所有這一切都是運用比較法的結果。

特別是自從中國實行改革和對外開放政策以來，完善中國社會主義法制，借鑒外國某些立法經驗，不僅局限于涉外的法律領域，而且更廣泛地擴大到許多法律部門，如關于環(huán)境保護法、企業(yè)法、破產法、義務教育法、行政訴訟程序法以及某些稅法，等等。在立法過程中相當普遍地研究、參考和借鑒了國外的相應的法律制度，包括不同法系的和不同社會制度的各國法律。例如在制定環(huán)境法的準備階段，不僅研究東西方主要國家的特定的法規(guī)，而且廣泛調查研究許多國家憲法關于環(huán)境保護的基本原則，然后根據中國的國情與需要和可行性，對外國的經驗作出抉擇，“擇善而從”，而不是“照抄照搬”人家的經驗。在這類工作中，比較法正在發(fā)揮著日益重要的作用。因此如何正確地、有效地運用比較方法，這是中國比較法學者面臨的一項重大課題。

中國比較法研究與教育的新發(fā)展

中國比較法研究與教育，和一般的法學研究與教育一樣，在七十年代末期開始新的發(fā)展，這是為了適應中國的新的歷史時期的各項需要，首先是比較立法的需要。筆者認為，這個時期中國比較法的研究方向同我國的教育一樣，應當是立足中國，“面向現代化、面向世界、面向未來”。

為著比較法研究建立必要的基本資料，約在1976年中國社會科學院法學研究所首先編輯出版了《外國法學動態(tài)》，介紹關于蘇聯東歐各國和美、英、日本、西德、法國的法律和法學的最新信息。從1979年起編輯出版了《法學譯叢》，這是新中國一個全面介紹東西方法律和比較法的專門期刊。它根據中國當前立法、司法、行政、國際貿易等實際工作的需要以及教研工作的要求，選擇東西方各國法律和法學的重要文獻譯出。當代德、法、美、匈、蘇著名的比較法學者著論述，直到法哲學的各個流派，從古典的如德國耶林的《權利斗爭論》，直到當代的新自然法學派的一個代表人物Dworkin等人的著作，也在這個雜志中獲得反映。此外，北京大學法律系、中國政法大學、西南政法學院和全國各地許多政法院校，除了出版法學研究雜志外，也紛紛編輯出版外國法的翻譯刊物，從而為我國比較立法、司法等實際工作和比較法學的研究，提供東西方各國信息及最新資料。

比較法概論的課程從80年代初期開始，在廣州大學法律系本科，中國政法大學研究生院，北京大學法律系和中國人民大學法律系研究生班以及其他大學和法學院開設了。中國也開始出版了比較法導論的著作。在各大學法學研究生班還開設了外國民商法、外國刑法、外國刑訴法、外國行政法和外國憲法等外國法的課程。在一些大學和法學研究機構也設立了比較法研究室。

1986年在中華人民共和國司法部的指導下，中國政法大學成立了“外國法研究所”，從1988年起已發(fā)展成為“比較法研究所”，這是新中國的第一所比較法研究機構，它有幾個研究組：大陸法、普通法、北歐法組；蘇聯東歐法組；日本法組；伊斯蘭、印度法組。此外，1986年開始編輯出版了新中國第一部比較法刊物《比較法研究》季刊，已刊登中國和美、德、日等外國學者關于比較法研究的論述，以及譯文。

在比較法的出版物中，除了上述各種法律期刊中大量的論文和譯文之外，各部門法學也陸續(xù)出版比較法研究專著或翻譯叢書，如比較憲法、比較刑法、比較刑訴法、外國刑法學、外國法律知識叢書等等。法國達維和羅迪埃的比較法概論已有中文譯本，茨威格特和克茲的《比較私法概論》的許多章已被譯成中文。梅里曼Merryman的關于大陸法系的論著也已經被介紹到中國。

為了促進學術交流，中國的法學教授、研究生和大學畢業(yè)生陸續(xù)到歐美、澳、日本各國的大學和研究機構進行講學研究，另一方面外國法學界人士到中國進行訪問，和中國法學界、法律學院合辦了法律教育

講座，舉辦了各種學術討論會。這一切對于比較法在中國的發(fā)展起著積極的作用?？梢哉f，比較法的發(fā)展是當代發(fā)展中國家的迫切需要。但是要求人們普遍地清楚地認識比較法的價值，把它作為完善社會主義法制、實現改革與開放政策的一個有效工具，把它作為法律科學的獨立學科，進行深入的探討，并且在各法律系本科開設比較法課程，在實際工作中有計劃地、正確地運用這一工具，在理論上對比較法學的方法論及其發(fā)展的問題取得進一步的認識，這一切尚有待中國法學工作者們作出更大的共同努力。

五、展望：中國比較法研究面臨的新課題

這里，我們提出比較法在中國發(fā)展中面臨的若干迫切的問題，以供共同探討。

對待不同社會制度國家的法律制度的態(tài)度問題

比較法的歷史表明，對待不同社會制度的國家特定的法律不進行具體分析，有所區(qū)別，一攬子采取完全敵對或者蔑視的態(tài)度，不僅不利于日益密切的國際關系和各國人民的友好往來，不符合和平共處五項原則，而且可能導致自我封鎖，不利于本國的社會發(fā)展；另一方面，如果不加區(qū)別盲從或完全贊同也是不正確的；如果甚至盲目照搬別國的法律制度，不顧本國國情，勢必導致失敗。因此在對待作為研究對象的別國法律，特別是不同社會制度的國家的法律時，必須保持科學的客觀的態(tài)度，避免民族沙文主義，同時防止盲從。中國作為一個社會主義國家，有著中國特定的國情，在對待資本主義國家的法律和對待社會主義國家的法律時，是否應當無條件地否定資本主義國家的一切法律制度，而無條件地贊賞或仿效社會主義國家的一切法律制度，這是一個必須首先明確的問題。根據筆者的不成熟的看法，資本主義社會制度同社會主義社會制度從總體上考察，確然屬于兩個不同的歷史范疇，屬于不同的社會階段，因此在某些帶根本性的階級性的法律制度上彼此是不可能取代或者趨同的，但是某些法律制度特別是法律技術、程序，在不存在社會主義或資本主義本質的規(guī)定性與排他性內涵的情況下，各國可能取得共識，相互借鑒或吸收，“去粗取精”，經過改造是可能加以利用的。資本主義國家的一些法律制度是特定時期人民群眾在艱苦斗爭中贏得的勝利果實，并不是資產階級本身或資本主義社會所固有的，相反是人類社會發(fā)展進程中創(chuàng)建的歷史成就，盡管取得統(tǒng)治地位的資產階級可能強行據為己有，排斥其他階級共享，從而加入其階級特性和獨占性，但原來它畢竟是人類法律文化的共同遺產。因此，在比較研究不同社會制度的法制時，必須采取歷史辯證法的觀點，進行科學的具體分析，恢復其歷史地位，辨別其功能和社會效果。在評價借鑒或引進外國法制的問題上，必須在宏觀上和微觀上進行全面的綜合的考察，一切從有利于發(fā)展社會主義民主和促進國家富強和本國國情的實際的角度出發(fā)。

“法律是一門科學，有自身的體系，左右、上下，特別是與憲法不能抵觸，立法要有系統(tǒng)的理論指導。對外國的經驗，不管是社會主義國家的，還是資本主義國家的，不管是英美法系，還是大陸法系，以及對我國歷史的經驗，都要參考、借鑒。但是要根據我國的實際情況，吸收其中對當前立法工作有益的好的東西，吸取精華，拋棄糟粕。”29這是我國立法的指針，也是我們在進行比較法研究中必須首先端正的基本態(tài)度。

比較法的對象問題

在我國當前的比較法研究中，一般地是以法律規(guī)范或法律規(guī)定為其對象，即甲國的法規(guī)與乙國的法規(guī)的比較研究。筆者認為，法律規(guī)范或法律規(guī)定誠然是法的重要組成部分，但是在現實上法律規(guī)范或規(guī)定的貫徹執(zhí)行情況和社會效益，與法律規(guī)定未必是一致的。而且法律的實施，同人民對法律、法院等等的態(tài)度，即各國人民的法律意識，以及執(zhí)法機構的效能等等都有密切的關系。這一切在比較法的研究中如果缺乏適當的或者缺乏足夠的注意，很難保證對他國的法律實際獲得正確的了解，從而比較的結果可能是表象的，如果據此作出價值判斷或借鑒是很危險的。由此看來，比較法研究應當以法律秩序為其對象，其中當然首先包括有關的法，同時在一定情況下要廣泛地對特定的法律現象進行宏觀的考察和微觀的社會實際的調研，包括對有關社會、地理條件的考察。例如1984年聯邦德國政府通告，為了減少大氣污染限令自1986年起新批準在德國駕駛的汽車必須安裝特殊設備規(guī)定，但由于聯邦德國位在歐洲中心、國際交通往來自由，而外國沒有同類規(guī)定，以致引進外國法例草擬的辦法在聯邦德國不能適用，就是沒有考察本國地理條件和有關外國法而造成的錯誤。30在當代世界法系劃分，中國法的歸屬：“遠東法”還是“社會主義法”？

當代世界法律體系的劃分有各種標準，何者較妥當？這是比較法學的基本問題之一，各國學者意見不一，從而在劃分法系上存在分歧。但是在當代比較法著作中，世界上一種相當流行的觀點，把當代世界主要法律體系分為三大法系，即：大陸法系或羅馬日耳曼法系，普通法系或英美法系，社會主義法，還有“遠東法”，以及伊斯蘭法、印度教法等等。這里值得我們特別考察的是，關于“遠東法”的范疇及其內涵問題。按照這種分類，現代中國法和日本等遠東國家的法律歸入遠東法。-這種分類取代了美國威格摩爾教授早先詳細的分類，把當代中國法和日本法歸為一個大類。其劃分的標準強調該兩國的傳統(tǒng)的法律文化，人們世代相傳的非訟傾向、和睦相處等哲學觀念。但從兩國法的根本原則觀察，當代中國法律制度和日本或其他國家一樣，均以憲法為其根本，而中國憲法是一部具有中國特色的社會主義憲法，中國的法律和各項法律制度都是以社會主義為其指導原則的，因此它是具有中國特色的社會主義法律，現在正在進行的各項改革也是沿著這個方向進行的，具體地說，它是在社會主義公有制的基礎之上進行的。再說，特別在經歷十年浩劫后中國人民、全黨和全國上下的法律意識正在經歷著重大的變革和發(fā)展，對于法治的渴求和全國范圍開展的普法教育，正在促進中國人民對傳統(tǒng)的法律文化觀念加以揚棄，拋棄那些有害的、消極的、不利于法治的傾向和封建的意識，而發(fā)揚其中有用的、積極的奉公守法、尊老愛幼、和睦團結、重視調解、協商等優(yōu)良的民族傳統(tǒng)，因此強調兩國人民某種傳統(tǒng)的相似的意識與傾向，把中國法和日本法歸入一類的觀點，看來是片面的和日益過時的；另一方面它把日本法所具有的資本主義制度的、大陸法系的特性完全無視了，把兩國法律和法律制度本身的重大的本質的不同置諸度外，而且對于現實的發(fā)展與變革沒有足夠的了解，更多地停留在歷史與文獻的探索，這就難以得到比較全面的認識。-這是比較法學的一個大問題，這里只是略談個人的初步看法，以供進一步的探討。

關于外國法的移植問題

這是比較法領域上一個具有重大理論意義和實踐意義的課題，在我國今日尤其如此。在相同社會制度的各國之間，或者在相同法系的各國之間，特別是在具有相同的歷史文化背景的各國之間，采納或者引進外國某些法律或者某些制度是屢見不鮮的。例如：北歐的Ombuds

man制度，現在已經廣泛地被普通法系各國，如新西蘭、加拿大等國所采用，而且日本近年也已經作出關于Ombudsman的法律草案。

在歷史上日本曾經仿效唐律和律令格式的法律體制，建立自己的法律制度，這是比較法制史上移植外國法制取得顯著成效的重大歷史事實。當代各國引進外國某些法律和法律制度，是不勝枚舉的。其中有成功的，也有失敗的。如何總結世界各國的立法經驗，探索有關利用、借鑒、引進或者移植外國法律和法律制度的各種社會的、政治的、經濟的和法律文化的乃至宗教的諸種條件和歷史背景，找出它的規(guī)律及其經驗教訓，這是法學領域一個富有現實價值的學術問題。

在我國進行社會主義現代化建設中，特別是在進行改革和對外開放政策的歷程上，這是一個迫切的問題。對于一些經濟特區(qū)的法制建設尤其具有重大意義，例如關于香港的法律或法律制度可否或者如何引進或借鑒的問題，是必須認真地進行調查研究和及時地適當解決的時候了。關于移植問題，國外法學者持有不同的觀點。例如，同英國比較法學者華生教授相反，美國塞德曼教授夫婦已經闡述法律不可移植性的論點，并且對深圳移植香港法律的妥當性問題提出疑問。31這是有待深入商討的問題。

中國比較法研究的新領域：社會主義中國大陸法制與資本主義香港、澳門、臺灣等地區(qū)法制的比較研究

在中國，比較法研究正在向著更廣闊領域和新的對象擴大。在“一國兩制”的構思下，中國面臨一個具有不同法律體系或“法族”為背景的多種法律和政治制度并存的局面，這就出現如何調整和協調這些不同法律體系的諸種關系問題，以及如何解決不可避免的法律沖突問題，-這種法律沖突包括屬于社會主義的中國大陸法律，同屬于資本主義范疇的普通法系的香港地區(qū)的法律和屬于資本主義范疇的大陸法系的澳門地區(qū)的法律之間的沖突問題，還有一個互相借鑒、取長補短的問題。這是一個比較復雜的課題。32但是由于中國大陸和港澳臺各地區(qū)的中國人民有著悠久的歷史、文化傳統(tǒng)，和實現統(tǒng)一謀求富強的共同愿望，而且維護和平和社會發(fā)展是舉國一致的要求，這些都是有助于解決問題的有利條件，特別是香港特別行政區(qū)基本法的制定為今后妥善協調法律關系提供了一項重要的法律根據。

因此我國法學者包括大陸和港澳臺的同行們，共同開展這一領域的比較研究，是急不容緩的一項歷史任務?，F在中國政法大學比較法研究所籌建的一個研究室，就是以港澳臺的法律研究為其任務。還有法學研究所以及其他一些政法院校也設立了相應的機構。已有一些關于香港法律的論述和專著等書籍出版，這只是一個開端。對各地區(qū)法的比較研究必須建立在堅實的調查研究的基礎之上，對于各地區(qū)法制和法律秩序必須掌握第一手的基礎資料，同時必須對普通法大陸法有一定的系統(tǒng)的整體的知識。對于某一項法律或法律制度的研究如果同其他有關的法律機制和法律體系割裂開來是不能獲得比較全面和正確的認識的，特別是法律的實施與執(zhí)行方面，是不容忽視的。我們愿意和包括臺灣和港澳在內的全國同行們在這方面通力合作，做出具體的規(guī)劃和貢獻。

總之，比較法在中國正在重新出發(fā)，比較法作為實現改革的有力工具，它在中國起源，正如在希臘、羅馬或兩河流域的起源一樣，曾經發(fā)生強