法治國的基本特征研究論文

第第頁法治國的基本特征研究論文內(nèi)容提要：法治國是法律的權(quán)威至高無上的現(xiàn)代國家，它不同于依法而治的法制國，更不同于以個人或少數(shù)集團(tuán)的主觀意志為轉(zhuǎn)移的人治國?，F(xiàn)代法治國雖無劃一的模式，各國歷史條件和文化傳統(tǒng)也存在諸多差別，但所采取的基本原則和制度大體一致，主要是法律大于行政權(quán)力，憲法具有至高無上的權(quán)威，任何人和團(tuán)體不得凌駕于法律之上；立法民主，由擁有廣泛代表性和定期選舉產(chǎn)生的立法機(jī)構(gòu)制訂法律、監(jiān)督行政；司法獨立、擁有崇高地位和權(quán)威，并且實行防止隨意違憲的司法審查制度；政府各權(quán)力機(jī)構(gòu)間實行牽制與平衡，以防止單個機(jī)構(gòu)權(quán)力過大。

何謂法治國？

按照中華人民共和國憲法修正條文的新規(guī)定，我國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。比較一下我國長期人治的傳統(tǒng)，這一新規(guī)定的確是立國思想上的根本性轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，真正建設(shè)社會主義法治國家，還要全國人民付出長期不懈的艱苦努力。

那么，什么是法治國呢？法治國是法律的權(quán)威至高無上的現(xiàn)代國家。法治的全稱是“法律的統(tǒng)治”(TheRuleofLaw)，在實行法治的國家，其最高權(quán)威不是某些隨心所欲發(fā)號施令的個人或集團(tuán)，而是按照人民的意愿建立起來、由獨立的司法機(jī)構(gòu)執(zhí)行、并以權(quán)力制約方式維護(hù)的整套法律制度及其運作方式。建立法治是現(xiàn)代化各國的主要目標(biāo)之一，可以把法治國看作是按法治原則建立起來的國家。但一些歷史沿用的說法也把法治與法治國區(qū)別開來，認(rèn)為法治國是指與人治國不同的依法治國(RulebyLaw)的法律國家(德文Rechtsstaat,英文LegalState)。傳統(tǒng)德文文獻(xiàn)中的“法治國”與現(xiàn)代英語文獻(xiàn)中所論述的“法治”有相當(dāng)?shù)牟罹?，后者更受到?dāng)今國際學(xué)術(shù)界的重視和推崇。因此，有學(xué)者認(rèn)為，從法治國到法治是一種歷史的進(jìn)步。[1]但仔細(xì)考察便可發(fā)現(xiàn)，德語文獻(xiàn)中的法治國的實質(zhì)含義是“依法而治”或法制國，而不是現(xiàn)代普遍意義上實行法治的國家。它帶有實證主義法哲學(xué)的意味，直到二戰(zhàn)結(jié)束之前，歐洲大陸司法傳統(tǒng)一直不承認(rèn)最高立法者應(yīng)受更高級法律的約束，因此其本義雖承認(rèn)國家的權(quán)力應(yīng)受法律的限制，卻認(rèn)為立法者可以根據(jù)自己的需要任意修改法律。

現(xiàn)代西方法律哲學(xué)文獻(xiàn)中大多把法治作為理想的政治和社會目標(biāo)，對法治的論述乃與西方自由主義政治和法律思想一脈相承。法治不僅承認(rèn)依法而治的重要性，而且尤其強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)容和法律制度本身要受更高級法律（如自然法）或法律的道德性的制約。因此，為了論述上的嚴(yán)謹(jǐn)性和減少歧義，我寧愿采用法治與法治國一致性的觀點，把法治國看作是實現(xiàn)了法治的現(xiàn)代國家，而把傳統(tǒng)意義上的依法治國看作是法制國或法律國家。

在英語文獻(xiàn)中，法律的統(tǒng)治也指所謂憲政主義(Constitutionism)，而與“法律條文的統(tǒng)治”(RuleofLaws)有著明顯的區(qū)別，后者中的“法律”用的是復(fù)數(shù)，指具體的法律條文或規(guī)則。因此，在德語文獻(xiàn)中的法律國家(Rechtsstaat)有時候也類似于美國老話中“紙面上的法律”的統(tǒng)治，與現(xiàn)代法治理論相去較遠(yuǎn)。自然法理論家強(qiáng)調(diào)法治是一種統(tǒng)治的理想，是一種“向往的道德”，現(xiàn)實的國家也許均未完全實現(xiàn)這一理想，但卻可以努力地以不同程度向其靠攏。如果把法治理解為法律條文的統(tǒng)治，那就會承認(rèn)“惡法亦法”，凡立法機(jī)關(guān)或主權(quán)者通過或頒布的法律都是合法的，都必須強(qiáng)制執(zhí)行。自然法理論家與實證主義法學(xué)家的重要分歧之一即在于是否承認(rèn)法律具有內(nèi)在的法律性。如美國法哲學(xué)家富勒堅持法律的道德性，認(rèn)為在一個尊奉法治理想的政府中，法律不應(yīng)僅僅依任何個人的意志而制定或改變。在一個奉行法治的制度中，必須滿足這樣一些基本條件：立法機(jī)關(guān)制定的正式法律必須明確，前后一致，不溯及既往，公開宣布，僅僅通過確定的程序修改，以及合情合理，可以執(zhí)行和遵守，等等。[2]

近年我國學(xué)者在研究法治理論時，也反復(fù)強(qiáng)調(diào)將法治與“依法而治”區(qū)別開來的必要性和重要性。龔祥瑞教授指出：“法律如欲成為法律，不能僅僅表示一個權(quán)威意志，這個權(quán)威之所以令人尊重，僅僅因為它是根據(jù)自己所能運用的強(qiáng)制權(quán)力；反之法律必須符合某種更為正當(dāng)有效的東西?！虼顺赏?，應(yīng)有一套確認(rèn)的規(guī)范或原理原則借以保證廣泛的自由裁量權(quán)。這就比‘依法辦事’的原則更進(jìn)了一步，或?qū)ⅰā辉~推廣，把法理或正義之類的內(nèi)容包括在內(nèi)。”[3]龔祥瑞還進(jìn)一步指出，法治不僅僅是“以法治國”的意義，而且含有用于治國的法律所必須遵循的原則、規(guī)范或理想的意思，如“公正原則”、“平等原則”、“維護(hù)人的尊嚴(yán)的原則”。也就是說，法是確定的、公認(rèn)的理想，而非通常所稱的“長官意志”，或者個人靈機(jī)一動的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以檢驗?zāi)芊裆У姆▌t?！盵4]這也就是富勒所說的法律的內(nèi)在道德要高于法律條文的一般規(guī)定，法律不能沒有靈魂。我們今天重讀龔祥瑞教授在1980年代初即提出的這些論點，難免要感嘆：我們在法治的實踐上究竟進(jìn)步了多少？

我國學(xué)術(shù)界對法治與法制的區(qū)別，在若干年前已經(jīng)作了討論。如孫國華教授指出：“‘法治’一詞，中國古代似未曾使用。春秋戰(zhàn)國時期的法家雖曾有‘任法而治’、‘以法治國’的思想，但并未使用‘法治’概念?！盵5]即使是在西方，亞里士多德提出過“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的思想，但“將其法治理想變?yōu)楝F(xiàn)實或基本上變?yōu)楝F(xiàn)實，是在資本主義社會。所以，即使法治一詞在西方古已有之，而其或多或少地成為現(xiàn)實卻是近代的事。原因在于，法治并不僅僅意味著以法治國，它首先意味著法律應(yīng)是良好的法律，即至少是體現(xiàn)一定民主政治的法律，同時也意味著一切人包括國家元首、政要、工作人員和普通公民都要服從法律，意味著法律的至上地位?！盵6]

張浩教授對法制與法治的區(qū)別提出了不同的看法，他根據(jù)辭海對“制”的解釋，認(rèn)為法制包含三種意思：一、制度，二、規(guī)定制度，三、裁斷、制止、控制。他認(rèn)為，法治的含義與上述法制的第三種含義是相同或一致的。[7]張浩強(qiáng)調(diào)了兩者的聯(lián)系，指出“有的學(xué)者把法制與法治割裂開來”，“這對我國的法制建設(shè)，特別是法制理論建設(shè)是不利的。我們既要看到法制與法治的內(nèi)涵是有所不同的，因此不能將二者簡單地等同起來；但是又必須看到法制與法治在政治基礎(chǔ)和核心內(nèi)容－－依法治國、依法辦事、依法治理方面，二者又是一致的或相同的。因此，我們不能把法制與法治割裂開來，對立起來，褒揚其一而貶損另一。應(yīng)該說，法制與法治是中國與外國傳統(tǒng)法律文化中的兩個詞組或概念，我們應(yīng)當(dāng)科學(xué)地和妥當(dāng)?shù)赜枰允褂谩Ｒ话阏f，在整體意義上講法制建設(shè)，加強(qiáng)法制，健全法制，遵守法制等等，應(yīng)該用‘法制’；而在講依法治國、依法辦事、依法治理等等時，應(yīng)該用‘法治’。”[8]張浩教授看到了法制與法治的聯(lián)系，但卻在關(guān)鍵的問題上忽視了兩者的本質(zhì)區(qū)別。因為依法治理、依法治國等仍然屬于傳統(tǒng)意義上的法制，而不是現(xiàn)代意義上的法治。從完整的意義上看，法治包含了法制的幾乎全部內(nèi)容，包括以法監(jiān)督、控制和裁斷，但法治又具有傳統(tǒng)法制（特別是中國傳統(tǒng)法制）所不具備的東西，這就是本文下面要強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容，如立法民主、憲政主義、任何人和團(tuán)體均不得凌駕于法律之上、沒有至高無上的權(quán)力、司法獨立、權(quán)力制約，等等。

法治國與人治國直接對立。人治是個人、少數(shù)人或集團(tuán)的專橫統(tǒng)治，沒有規(guī)律、確定性可言，被統(tǒng)治者不能合理地指望自己的行為只要不違反公開發(fā)布、人所共知的法律規(guī)則，便不會受到統(tǒng)治者主觀隨意的懲罰。人治國最高統(tǒng)治者的權(quán)力是至高無上的，不受挑戰(zhàn)、監(jiān)督和制約。本來，法治與政體的性質(zhì)并無必然的聯(lián)系，封建社會也可能實行某種形式的法制，但歷史上人治的確與封建傳統(tǒng)常常緊密聯(lián)系在一起。在封建專制國家，皇帝的圣旨便是至高無上的命令，即使朝令夕改，其臣民也得無條件地服從。在專制傳統(tǒng)根深蒂固的國家，人治往往不會隨著封建帝制的垮臺而銷聲匿跡。一些后起現(xiàn)代化國家在采納了某些現(xiàn)代政治和經(jīng)濟(jì)形式以后，由于始終未能確立真正的法治，盡管也會定期舉行政治選舉，允許法院和律師制度存在，卻未能根除人治。今天的亞洲印度尼西亞、馬來西亞、泰國，大多屬于這種類型。法治國也不同于法制國。法制(Legality,LegalSystem)國的統(tǒng)治者一般注意按照一套法律制度和規(guī)則來進(jìn)行統(tǒng)治，辦事通常有條文作為依據(jù)，因而不同于事事處處都依靠最高統(tǒng)治者和各級行政官員的口頭或書面命令的主觀統(tǒng)治方式。由于其統(tǒng)治方式有一定的規(guī)律、規(guī)則可循，人民對于統(tǒng)治者和自身行為的合理性有所預(yù)期，故法制國比人治國是一種進(jìn)步。但法制國與法治國的最大區(qū)別在于，其最高統(tǒng)治者或立法者的權(quán)力仍然不受挑戰(zhàn)和制約，比如封建專制國家也可能是法制國家，只要其行政和司法行為主要依照寫成條文的法律或規(guī)則。但由于帝王本人的權(quán)力仍然是至高無上、不受制約的，他仍可以隨其意志而廢除、修改律則，或制訂新律；最重要的是各種法律只是約束臣民的，并不能約束帝王自己，因而其國家仍然不能避免主觀隨意的專制統(tǒng)治。君主立憲國也可以是法制國，其君主立一個憲法讓其臣民執(zhí)行，讓內(nèi)閣來執(zhí)政，這樣可以減少主觀隨意統(tǒng)治的專橫程度。但君主立憲國仍然不是法治國家，因為作為根本大法的憲法的決定者不是人民及其代表，而是至高無上的君主。一個國家即使存在比較詳盡的法律條文或訴訟制度，只要其最高立法者的權(quán)力不受人民的制約和監(jiān)督，或者其最高司法權(quán)不能與最高行政權(quán)真正分立、相互制約，那就仍然是法制國，而非法治國。

中國傳統(tǒng)統(tǒng)治理論中的法家理想，也屬于這種廣義的法制國理論，因為所有法家思想家都是把法律當(dāng)作最高統(tǒng)治者個人或集團(tuán)統(tǒng)治的工具。法、術(shù)、勢乃韓非所集中論述的三要素，他認(rèn)為君主為了達(dá)到自己的統(tǒng)治目的，是可以充分利用這三要素的。“法者，編著之圖書，設(shè)立于官府，而布之于百姓者也”?！靶g(shù)者，藏之于胸中，以偶眾端而潛御群臣者也”。[9]“勢者，勝眾之資也”。[10]但他從來沒有提出過類似“法律主治”、任何個人都必須服從代表人民意志的法律的現(xiàn)代思想。韓非明確地指出：“君無術(shù)則弊于上，臣無法則亂于下。此不可一無，皆帝王之具也?！彼€強(qiáng)調(diào)推行法術(shù)必須占有權(quán)勢地位。可見他還是對君主重權(quán)勢與術(shù)，而對臣民則強(qiáng)調(diào)嚴(yán)刑峻法，輕罪重罰。法律是君主的統(tǒng)治工具，君主本人不必被自己制定的法律所累。在韓非之前，那個曾經(jīng)力主以法家思想進(jìn)行變革的秦國商鞅，盡管提出了一系列具有歷史進(jìn)步意義的改革，但他同樣把法律看作是君主維護(hù)統(tǒng)治的有力工具，未明確提出君主本人也必須受到法律制約。中國歷史上的刑律特別發(fā)達(dá)而民法和民權(quán)思想?yún)s相當(dāng)欠缺，其重要原因也在于法律只是被當(dāng)作統(tǒng)治術(shù)，而不是最終的制約因素。

我們這里所說的君主立憲國指的是實質(zhì)意義的，而不在于其名義上是否有一個終身制的、世襲的君主。今天的英國仍然由女王充當(dāng)名義上的國家元首，但卻是個法治國家。因為皇家的意志已經(jīng)無法變成至高無上的法律，英國甚至也沒有一部作為根本大法的憲法，但任何個人都不能成為凌駕于英國立法機(jī)關(guān)和法律制度之上的最高主宰。作為立法者的議會必須定期接受選民以選票表達(dá)的認(rèn)可，通過政黨政治和民間輿論表達(dá)民意，在這樣的制度下，任何個人或集團(tuán)都不可能成為法律永恒的主宰。反之，一些國家盡管消除了君主已經(jīng)多年，但卻并沒有實行完全的法治，因為總有一些個人和社會集團(tuán)隨意決定法律的廢立，甚至出于政治斗爭的需要而隨意作出追溯既往的立法，使法律制度缺乏必要的穩(wěn)定性、合理性和連貫性。因此，這樣的國家仍然是實質(zhì)上的人治國。

從理論上說，西方近代以來對法治理論的討論并未得出統(tǒng)一的定論，而且不同的國度和傳統(tǒng)也有所區(qū)別，但其基本精神大多趨于一致。英國法學(xué)理論家A.V.代賽(Dicey)曾在19世紀(jì)末指出，法治是英美等國體制的特征，與歐洲大陸國家特別是法國形成了對照。他強(qiáng)調(diào)法治的三個方面：一是個人只有在普通法庭中以通常方式被判為違法，便不得受到懲罰；二是每個人無論地位或條件如何，都受所在地的普通法律的約束或法院的管轄；三是憲法法是法庭所規(guī)定和保護(hù)的個人權(quán)利的結(jié)果。[11]代賽的這些論述主要針對英美普通法體系，事隔一個多世紀(jì)以后，英美法與歐洲大陸法體系都發(fā)生了相當(dāng)大的變化，而其法治原則和理念以及司法實踐雖保留了自己的某些傳統(tǒng)，但實際上更趨于接近，一些基本的法治準(zhǔn)則只是表述方式略有不同而已。因此，我在本文中并不認(rèn)為只有英美法體系才體現(xiàn)了現(xiàn)代法治原則。

法治國與憲政主義

法治國是按照法治主義或憲政主義的根本原則治理的國家。憲政主義國家的最高裁判依據(jù)是憲法，即所有法律之上的根本大法，任何個人、法人、政黨和團(tuán)體都必須在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行事。在所有違法的罪行當(dāng)中，違憲罪是最高的罪行，任何個人都不能不為此受到嚴(yán)懲，因為違憲不僅是對其他公民權(quán)利和利益的侵害，而且是對一國人民所同意和遵奉的根本立國和行為原則的侵犯。尤其是那些出任公職的人，由于他們支配公共財富、擁有鎮(zhèn)壓之權(quán)、承擔(dān)更多的公共責(zé)任，其言行一旦違反了憲法，那就不僅要被剝奪公職，而且要受到社會的嚴(yán)厲制裁。

因此在法治國，一般都設(shè)計了所謂司法審查制度。這種制度在各國的實施形式不同，通常是由最高法院或憲法委員會等獨立的機(jī)構(gòu)來對本國從國家元首到普通公民的行為進(jìn)行合憲性審查。尤其是對政府公務(wù)員、官員和最高行政首長，只要有人或機(jī)構(gòu)提出正當(dāng)?shù)恼埱螅蛻?yīng)對其行為的合憲性進(jìn)行獨立的司法審查。司法審查機(jī)構(gòu)有權(quán)撤銷任何一級行政部門發(fā)出的命令和決定，撤銷各級法院作出的錯誤判決，在某些國家，甚至可以通過司法解釋宣布通過的某項立法為違憲。這樣做也是為了從制度上保障法治國糾正違反憲法的立法、行政法規(guī)和政府行為，以確保憲法的最高權(quán)威。任何個人或集團(tuán)都不是萬能的，也不可能永遠(yuǎn)正確，司法審查制度便是給法治國加上了及時糾錯的保險。

一些人對此不太理解，特別是民粹主義者或即時民主（InstantDemocracy)的鼓吹者認(rèn)為，既然人民及其合法選出的代表是最高立法者，只要按照這樣的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些職業(yè)的法官再來作司法審查。其實，司法審查恰恰是要克服即時民主的某些致命的弱點。因為大眾及其直接代表有時候也會出現(xiàn)集體非理性的時刻，幾乎每個民族都曾犯過此類錯誤。因而，一些憲政主義者便設(shè)計了不只是有成文的根本大法，而且由少數(shù)往往并非民選的法律專家來負(fù)責(zé)進(jìn)行違憲審查，為的是防止出現(xiàn)即時民主偏離公共理性的根本原則的情況，以此保證憲法和法律實施的穩(wěn)定性，保障人民的根本利益。由于法官在此的角色是消極防御而非代替立法或行政，即代表公共理性來作判斷，因而一般不會出現(xiàn)越權(quán)情況。因此，立法民主與司法獨立包括司法審查制度是法治主義所不可缺少的兩大方面。

在法治國家，憲法權(quán)威是神圣的，建立在全民共識的基礎(chǔ)上。任何個人的意志在征得人民或其代表經(jīng)自由表達(dá)和選擇的慎重同意之前，都不能隨意地成為憲法規(guī)定。憲法的權(quán)威性與其相對穩(wěn)定性也是緊密聯(lián)系在一起的。憲法肯定要隨著社會本身的變化而有所變更，但其基本內(nèi)容一般均長期穩(wěn)定。為了防止少數(shù)人主觀隨意地改變憲法，使之喪失權(quán)威，現(xiàn)代法治國一般設(shè)計了比較繁雜的修憲批準(zhǔn)程序，如美國規(guī)定必須經(jīng)過三分之二的國會兩院議員或州立法院的提議，及四分之三的州立法院或國會兩院議員贊同票的通過，方可成為憲法修正案。這種設(shè)計為的是不讓憲法輕易被修改，將個人意志隨意強(qiáng)加于憲法，如我國20世紀(jì)初的君主立憲嘗試，以及民國初期北洋政府均曾視憲法如兒戲，隨意立廢，毫無權(quán)威、穩(wěn)定性和民意基礎(chǔ)。如為了實現(xiàn)其稱帝復(fù)辟夢，將籌安會改稱“憲法促進(jìn)會”，但在袁稱帝之后，該會也被冷落一旁。憲法被袁玩于股掌之間，為的是在名義上認(rèn)可他一個“洪憲皇帝”。袁于1915年10月公布了《國民代表大會組織法》，在各省“長官”監(jiān)督之下，匆匆選出“代表”，隨即在當(dāng)?shù)嘏e行所謂“國體”投票，直到“推戴”其稱帝。此后南北軍閥都試圖尋找法律或憲法的依據(jù)，但都只是把憲法當(dāng)作確認(rèn)自身合法性的工具，而根本沒有準(zhǔn)備自己也受一個得到人民普遍擁護(hù)的憲法的制約。而偉大的民主革命家先生一次次領(lǐng)導(dǎo)革命、反對封建復(fù)辟，所高舉的是護(hù)國護(hù)法的旗幟，為的是維護(hù)中華民國臨時約法的權(quán)威性和合法性。他痛心疾首地說：“夫去一滿州之專制，轉(zhuǎn)生出無數(shù)強(qiáng)暴之專制，其為毒之烈，較前尤甚。于是而民不聊生矣！”[12]

憲法的合法性取決于具有廣泛代表性的立憲會議的合法性。立法機(jī)構(gòu)由選民定期選舉，并向選民負(fù)責(zé)。它遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是純粹的咨詢機(jī)構(gòu)，或只是社會各階層代表組成的、供行政部門向其解釋自己行為并探察公共意向的論壇，而是一個有權(quán)制定法律、監(jiān)督政府的的立法機(jī)關(guān)。對于立法機(jī)構(gòu)代表的選舉應(yīng)是公開公正、自由參加的，并且定期舉行。通過這樣的代議機(jī)構(gòu)確定并維護(hù)的憲法才具有廣泛的民意基礎(chǔ)。一個社會不同階層、族群和團(tuán)體可能擁有不同的信念、價值取向或生活方式，卻可通過具有廣泛代表性的代議機(jī)構(gòu)和普遍的信息流通和政治討論而形成憲法共識，這也就是說，思想和文化的多元化并不一定導(dǎo)致社會混亂，其基礎(chǔ)正在于這種憲法共識。有了這種共識，人們可以超越具體信念、價值觀和生活方式的分歧而維護(hù)憲法權(quán)威，也使得少數(shù)人凌駕于憲法和法律之上的企圖難以得逞。

憲法權(quán)威也與憲法本身的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。現(xiàn)代法治國的憲法盡管各不相同，但一般都具有一些共同的特征或要素。如表述得簡明清晰，盡量避免歧義，具有內(nèi)在的一致性。憲法一般都規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，即社會制度規(guī)定和保障公民的各種基本的平等自由，包括政治自由（選舉權(quán)和出任公職的權(quán)利），言論、集會、出版、信仰和思想自由，人身自由和財產(chǎn)權(quán)，法治概念中所規(guī)定的不受任意逮捕和搜查的自由，等等。[13]法治國的憲法在規(guī)定思想自由時，一般不再確定國教或規(guī)定一種官方信仰體系，以便與言論自由的權(quán)利規(guī)定保持邏輯的一致性。憲法還規(guī)定了一般政府結(jié)構(gòu)和政治程序的基本原則：立法、行政和司法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生方式和擁有的權(quán)力，它們之間的牽制、平衡與監(jiān)督方式；多數(shù)裁決的適用范圍和方式；基本司法制度，等等，以便防止不受制約的個人或集團(tuán)凌駕于法律之上，及時制止政府官員腐敗和濫用權(quán)力。因此，法治國憲法的主要內(nèi)容一是規(guī)定公民的權(quán)利和義務(wù)，二是確定民主產(chǎn)生權(quán)力機(jī)構(gòu)的制度和權(quán)力制約的方式。而在人治國，即使存在名義上的憲法，通常也不是重點規(guī)定公民的權(quán)利和對權(quán)力機(jī)構(gòu)的制約方式，而是為了替執(zhí)政者權(quán)力的合法性作辯護(hù)。實質(zhì)與程序正義

法治國家的政府運作大多也采用法律治理的形式。如行政部門發(fā)布的命令往往寫成如法律條文一般，所實施的行政處罰也交由司法部門去監(jiān)督。公民和團(tuán)體如不滿行政部門的決定，便可訴諸法律，受到不當(dāng)侵害的，可要求實行國家賠償。行政部門的權(quán)力不是毫無限制的，其行為要受到中立的司法部門和立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，如司法部門所作的解釋一旦認(rèn)定某項行政命令或行為違法，便必須收回成命。因此，法治國的政府官員必須隨時將自己置于法律的管制之下，而不能隨心所欲地濫用權(quán)力。

法治的根本目標(biāo)是維護(hù)社會公正或正義。而正義一般分為實質(zhì)正義和形式正義。前者是指社會制度分配權(quán)利和福利的結(jié)果是公正的，而后者則指對法律和制度的公正一致的管理。在法治國，形式正義的重要表現(xiàn)便是司法的程序正義。程序正義并不是簡單的司法形式問題，而關(guān)系到司法公正的實現(xiàn)。比如，在司法過程中不允許被告及其代理人像原告或控方一樣具有足夠的時間和條件為自己辯護(hù)，或者違反回避原則而允許與當(dāng)事人存在利害關(guān)系者參與審判，那就很難保證判決結(jié)果不冤枉無辜。而司法不公正的行為包括法官和其他當(dāng)權(quán)者不運用恰當(dāng)?shù)囊?guī)則，或不能正確地解釋規(guī)則。例如受賄、腐敗，濫用法律制度來懲罰政敵，甚至在訴訟過程中歧視某些個人或團(tuán)體，不能實現(xiàn)法律面前的普遍平等，這些都屬于違反程序正義的不當(dāng)行為。

由此可見程序正義對于法治的重要性。通俗地說，程序正義的基本要求是“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)”，法治國通過程序正義來維護(hù)司法公正。程序正義貫穿于執(zhí)法的全過程，從立案、取證到庭辯、判決，都離不開程序正義。缺乏法治傳統(tǒng)的人治社會常常將法治國的程序正義視為故弄玄虛、多此一舉，這種認(rèn)識上的誤區(qū)顯然不利于法治的普遍實施，導(dǎo)致了人治社會的司法主觀隨意、因人而異、以長官之言代法。

程序正義并不意味著所有程序都一成不變，司法的程序必然要隨著實踐的發(fā)展而變更，但這種變更權(quán)顯然不應(yīng)在行政部門手中，而只能經(jīng)由正當(dāng)?shù)牧⒎ê退痉ǔ绦?，即按照代議立法機(jī)構(gòu)或法院的多數(shù)裁決規(guī)則。法治國家一般還有這樣的習(xí)慣，當(dāng)某個重要案件的判決出現(xiàn)了明顯違反多數(shù)民眾意愿或者已經(jīng)顯得不合時宜，只要其判決程序是符合現(xiàn)行司法規(guī)則的，就不允許行政部門或什么權(quán)威機(jī)構(gòu)來徑直改變判決結(jié)果。必須先按照正常程序改變規(guī)則本身，才能再按新規(guī)則判決此后的案件。所謂“遵循游戲規(guī)則”這種通俗說法，所表達(dá)的就是這種程序正義的要求。

現(xiàn)代法治國家實施法治的方式和表現(xiàn)形式有所區(qū)別，特別是在東西方之間由于文化傳統(tǒng)的殊異而差別更大一些，但既然是法治國家，所奉行的基本法治原則便存在相當(dāng)?shù)墓餐c。比如“應(yīng)當(dāng)意味著能夠”的準(zhǔn)則，即法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是可合理地預(yù)期人們?nèi)プ龌虿蛔龅男袨椤！巴惹闆r同等對待”，即在類似的案例中一視同仁地對待所有人。任何個人、政黨和團(tuán)體在法律面前一律平等，不能因為其身份和地位而擁有特殊法律對待的特權(quán)?！胺o明文不為罪”，即要求法律為人所知或公開地宣傳，其含義也應(yīng)得到明確的規(guī)定；法令的陳述和意向都必須具有普遍性，而不可作為損害某些特定的個人的手段（如剝奪公權(quán)的法律）；至少對較嚴(yán)重的不法行為作出明確的嚴(yán)格的解釋；在量刑時不追溯被治罪者的既往過錯，即不應(yīng)追溯判決法律還沒有規(guī)定為犯罪時的行為為有罪。[14]只有在極特殊的情況下，例如清算像納粹掌權(quán)時期所犯下的普遍反人類罪行及其大量違反基本法治和社會正義原則的立法時，才可能實行追溯既往的立法，但這只能成為例外而不是常規(guī)，而且必須有更高級的正義原則作為依據(jù)?；痉ㄖ卧瓌t還包括那些規(guī)定自然正義觀的律令，它們是用來維護(hù)司法活動完整性的指導(dǎo)方針。如一個法律體系必須按照法規(guī)來進(jìn)行審判和受理訴訟；必須包括可保障合理審查程序的證據(jù)法規(guī)，即必須建立嚴(yán)格的程序正義。法官必須獨立而公正，任何人不得判決自己的案件，審理必須公正和公開，不能受公眾的喧嘩所左右。

在法治國家，司法部門作為社會公正的主要維護(hù)者獨立行使司法裁判權(quán)，不受社會政治勢力或輿論所左右。由政治勢力干預(yù)司法活動，在法院系統(tǒng)之上再設(shè)置別的權(quán)力機(jī)構(gòu)，只能扼殺真正法治的實施。當(dāng)然，司法獨立并不意味著法院成為不受制約、任其自行辦案的獨立王國，立法和行政部門對于法院也存在牽制與制約作用，例如當(dāng)發(fā)生司法腐敗，缺乏司法公正時，民主代議制下的立法機(jī)構(gòu)可對其實施監(jiān)督，撤換法官。但這種制約同樣不能以個人或少數(shù)人的意志為轉(zhuǎn)移，少數(shù)人隨意撤換法官，特別是在審判重要案件的前夕，同樣妨礙司法公正。也就是說，對法院的監(jiān)督方式也必須是公開、公正的，符合程序正義的要求?，F(xiàn)代法治國對于法官的任命方式有所不同，有實行任期制，由選民或議會定期選舉法官的，也有實行大法官終身制的。無論以何種方式任命，都必須保障法官在司法中的權(quán)威。

現(xiàn)代生活條件日益復(fù)雜化，法律和司法的技術(shù)性也日趨復(fù)雜，非經(jīng)專業(yè)訓(xùn)練已較難進(jìn)行公正斷案。雖然像美國那樣由普通公民組成的陪審團(tuán)判決還較為普遍，但在審判過程中法官和律師的專業(yè)知識仍然起了重要的作用。為了確保司法獨立，需要培養(yǎng)并維持一個規(guī)模較大的法學(xué)家集團(tuán)，這里的法學(xué)家是廣義的，包括各級法官、檢察官、律師和法學(xué)教師等專門法律工作者。法