合同法第十一章 承攬合同

合同法浙江大學(xué)光華法學(xué)院周江洪第十一章承攬合同第一節(jié)概述第二節(jié)承攬合同的效力第一節(jié)概述承攬合同，是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同（第251條）完成工作：包括有形的工作和無形的工作，251條第2款規(guī)定包括加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。交付工作成果（第261條）：承攬人完成工作的勞務(wù)只有體現(xiàn)在其完成的工作成果上，只有與工作成果相結(jié)合，才能滿足定作人的需要。德民第631條、日民第632條以及臺(tái)灣地區(qū)民法第490條都未言及交付一定成果，而只是規(guī)定完成一定工作。個(gè)人認(rèn)為，其實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)報(bào)酬與工作結(jié)果的對(duì)價(jià)（第261條與第263條），而不僅僅是工作的完成，對(duì)于無形工作成果，如何如同動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)一樣的“交付”，須擬制。無形工作部分，承攬還是委托的區(qū)別，會(huì)愈加困難。給付報(bào)酬：第251條、第263條；后付義務(wù)承攬合同為諾成合同、有償合同、雙務(wù)合同、不要式合同關(guān)于第251條第2款本條第二款所列的加工、定作等工作都直接源自經(jīng)濟(jì)合同法中的加工承攬的有關(guān)規(guī)定。但本章所調(diào)整的范圍不僅僅包括所列的這幾種承攬工作。承攬合同是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中適用極為廣泛的一類合同，是滿足自然人、法人的生產(chǎn)、生活的特殊需要的一種法律手段。因此就我國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活而言，任何符合本條第一款所定義的合同行為，如印刷、洗染、打字、翻譯、拍照、沖卷擴(kuò)印、廣告制作、測(cè)繪、鑒定等都屬于本章所調(diào)整的承攬工作。【推薦閱讀】《服務(wù)合同的類型化及服務(wù)瑕疵研究》山本敬三教授的類型化理論具有非常重要的實(shí)踐意義。該學(xué)說以日本民法第632條的規(guī)定為前提，立足于勞務(wù)、勞務(wù)的結(jié)果和價(jià)款（報(bào)酬）之間的相互關(guān)系，依據(jù)工作的不同性質(zhì)，將承攬分為“以物為中心的承攬”和“以勞務(wù)為中心的承攬”。其中，勞務(wù)直接作用于物的類型，稱為“以物為中心的承攬”。若單從結(jié)果上著眼，將該類承攬看作是物與金錢的交換亦無妨；建筑、制造、加工等屬于該類。與此相對(duì)，勞務(wù)不一定與物結(jié)合、或者是勞務(wù)本身與勞務(wù)的結(jié)果之間無法清晰區(qū)別的情形，則屬于“以勞務(wù)為中心的承攬”；如設(shè)計(jì)、信息的提供及處理等。在此分類的基礎(chǔ)上，山本教授建議將承攬合同純化為“以物為中心的承攬”，而將“以勞務(wù)為中心的承攬”從傳統(tǒng)的承攬合同中分離，后者與委托合同共同構(gòu)成“服務(wù)合同”?！狙由焖伎肌砍袛?、委托、雇傭、勞務(wù)合同等的區(qū)別汽車零部件或外貿(mào)訂單的加工，雖依承攬，但其實(shí)質(zhì)上是否屬于新的“剝削”形式，尚有一些新的探討。如承攬人的侵權(quán)責(zé)任與受雇人的侵權(quán)責(zé)任之區(qū)別、社會(huì)保險(xiǎn)的區(qū)別等。相關(guān)法條：侵權(quán)法、人身損害賠償司法解釋、社會(huì)保險(xiǎn)法【延伸思考】冠名權(quán)與廣告制作承攬？上海歌劇院訴民辦歐華學(xué)院（籌）支付冠名費(fèi)承攬合同案（《人民法院案例選》2005年第4輯）2001年12月28日，原（歌劇院）、被告（歐華）訂立《上海歌劇院與歐華學(xué)院合作協(xié)議書》，約定：原告以其下屬的交響樂團(tuán)作為雙方合作的載體，交響樂團(tuán)冠名為“上海歌劇院歐華交響樂團(tuán)”，合作年限為三年，被告每年向原告提供100萬元的冠名經(jīng)費(fèi)，第一年150萬元；原告全年演出交響音樂會(huì)不少于10場(chǎng)；向被告提供音樂會(huì)演出票（每場(chǎng)若干）；被告的董事長(zhǎng)擔(dān)任“上海歌劇院歐華交響樂團(tuán)”的名譽(yù)團(tuán)長(zhǎng)。協(xié)議訂立后，被告按約支付了首期冠名費(fèi)75萬元，截止到2002年8月原告舉辦或參加的冠名演出共達(dá)30場(chǎng)。后被告發(fā)現(xiàn)原告在參加的演出中有三次未冠名“上海歌劇院歐華交響樂團(tuán)”，因交涉未果，被告遂于2002年8月7日提出解除合同，要求返還部分冠名費(fèi)50萬元，并停止支付第一年剩余的冠名費(fèi)。原告則繼續(xù)以“上海歌劇院歐華交響樂團(tuán)”名義參加演出至2002年11月。原告起訴要求支付冠名費(fèi)75萬元及逾期付款違約金。被告辯稱，原告的行為已構(gòu)成根本性違約，被告是在與原告交涉未果的情況下，出于無奈才提出終止合同并拒付冠名費(fèi)，因此請(qǐng)求駁回原告訴訟請(qǐng)求：同時(shí)，被告反訴要求終止合同，原告應(yīng)返還被告冠名費(fèi)25萬元?！九袥Q】一審被告于2002年8月停止支付冠名余款并提出終止合同，原告至同年11月也停止為被告冠名的行為，雙方實(shí)際已提前終止了合同，鑒于上述情況，雙方繼續(xù)履約的基礎(chǔ)已喪失，故被告反訴要求終止系爭(zhēng)合同，本院予以準(zhǔn)許。因系爭(zhēng)合同對(duì)冠名的使用和范圍均未作特別約定，故應(yīng)認(rèn)定該冠名是排他性的，即在合同存續(xù)期間原告在交響樂團(tuán)對(duì)外演出中均應(yīng)予冠名；由于合同約定交響樂團(tuán)全年演出交響音樂會(huì)不少于10場(chǎng)，而原告為被告冠名的交響樂團(tuán)已參加或舉辦的音樂會(huì)已達(dá)30場(chǎng)，原告基本上已履行了合同義務(wù)；但在履約過程中原告有三場(chǎng)演出來冠名，原告也未舉證證實(shí)已按合同約定向被告提供了演出票，原告的上述行為均構(gòu)成違約．但該違約行為不構(gòu)成根本性違約，即應(yīng)在其所得的冠名費(fèi)中作相應(yīng)扣減，數(shù)額由本院酌情判定。原告在被告提出解約后被告冠名至11月，且基本履行了合同義務(wù)，故被告仍應(yīng)對(duì)該時(shí)段的原告為被告的冠名行為支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，由于合同對(duì)冠名費(fèi)沒有具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，故以時(shí)間作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為妥。被告民辦歐華學(xué)院（籌）應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)給付原告上海歌劇院冠名費(fèi)161666．67元?！九袥Q】二審本案系爭(zhēng)協(xié)議書未約定合同當(dāng)事人享有單方解除協(xié)議的權(quán)利，也無法定解除情形，而被上訴人雖有違約行為，但其已履行了協(xié)議書約定的主要義務(wù)，其違約行為亦未致使系爭(zhēng)協(xié)議的目的不能實(shí)現(xiàn)，故本案上訴人并不具有單方解除權(quán)。協(xié)議履行過程中，上訴人于2002年8月停止支付冠名費(fèi)并要求解除協(xié)議，被上訴人于同年11月亦停止了冠名行為，該行為表示被上訴人不再履行協(xié)議義務(wù)，故雙方對(duì)解除協(xié)議達(dá)成合意應(yīng)認(rèn)定為2002年11月，并應(yīng)以該日期為基準(zhǔn)計(jì)算上訴人應(yīng)給付的冠名費(fèi)金額，原審法院據(jù)此判決上訴人向被上訴人給付其余冠名費(fèi)并無不當(dāng)。

【法官評(píng)析】雖然本案原、被告雙方簽訂的合同名為“合作協(xié)議書”，但從合同內(nèi)容來看，是民辦歐華學(xué)院（籌）通過冠名的方式達(dá)到擴(kuò)大知名度提升企業(yè)形象的行為，應(yīng)當(dāng)屬于承攬合同中的廣告制作合同，故本案案由應(yīng)定為承攬合同糾紛。傳統(tǒng)觀念一般認(rèn)為廣告行為是設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告，而對(duì)于本案中出現(xiàn)的冠名這種新類型事物，很難理解屬于廣告制作。但對(duì)照《中華人民共和國(guó)廣告法》第二條第二款“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”的定義，可以看出廣告的含義非常廣泛，不僅僅是傳統(tǒng)的制作廣告牌、宣傳單或者在媒體發(fā)布廣告等內(nèi)容。因此，對(duì)冠名行為性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)突破原有的思維框架，將其歸入廣告的一種，從而將本案的案由準(zhǔn)確的認(rèn)定為承攬合同糾紛?！菊n后思考】冠名權(quán)的合作，是否為廣告制作承攬？【延伸思考】制造物供給合同立法例：（1）以材料提供人為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分承攬還是買賣（羅馬法、德國(guó)普通法）；（2）當(dāng)事人意思為標(biāo)準(zhǔn)（奧地利民法典第1158條）；（3）材料提供者和材料性質(zhì)相結(jié)合判斷：材料由定作人提供，為承攬；但材料由加工人提供，則依材料是否為可替代物而區(qū)別?？商娲飫t為買賣。不可替代物則分別適用買賣與承攬（德民第651條）。兩者區(qū)分的意義在于所有權(quán)的變動(dòng)問題。韓認(rèn)為其實(shí)質(zhì)是我國(guó)合同法上的“定作”，但所有權(quán)變動(dòng)原則上可類推適用買賣合同的規(guī)定。（韓第484頁）第二節(jié)承攬合同的效力一、對(duì)于承攬人的效力二、對(duì)于定作人的效力一、對(duì)于承攬人的效力1.完成工作的義務(wù)工作的完成是否可由第三人完成？親自履行？近代通?？隙ǖ谌寺男?，但我國(guó)合同法區(qū)分主要工作和輔助工作作出規(guī)定，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外（253條第1款）。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)；未經(jīng)定作人同意的，定作人也可以解除合同（第2款）。承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)。（第254條）車海松與朱良臣等建房糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴?2008)鄭民再終字第179號(hào)2006年9月5日，原告朱良臣把家用兩層樓房的建筑工程發(fā)包（包工包料）給被告何世偉。被告何世偉施工到二層打頂時(shí)，因不會(huì)打混凝土樓頂?shù)募夹g(shù)而將此工程又轉(zhuǎn)包（包工不包料）給被告張建堂、車海松，被告車海松又與被告何世偉協(xié)商工錢為每平方米15元。被告張建堂帶領(lǐng)工人施工后，被告何世偉將打樓頂?shù)墓ゅX交給了被告張建堂。后原告發(fā)現(xiàn)樓頂和大梁有質(zhì)量問題，于2006年10月17日提起訴訟，要求被告賠償損失24000元。一審認(rèn)為，原告朱良臣把建筑工程發(fā)包給被告何世偉，被告何世偉應(yīng)按約定組織施工，確保工程質(zhì)量。其在不具備打混凝土樓頂技術(shù)的情況下又轉(zhuǎn)包給被告張建堂、車海松，故三被告對(duì)工程質(zhì)量問題均有過錯(cuò)，對(duì)原告造成的損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。車海松申請(qǐng)?jiān)賹??！驹賹徟袥Q】朱良臣與何世偉簽訂建房協(xié)議，約定由何世偉為朱良臣建房。該協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效，雙方均應(yīng)按照協(xié)議約定的內(nèi)容履行義務(wù)。被申請(qǐng)人何世偉是以包工包料的形式為被申請(qǐng)人朱良臣建房，朱良臣與何世偉之間系承攬合同關(guān)系。朱良臣與車海松簽訂了鋼模租賃合同，該租賃合同不影響朱良臣與何世偉之間的承攬合同關(guān)系。何世偉在建房過程中，因不具備打混凝土樓頂?shù)募夹g(shù)，遂將該部分工程轉(zhuǎn)包給車海松、張建堂。何世偉作為施工方，其應(yīng)對(duì)因工程質(zhì)量給朱良臣造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。申請(qǐng)人車海松及被申請(qǐng)人張建堂與朱良臣沒有形成建房合同的法律關(guān)系，其再審理由成立，本院予以支持。被申請(qǐng)人何世偉在向朱良臣承擔(dān)賠償責(zé)任后，可依法向車海松、張建堂主張權(quán)利。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，實(shí)體處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

2．接受定作人提供材料或依約提供材料的義務(wù)第255條：承攬人提供材料的，承攬人應(yīng)當(dāng)按照約定選用材料，并接受定作人檢驗(yàn)。第256條：定作人提供材料的，定作人應(yīng)當(dāng)按照約定提供材料。承攬人對(duì)定作人提供的材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)不符合約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人更換、補(bǔ)齊或者采取其他補(bǔ)救措施。

承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件。樂百氏（廣東）食品飲料有限公司與上海泰德利食品飲料有限公司承攬合同糾紛上訴案(2009)滬一中民四(商)終字第800號(hào)樂百氏公司和泰德利公司簽訂委托加工合同1份，約定由泰德利公司按樂百氏公司提供的產(chǎn)品配方、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品質(zhì)量及訂單數(shù)量，為樂百氏公司加工生產(chǎn)營(yíng)養(yǎng)酷產(chǎn)品，產(chǎn)品原料和包裝材料由樂百氏公司提供，產(chǎn)品保質(zhì)期為6個(gè)月。2006年8月28日樂百氏公司向泰德利公司發(fā)出通知，稱連續(xù)收到消費(fèi)者投訴，要求商討處理方案。同年10月12日，樂百氏公司再次發(fā)函泰德利公司，以營(yíng)養(yǎng)酷產(chǎn)品存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，無法銷售，要求泰德利公司進(jìn)行賠償，停止履行合同，返還原輔材料，并要求泰德利公司盡快與樂百氏公司協(xié)商解決。同年10月18日泰德利公司致函樂百氏公司，認(rèn)為生產(chǎn)和檢驗(yàn)過程都在樂百氏公司駐廠工作組的監(jiān)督和管控下進(jìn)行，并得到樂百氏公司認(rèn)可，不存在質(zhì)量問題，同時(shí)要求樂百氏公司支付加工費(fèi)、清洗費(fèi)、倉儲(chǔ)費(fèi)等，并提走已經(jīng)加工完畢存放在泰德利公司倉庫內(nèi)的營(yíng)養(yǎng)酷產(chǎn)品。樂百氏公司于2006年12月19日向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，2008年6月12日法院以仲裁程序違反了法律規(guī)定，裁定撤銷仲裁裁決。據(jù)此，樂百氏起訴?！疽粚徟袥Q】本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)之二是產(chǎn)品質(zhì)量問題的責(zé)任由誰承擔(dān)。樂百氏公司作為定作方，對(duì)承攬人完成的工作，應(yīng)當(dāng)驗(yàn)收該工作成果。泰德利公司作為承攬方，對(duì)定作人提供的材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)不符合約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人更換、補(bǔ)齊或者采取其他補(bǔ)救措施。泰德利公司作為產(chǎn)品加工方對(duì)樂百氏公司提交的生產(chǎn)工藝材料及原輔材料、包裝物有責(zé)任檢驗(yàn)驗(yàn)收并及時(shí)告知樂百氏公司，泰德利公司有驗(yàn)收瓶、蓋等包裝物的義務(wù)，對(duì)泰德利公司辯稱產(chǎn)品質(zhì)量問題是由于樂百氏公司提供的生產(chǎn)工藝不成熟及提供包裝物存在瑕疵的意見，不予采信。委托加工合同7.2條中：“……。雙方同意，駐廠工作組的存在并不在任何程度上減輕或降低乙方根據(jù)本合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。……”的約定，該約定顯然加重了泰德利公司的責(zé)任，免除了樂百氏公司依合同法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，樂百氏公司以此約定而免除其驗(yàn)收責(zé)任，有違公平原則。合同還明確了樂百氏公司駐廠工作組對(duì)泰德利公司加工過程中應(yīng)承擔(dān)監(jiān)督及在產(chǎn)品交付樂百氏公司前對(duì)成品進(jìn)行檢驗(yàn)之責(zé)任，在發(fā)現(xiàn)任何不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的情況時(shí)可要求泰德利公司暫停產(chǎn)品的加工，樂百氏公司對(duì)駐廠工作組在其職責(zé)范圍內(nèi)的行為和決定負(fù)責(zé)。故原審法院認(rèn)定，致使問題產(chǎn)品出廠被銷往全國(guó)各地，與樂百氏公司駐廠工作組未完全盡到監(jiān)督、檢驗(yàn)之責(zé)有一定關(guān)系，樂百氏公司對(duì)此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。【二審判決】合同約定如果乙方加工的產(chǎn)品與合同約定不符，包括在保質(zhì)期內(nèi)出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，乙方應(yīng)當(dāng)賠償甲方由此受到的損失。因此泰德利公司作為產(chǎn)品的加工方應(yīng)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量承擔(dān)主要的責(zé)任。泰德利公司辯稱即使瓶口出現(xiàn)霉菌，也可能是因樂百氏公司的運(yùn)輸、儲(chǔ)存和保管等原因造成，對(duì)該主張?zhí)┑吕緫?yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，現(xiàn)其無法提供證據(jù)佐證，本院無法采信。泰德利公司還辯稱產(chǎn)品裝上樂百氏公司安排的車輛后，所有問題即應(yīng)全部由樂百氏公司承擔(dān)，既無合同依據(jù)也無法律依據(jù)，本院不予采信。

樂百氏公司上訴稱其不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。本院認(rèn)為合同約定：乙方應(yīng)當(dāng)按照甲方提交的采購訂單組織加工生產(chǎn)，生產(chǎn)出的產(chǎn)品成品經(jīng)過觀察、理化指標(biāo)及微生物檢驗(yàn)項(xiàng)目等質(zhì)檢后入倉，經(jīng)雙方按照約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)初步檢驗(yàn)合格后，方可正式儲(chǔ)存到雙方指定的倉庫。由此可知，對(duì)已經(jīng)生產(chǎn)出的產(chǎn)品雙方都應(yīng)進(jìn)行檢驗(yàn)。同時(shí)合同還約定，甲方將會(huì)在乙方派駐駐廠工作組，負(fù)責(zé)監(jiān)督產(chǎn)品加工過程中質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施和一致性，包括產(chǎn)品的生產(chǎn)、質(zhì)量控制、倉儲(chǔ)、配送管理等。因此，對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)督和檢驗(yàn)，既是樂百氏公司的權(quán)利也是義務(wù)。樂百氏公司認(rèn)為上述責(zé)任只是權(quán)利，而非義務(wù)，違反權(quán)利義務(wù)的一致性原則，亦不符合合同法第二百六十一條規(guī)定的定作人應(yīng)當(dāng)驗(yàn)收工作成果的規(guī)定。3．接受定作人的檢驗(yàn)、監(jiān)督的義務(wù)第261條：承攬人在工作期間，應(yīng)當(dāng)接受定作人必要的監(jiān)督檢驗(yàn)。定作人不得因監(jiān)督檢驗(yàn)妨礙承攬人的正常工作。4.交付工作成果的義務(wù)第261條：承攬人完成工作的，應(yīng)當(dāng)向定作人交付工作成果，并提交必要的技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明。定作人應(yīng)當(dāng)驗(yàn)收該工作成果。【設(shè)問】該條的驗(yàn)收，是否可以參照第158條的驗(yàn)收？【設(shè)問2】第251條及第261條的“交付”，是否意味著我們只承認(rèn)有形工作成果的承攬？還是說是立法漏洞？【延伸思考】工作成果的所有權(quán)歸屬？（即轉(zhuǎn)移占有的義務(wù)還是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的問題）若歸屬于定作人，則無轉(zhuǎn)移所有權(quán)之問題；若不歸屬于定作人，則除交付義務(wù)外，尚有所有權(quán)轉(zhuǎn)移義務(wù)?？煞襁m用加工取得所有權(quán)之法理？應(yīng)為特殊規(guī)則。定作人供給材料，若為轉(zhuǎn)移材料所有權(quán)，則定作人原始取得；不動(dòng)產(chǎn)則自事實(shí)行為成就時(shí)設(shè)立（物權(quán)法第30條）、承攬人取得法定抵押權(quán)。承攬人供給材料：定作人提供該工作所附著的基礎(chǔ)（如修理），則可認(rèn)為是附和，主物所有人所有；未提供工作所附著的基礎(chǔ)，依承攬人所有，后依買賣之規(guī)則轉(zhuǎn)移其所有權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)為工作所附著的基礎(chǔ)時(shí)，則不動(dòng)產(chǎn)所有人取得所有權(quán)；地基上該房子時(shí)，則因房子為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，非為土地之重要部分，故由承攬人先取得所有權(quán)，后移轉(zhuǎn)于所有權(quán)人。定作人及承攬人供給材料：依主要部分由誰供給，定所有權(quán)之歸屬；不能區(qū)別主要部分時(shí)，依附和或依加工規(guī)則。5.瑕疵擔(dān)保義務(wù)（責(zé)任）權(quán)利瑕疵（因有移轉(zhuǎn)工作物所有權(quán)之義務(wù)），參照買賣合同。物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)：第262條“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重作、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任?！弊⒁恻c(diǎn)：我國(guó)合同法上的選擇權(quán)在定作人，而德國(guó)認(rèn)為是承攬人?！舅伎碱}】減少報(bào)酬的權(quán)利，是請(qǐng)求權(quán)還是形成權(quán)？參見韓世遠(yuǎn)《減價(jià)責(zé)任的邏輯構(gòu)成》《清華法學(xué)》2008年第1期?！狙由焖伎肌繙p價(jià)與形成權(quán)（劉洋答復(fù)）【問答】問：形成權(quán)是指權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。韓世遠(yuǎn)教授主張減價(jià)權(quán)是形成權(quán)，也就是說只要債權(quán)人一方意思表示即可，但是倘若沒有與債務(wù)人達(dá)成協(xié)議，如何產(chǎn)生減價(jià)效果呢？答：韓世遠(yuǎn)教授將減價(jià)權(quán)定性為形成權(quán)，其學(xué)說展開的邏輯如下：應(yīng)將減價(jià)區(qū)分為減價(jià)的過程與減價(jià)的結(jié)果。就后者而言，通過減價(jià)使債權(quán)人受到保護(hù)，而使債務(wù)人承擔(dān)不利后果，這一法律后果本身正是合同法第111條所稱的“減價(jià)”的違約責(zé)任。對(duì)此結(jié)果，債權(quán)人享有一種請(qǐng)求權(quán)或者訴求權(quán)，就像對(duì)于補(bǔ)充履行或賠償相應(yīng)地可有請(qǐng)求權(quán)或訴求權(quán)一樣。但是，減價(jià)權(quán)本身則并非就是這個(gè)減價(jià)利益的請(qǐng)求權(quán)和訴求權(quán)，而是此前環(huán)節(jié)的一個(gè)事物，是作為實(shí)現(xiàn)減價(jià)利益的手段或工具的權(quán)利，它針對(duì)減價(jià)的過程發(fā)揮作用，屬請(qǐng)求權(quán)的前提，而非請(qǐng)求權(quán)本身。在明確此種區(qū)分后，再來觀察：減價(jià)權(quán)作為一種單純形成權(quán)，債權(quán)人在行使該權(quán)利時(shí)，其中的形成性意思的對(duì)象乃是啟動(dòng)減價(jià)的過程，自然只需債權(quán)人單方的意思表示即可，而非針對(duì)減價(jià)的數(shù)額。亦即，債權(quán)人只要向債務(wù)人作出了主張減價(jià)的意思表示，法律即直接按照此等意思表示賦予法律效果；而至于確定減價(jià)數(shù)額的問題，由于減價(jià)的根本功能在于“按質(zhì)論價(jià)”，則“價(jià)”就應(yīng)隨“質(zhì)”而定，而非由減價(jià)權(quán)人的恣意來確定。當(dāng)然，債權(quán)人在作出減價(jià)的意思表示的時(shí)候，可以根據(jù)自己對(duì)“質(zhì)”的理解和評(píng)估，附帶給出對(duì)減價(jià)數(shù)額的提示，也完全可不給出數(shù)額提示。若債權(quán)人的數(shù)額提示準(zhǔn)確，則可直接依此確認(rèn)其效力；若債權(quán)人提示的數(shù)額不準(zhǔn)確，債務(wù)人也完全可以提出異議，請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行最終的數(shù)額確定，此時(shí)，債務(wù)人的異議權(quán)可類推適用合同法第96條第1款后段關(guān)于合同解除異議權(quán)的規(guī)定。你問題中提出：若債權(quán)人沒有與債務(wù)人達(dá)成協(xié)議，如何達(dá)成減價(jià)效果？似乎是將減價(jià)的過程與減價(jià)的結(jié)果沒有區(qū)分開來，并因而產(chǎn)生的困惑。舉例而言，買賣合同出賣人瑕疵履行時(shí)，買受人在滿足條件時(shí)可徑直主張減價(jià)權(quán)，并以通知方式為之（需受領(lǐng)的單方意思表示），這將直接產(chǎn)生買受人的價(jià)款義務(wù)變更的法律效果（使法律關(guān)系發(fā)生變更的私法上效果），此中，法律效果的產(chǎn)生完全由法律依行為人的單方意思表示的內(nèi)容而賦予和確定，完全符合形成權(quán)的構(gòu)造。至于買受人行使減價(jià)權(quán)的意思表示中提出的減價(jià)數(shù)額，僅屬提示性的主張，絕非可直接依此確定最終的減價(jià)數(shù)額，就像受損害方在行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)可以對(duì)具體的賠償數(shù)額作出提示，但最終賠償數(shù)額的確定仍需進(jìn)一步的程序展開。同理，減價(jià)數(shù)額的確定，也有固定的計(jì)算公式來確定。承攬人將需要調(diào)試合格的設(shè)備交給定做人后，在雙方?jīng)]有辦理設(shè)備驗(yàn)收手續(xù)，也沒有其他證據(jù)證明設(shè)備已調(diào)試合格的情形下，承攬人能否以定作人陸續(xù)支付設(shè)備款行為主張?jiān)O(shè)備已調(diào)試合格？

吉林冶金設(shè)備廠訴煙臺(tái)冶金研究所加工承攬合同糾紛案(2002)民二提字第16號(hào)吉林設(shè)備廠僅以煙臺(tái)冶金所陸續(xù)支付設(shè)備款的行為，來證明設(shè)備已調(diào)試合格的理由缺乏證明力，因?yàn)橄蚨ㄗ魅私桓逗细竦亩ㄗ魑锸浅袛埲说牧x務(wù)，向承攬人按時(shí)付款是定作人的義務(wù)，兩者享有的權(quán)利不同，承擔(dān)的義務(wù)也不同。

【追問】買賣合同司法解釋的參照適用問題？6.保密義務(wù)與通知義務(wù)第266條：承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復(fù)制品或者技術(shù)資料。257條：承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人。因定作人怠于答復(fù)等原因造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。恩平昱普電子科技有限公司訴周群彬著作權(quán)侵權(quán)糾紛案（2005）江中法民四初字第164－1號(hào)周群彬系個(gè)體工商戶，其經(jīng)營(yíng)字號(hào)為恩平捷達(dá)模具加工中心。2005年3月，周群彬（甲方）與昱普公司（乙方）簽訂模具制作協(xié)議書一份，約定：甲方接受乙方委托按產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙為乙方加工模具；2005年4月27日，雙方又簽訂模具制作保密協(xié)議書一份，約定：編號(hào)為……模具，是經(jīng)乙方研發(fā)成功的產(chǎn)品，并采取了保密措施，甲方須履行保密義務(wù)，不得泄露、復(fù)制有關(guān)本產(chǎn)品的所有信息……，甲方如違反本保密協(xié)議，將賠償人民幣10萬元作為乙方損失。2005年2月26日，周群彬與海天公司簽訂《模具加工協(xié)議書》一份，約定：由海天公司提供圖紙給周群彬，周群彬按照?qǐng)D紙尺寸加工模具；加工HT-100型會(huì)議系統(tǒng)面殼模具和HT-100型會(huì)議系統(tǒng)底殼模具；并約定：周群彬必須對(duì)海天公司提供的圖紙及最終模具加工圖紙保密，不得復(fù)制給他人或轉(zhuǎn)讓他人加工模具。2005年4月27日，昱普公司起訴稱：周群彬在未征得昱普公司許可的情況下，擅自復(fù)制、生產(chǎn)并銷售該模具，嚴(yán)重侵犯了昱普公司的著作權(quán)及商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)賠償因此給昱普公司造成的經(jīng)濟(jì)損失。周群彬以昱普公司濫用訴權(quán)，扣押模具導(dǎo)致其不能向海天公司交貨而承擔(dān)巨額賠償責(zé)任為由提起反訴?！九袥Q】昱普公司起訴主張周群彬?yàn)楹Ｌ旃炯庸さ木幪?hào)為JD－0608、JD－0609的模具侵犯其著作權(quán)。本院認(rèn)為，周群彬是基于兩個(gè)不同的承攬合同關(guān)系，分別為昱普公司和海天公司加工模具；昱普公司和海天公司分別提供了圖紙給周群彬進(jìn)行加工；周群彬根據(jù)海天公司和昱普公司提供的圖紙，先為海天公司制作了模具，后完成了昱普公司委托加工的模具。至于海天公司與昱普公司委托周群彬加工的模具是否存在相同或者近似，周群彬作為承攬人，法律并沒有要求其負(fù)有審查的義務(wù)；而且，海天公司、昱普公司都與周群彬簽訂了保密條款，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百六十六條“承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復(fù)制品或者技術(shù)資料?！钡囊?guī)定，周群彬?qū)煞莺贤亩ㄗ魅硕钾?fù)有不向第三方提供技術(shù)資料的義務(wù)，即周群彬沒有義務(wù)告知昱普公司或者海天公司，兩公司委托周群彬加工的模具存在相同或者近似；由于模具分屬海天公司和昱普公司所有，而海天公司不是本案的當(dāng)事人，所以海天公司與昱普公司委托周群彬加工的模具是否真正存在相同或者近似，不屬于本案調(diào)整的范圍，對(duì)昱普公司的相關(guān)鑒定申請(qǐng)，不予采納。昱普公司主張周群彬與海天公司惡意串通補(bǔ)簽合同針對(duì)昱普公司，除昱普公司的單方陳述外，沒有其它證據(jù)佐證?！舅伎碱}】承攬人對(duì)第三人的責(zé)任問題人身損害賠償司法解釋第10條規(guī)定：承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！驹O(shè)問】人身損害賠償司法解釋是否適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)？【結(jié)論】是否構(gòu)成專利侵權(quán)，依專利法規(guī)定。【課后閱讀案例】河南金博士種業(yè)股份有限公司與深圳市夢(mèng)網(wǎng)科技發(fā)展有限公司等侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛再審案最高院(2009)民申字第1771號(hào)

【基本案情】A公司擁有“金博士種業(yè)”中、英文及圖形組合商標(biāo)的排他許可使用，并約定在商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛中，金博士公司有權(quán)以自己的名義提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁。B公司受C公司委托印制防偽商標(biāo)10萬枚，隨該協(xié)議書所附的防偽商標(biāo)圖樣上述商標(biāo)圓形圖案。B公司委托D公司印制，委托E公司制作商標(biāo)防偽密碼。E公司委托F公司在其數(shù)據(jù)庫中心生成防偽編碼等。此后，B公司將D公司印制的商標(biāo)交由E公司打印防偽商標(biāo)的標(biāo)外順序號(hào)和標(biāo)內(nèi)密碼。G在承接印制“金博士”種子包裝袋業(yè)務(wù)，并將其中制膜彩印部分委托H公司完成，然后用G公司空白紡織袋進(jìn)行復(fù)合，G公司提供給H公司印刷模板、滾筒及封口商標(biāo)標(biāo)識(shí)條樣品。自然人W購進(jìn)貼有上述防偽商標(biāo)的5公斤裝“鄭單958”玉米種進(jìn)行銷售。A公司向起訴W、B、D、E、F、G、H侵犯其商標(biāo)權(quán)，請(qǐng)求判令賠償經(jīng)濟(jì)損失165萬元及合理費(fèi)用15萬元。一審訴訟中，金博士公司放棄對(duì)D、E的訴訟請(qǐng)求?！疽粚徟袥Q】B公司在未取得A公司許可的情況下，擅自制作“……侵犯了A公司的商標(biāo)專用權(quán)。F公司在E公司僅出具委托書，而沒有出具商標(biāo)注冊(cè)證、生產(chǎn)許可證、產(chǎn)品檢驗(yàn)合格證等有效證明的情況下，與其簽訂入網(wǎng)協(xié)議，收取費(fèi)用，并進(jìn)行了網(wǎng)關(guān)分配，通過了當(dāng)碼申請(qǐng)，生成防偽編碼10萬枚交付使用，致使假冒的“金博士種業(yè)”防偽注冊(cè)商標(biāo)被張貼在假冒A公司產(chǎn)品的玉米種子外包裝袋上，并進(jìn)入了種子市場(chǎng)，最終使消費(fèi)者在經(jīng)防偽系統(tǒng)確認(rèn)后將該批假冒種子作為A公司的正品種子予以購買使用，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵犯商標(biāo)權(quán)的共同責(zé)任。G公司和H公司未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，印制帶有A公司……，侵犯了A公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)及利用商標(biāo)排他許可使用權(quán)經(jīng)營(yíng)獲利的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。G公司雖然只是加工空白塑料袋，但帶有A公司上述兩項(xiàng)商標(biāo)的包裝袋印刷膜板及商標(biāo)標(biāo)識(shí)條系由該公司提供，并交H公司印制，且成品包裝袋系由包裝外膜與空白袋復(fù)合而成，并在使用時(shí)加上封口標(biāo)識(shí)條，故G公司與H公司對(duì)侵權(quán)包裝袋的制作行為是共同完成的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。W作為種子銷售商戶，未能根據(jù)合法渠道進(jìn)行種子的購進(jìn)和銷售，其銷售了侵犯A公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的種子商品，對(duì)由此給A公司造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)在其經(jīng)銷種子數(shù)量的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。一審判決B、F、G、H共同賠償A公司經(jīng)濟(jì)損失175萬元，相互之間互負(fù)連帶責(zé)任；W對(duì)B、F、G、H上述賠償損失中的1000元承擔(dān)連帶責(zé)任?！径徟袥Q】B公司在未取得A公司許可的情況下，擅自制作……標(biāo)識(shí)，違反了商標(biāo)法第52條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，損害了A公司的合法權(quán)益，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)民事責(zé)任。W作為銷售商，以營(yíng)利為目的，擅自銷售侵犯A公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，違反了商標(biāo)法第52條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，損害了A公司的合法權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)民事責(zé)任。根據(jù)《產(chǎn)品防偽監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定，有關(guān)防偽技術(shù)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)，在承接印制帶有防偽商標(biāo)、質(zhì)量標(biāo)志的，必須查驗(yàn)委托方提供的商標(biāo)持有和質(zhì)量標(biāo)志認(rèn)定證明，以及查驗(yàn)使用防偽技術(shù)產(chǎn)品的產(chǎn)品檢驗(yàn)合格報(bào)告的規(guī)定。因此，F(xiàn)公司僅僅根據(jù)E公司出示的委托書，即與E公司簽訂了《全國(guó)夢(mèng)網(wǎng)防偽網(wǎng)企業(yè)入網(wǎng)協(xié)議書》，并最終生成了防偽編碼10萬枚。F公司的上述行為，違反了相關(guān)規(guī)定，侵犯了A公司的合法權(quán)益，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。G公司在C公司沒有出具商標(biāo)注冊(cè)證等合法手續(xù)的情況下，擅自承接了印制業(yè)務(wù)，并將模板及商標(biāo)標(biāo)識(shí)條提供給H公司，H公司在G公司沒有出具相關(guān)手續(xù)的情況下，接受了G公司提供給其的模板及商標(biāo)標(biāo)識(shí)條，然后印制了帶有A公司……注冊(cè)商標(biāo)的……包裝袋，G公司與H公司共同制作印制有A公司……的行為，侵犯了A公司的商標(biāo)專用權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)民事責(zé)任。關(guān)于連帶及損害賠償額F、B、G、H公司的行為造成了同一侵害后果的發(fā)生，其行為均已構(gòu)成侵權(quán)，故對(duì)最終導(dǎo)致假冒A公司（的產(chǎn)品）流入市場(chǎng)，給A公司造成經(jīng)濟(jì)損失這一侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，雖尚不能認(rèn)定其具有共同故意侵權(quán)的行為，但應(yīng)根據(jù)各自的侵權(quán)事實(shí)，對(duì)A公司承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。F公司等上訴稱其“與原一審被告相互之間不存在共同故意，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的理由成立。商標(biāo)法第56條第一款規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！钡诙钜?guī)定：“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償?！庇捎贏公司舉證證明其因侵權(quán)行為所受損失的具體數(shù)額并不客觀，也未舉證證明F公司等因侵權(quán)行為所獲的利益數(shù)額，故A公司的主張證據(jù)不足，應(yīng)根據(jù)F公司等侵權(quán)行為的性質(zhì)、時(shí)間、后果、商標(biāo)的聲譽(yù)以及A公司為制止侵權(quán)行為支付合理開支等因素，并參照相關(guān)的行業(yè)利潤(rùn)綜合考慮。故二審法院改判F、B、G、H公司各賠償A公司經(jīng)濟(jì)損失10萬元。維持一審法院關(guān)于W對(duì)上述賠償損失中的1000元承擔(dān)連帶責(zé)任的判決?！咀罡咴涸賹徟袥Q】根據(jù)原審查明的事實(shí)，A公司提供的現(xiàn)有證據(jù)不足以證明10萬枚假冒商標(biāo)已經(jīng)全部用在了10萬袋（5公斤/袋）假冒A公司（的產(chǎn)品上）并流入了市場(chǎng)。另外，A公司主張的每公斤3.3元的玉米種子利潤(rùn)，并非僅為本案涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的利潤(rùn)。原審法院以此計(jì)算A公司因侵權(quán)遭受的利潤(rùn)損失為165萬元依據(jù)不足。二審法院根據(jù)F公司等侵權(quán)行為的性質(zhì)、時(shí)間、后果、商標(biāo)的聲譽(yù)以及A公司為制止侵權(quán)行為支付合理開支等因素，并參照相關(guān)的行業(yè)利潤(rùn)，綜合酌定F、B、G、H公司向A公司賠償經(jīng)濟(jì)損失各10萬元并無不妥。民法通則第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！北景钢校m然各被申請(qǐng)人侵權(quán)行為的結(jié)合使大批冒充A公司種子的假種子進(jìn)入市場(chǎng)，但被申請(qǐng)人的侵權(quán)行為各不相同，并具有明顯的獨(dú)立性，且每個(gè)侵權(quán)行為都不足以造成全部損害，因此，各被申請(qǐng)人的行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。二審法院改判各被申請(qǐng)人各自承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，適用法律正確。7.其他附隨義務(wù)妥善保管義務(wù)（第265條：承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任）不得擅自更換的義務(wù)（第256條第2款：承攬人不得擅自更換定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件。）8.共同承攬人的連帶責(zé)任第267條：共同承攬人對(duì)定作人承擔(dān)連帶責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外。二、對(duì)于定作人的效力1.報(bào)酬給付義務(wù)（后付）【設(shè)問】報(bào)酬給付義務(wù)與什么構(gòu)成同時(shí)履行的關(guān)系？肯定說認(rèn)為報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)發(fā)生在工作完成前，亦即于承攬合同成立時(shí)發(fā)生，只不過是在驗(yàn)收時(shí)始為到期；而否定說認(rèn)為，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)應(yīng)在工作完成時(shí)發(fā)生，報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)與交付處于同時(shí)履行關(guān)系，而完成工作本身只是交付的前提。我國(guó)合同法第263條規(guī)定的是交付工作成果時(shí)支付報(bào)酬。2.協(xié)助義務(wù)（第259條）3.是否有受領(lǐng)義務(wù)？依債法原理，應(yīng)肯定，若遲延，會(huì)發(fā)生債權(quán)人受領(lǐng)遲延。4.變更與隨時(shí)解除的權(quán)利（第258條、第268條）【設(shè)問】如何賠償？第268條并未規(guī)定“中途”一語，但可作相同解釋。法定的變更與解除權(quán)，故不屬于違約，理論上不應(yīng)是違約損害賠償。變更多解釋為信賴?yán)娴馁r償、解除則解釋為參照違約損害賠償（履行利益）。三、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題（一）材料風(fēng)險(xiǎn)問題所謂材料的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，是指承攬合同中，定作人或者承攬人（也可能是第三人）所提供的材料一旦由于不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由損毀、滅失所造成的損失由誰來承受。在此情形，通常應(yīng)遵循民法上標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則，即由材料的所有人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人另有約定的除外（物的風(fēng)險(xiǎn)）。但265條規(guī)定的承攬人保管不善，則屬于違約問題，而不是風(fēng)險(xiǎn)問題。（二）工作成果的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)（給付風(fēng)險(xiǎn)）已完成并交付定作人之前，因不可歸責(zé)于雙方的事由毀損滅失，是否繼續(xù)負(fù)給付義務(wù)（定作人的履行請(qǐng)求權(quán)）？若非符合第110條的“履行不能”，則可請(qǐng)求繼續(xù)履行，因其為第251條上之合同義務(wù)。