虛假廣告的民事?lián)?zé)形式與規(guī)制優(yōu)化

虛假廣告的民事?lián)?zé)形式與規(guī)制優(yōu)化摘要：近幾年，由于新型購物方式的不斷出現(xiàn)，廣告制作手段、樣式內(nèi)容不斷朝著多樣化發(fā)展，各種虛假廣告詞也充斥著整個社會，對受眾身心健康造成了較大威脅。文章以虛假廣告罪為切入點，簡要闡述了虛假廣告罪的主觀要件，從經(jīng)濟賠償、負面影響消除、連帶責(zé)任等方面，論述了當前法律規(guī)定的虛假廣告民事法律責(zé)任承擔方式，并對虛假廣告的民事法律責(zé)任承擔方式規(guī)制完善進行了進一步探究。關(guān)鍵詞：虛假廣告;民事;法律責(zé)任;在虛假廣告引發(fā)的消費者損害賠償糾紛日益增加的背景下，《消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國食品安全法》《反不正當競爭法》《中華人民共和國刑法》等法律分別從不同視角，對虛假廣告進行了規(guī)制，并提出了不同危害程度的虛假廣告民事法律責(zé)任承擔方式。但是，現(xiàn)階段關(guān)于虛假廣告的民事法律責(zé)任承擔仍然存在一些爭議?；诖?，對虛假廣告的民事法律責(zé)任承擔方式進行適當探究具有非常重要的意義。一、虛假廣告罪的主觀要件虛假廣告罪在主觀上僅可為故意，而非過失。從廣告發(fā)布者視角進行分析，虛假廣告主要指廣告發(fā)布者在明知自身虛假廣告行為違背廣告管理法規(guī)規(guī)定的廣告內(nèi)容真實性而積極實施相關(guān)行為，開展引人誤解的虛假宣傳，欺騙消費者、用戶以謀求巨額非法利益的目的，具有直接故意、間接故意兩種情況。如依據(jù)《中華人民共和國廣告法（以下簡稱《廣告法》）》第七條規(guī)定，廣告發(fā)布者不得發(fā)布證明文件不全、內(nèi)容不實的廣告。若廣告發(fā)布者在沒有查驗證明文件情況下進行虛假廣告發(fā)布，則為間接故意犯罪；而從廣告經(jīng)營者視角進行分析，虛假廣告罪具有間接故意、直接故意兩個方面特征，如在《反不正當競爭法》第二十四條第二款規(guī)定中明確提出廣告經(jīng)營者在明知、應(yīng)知（法律規(guī)定的一般推理當事人應(yīng)當知道，或根據(jù)已知部分事由推理應(yīng)當指導(dǎo)的結(jié)論）情況下，進行企業(yè)假廣告代理、制作、發(fā)布、設(shè)計，則分別構(gòu)成直接故意犯罪、間接故意犯罪。二、虛假廣告的民事法律責(zé)任現(xiàn)有承擔方式（一）損失賠償損失賠償主要是指消費者在購買商品后發(fā)現(xiàn)商品質(zhì)量、性能與廣告內(nèi)容出現(xiàn)嚴重不符，消費者有權(quán)進行商品退換，或者要求經(jīng)營者返還費用。同時廣告發(fā)布者還需要承擔賠償消費者因購買商品而造成經(jīng)濟損失及其他損失的責(zé)任。損失賠償責(zé)任是虛假廣告的民事法律責(zé)任主要承擔方式，可以最大程度的補償消費者合法權(quán)益遭受損害。如2011年，L參加某餐飲管理企業(yè)舉辦加盟會，加盟會中散發(fā)廣告中明確提出加盟店年收益達70%,12個月收回投資成本，2012年6月，L與該企業(yè)簽訂《特許經(jīng)營合同》，合同約定L加盟噶企業(yè)特許餐飲店。合同簽訂后，L按約定對加盟店進行了裝修并開始營業(yè)，后因經(jīng)營不利于開業(yè)六個月后關(guān)閉。2013年，L向法院提起訴訟，認為該餐飲企業(yè)宣傳廣告中“加盟店年收益達70%”屬虛假廣告，要求餐飲管理公司賠償其經(jīng)濟損失。針對這一問題，首先需要就特許經(jīng)營活動中廣告性質(zhì)進行界定，在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》中，沒有明確界定廣告內(nèi)容，但是《北京市高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第十四條指出：特許人在推廣宣傳特許經(jīng)營業(yè)務(wù)時所使用的廣告為要約邀請，但特許人就經(jīng)營所做承諾且對特許經(jīng)營合同訂立具有重大影響的，可視為合同內(nèi)容?；诖耍粼摬惋嫻驹趶V告中存在從事特許經(jīng)營固定收益宣傳內(nèi)容，可以按照上述條例規(guī)定，由工商行政管理部門對其進行行政處罰，并根據(jù)《特許經(jīng)營信息披露管理辦法》第九條規(guī)定，允許被特許人解除特許經(jīng)營活動。并賠償被特許人經(jīng)濟損失。（二）負面影響消除虛假廣告不僅會對廣告受眾財產(chǎn)、身體安全造成危害，而且會影響廣告受眾人格尊嚴?！稄V告法》第五十八條關(guān)于違法廣告的相關(guān)處罰規(guī)定提出，存在與法律規(guī)范相符的虛假廣告行為，可由工商行政管理部門責(zé)令停發(fā)廣告，責(zé)令廣告發(fā)布者、經(jīng)營者在一定范圍內(nèi)將影響消除，并處于廣告費用一倍以上，三倍以下返款。若虛假廣告費用明細偏低，則處于十萬元以上、二十萬元以下罰款，若虛假廣告情節(jié)較為嚴重，則處于廣告費用三倍以上、五倍以下返款。同時吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機關(guān)，將廣告審查批準文件撤銷?；诖?，在虛假廣告損害受害者人格尊嚴時，可工商行政管理部門責(zé)令其及時停止侵害；若虛假廣告損害受眾財產(chǎn)安全，則可以財產(chǎn)同等額度賠付，并由廣告審查機關(guān)撤銷審查文件，并由工商行政管理部門處于一定金額賠償。同時由廣告主、權(quán)威人士發(fā)生，糾正因虛假廣告帶來的影響大眾的錯誤意識，消除在社會層面的不利影響。（三）連帶責(zé)任近幾年，名人代言虛假廣告事件屢禁不止，對虛假廣告的民事法律責(zé)任承擔方式也造成了一定影響[1]。以2006年郭德綱代言“藏秘排油”減肥茶（百草減肥茶）為例，廣告詞為“我說藏密排油好，因為我變瘦了。”由于當時《廣告法》規(guī)定的虛假廣告承擔責(zé)任者僅為廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者、廣告主，不包含廣告代言人，判決爭議較大，導(dǎo)致郭德綱虛假廣告案最終結(jié)果為和解撤訴，沒有承擔責(zé)任。而在新修訂的《廣告法》第五十六條第二款明確規(guī)定，關(guān)系消費者生命健康的商品、服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者均需與廣告主承擔連帶責(zé)任?；诖耍槍ι婕跋M者生命健康的商品、服務(wù)的虛假廣告，廣告代言人也需要在“明知、應(yīng)知廣告虛假”的情況下無條件承擔連帶賠償責(zé)任。由于廣告所設(shè)計的商品、服務(wù)品類眾多，且專業(yè)性較強，廣告經(jīng)營者、廣告代言人、廣告發(fā)布者無法獲取全部資料，也無法憑借自身能力判斷是否虛假。因此，除上述情形外，不關(guān)系消費者生命健康的商品、服務(wù)的虛假信息，造成消費者損害的，廣告經(jīng)營者、廣告代言人、廣告發(fā)布者在明知、應(yīng)知廣告虛假仍然設(shè)計制作、代理發(fā)布、推薦證明的，也需要與廣告主共同承擔連帶責(zé)任[2]。同時《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十三條及十四條、第三十四條規(guī)定，連帶責(zé)任人可以根據(jù)各自責(zé)任大小，進行賠償數(shù)額確定，若責(zé)任大小計算難度較大，則需要平均賠償。據(jù)此，消費者有權(quán)請求廣告經(jīng)營者、廣告主、廣告發(fā)布者及廣告代言人中的全部、部分連帶責(zé)任人賠償自身損失。且廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當幫助消費者主張其合法權(quán)益，為消費者提供廣告主相關(guān)基本信息。三、虛假廣告的民事法律責(zé)任承擔方式規(guī)制完善（一）確立連帶責(zé)任歸則原則歸則原則在虛假廣告的民事法律責(zé)任認定方面發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，但連帶責(zé)任人在虛假廣告中向消費者推薦商品、服務(wù)造成消費者損害時應(yīng)承擔的責(zé)任類型、規(guī)則原則類型判定具有較大爭議?，F(xiàn)行歸則原則主要為過錯責(zé)任原則（基于公正、正義民法基本理念，連帶責(zé)任人存在明顯過錯的，才需與產(chǎn)品銷售者、生產(chǎn)者構(gòu)成共同侵權(quán)）、無過錯責(zé)任原則（在損害發(fā)生后，只要加害人行為與損害后果間存在因果關(guān)系，就需要承擔責(zé)任）、過錯推定責(zé)任原則（在受害人舉證加害人過錯難度較大時，從加害行為本身入手，確定過錯認定方式）。其中過錯推定責(zé)任從根本上解決了消費者舉證難度大的問題，也賦予了連帶責(zé)任人一定的舉證反駁權(quán)利，可以督促連帶責(zé)任人更加認真的履行廣告審查義務(wù)，預(yù)防虛假廣告泛濫。除此之外，若連帶責(zé)任人具有明確證據(jù)證明自身無過錯，則需要根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的一般原則，執(zhí)行無過錯責(zé)任原則。考慮到我國現(xiàn)行立法對于虛假廣告代言行政責(zé)任規(guī)定處于實質(zhì)缺位情況，結(jié)合《中華人民共和國廣告法》第三條、第四條關(guān)于廣告應(yīng)當真實合法、不含有虛假內(nèi)容、不誤導(dǎo)消費者的信息，應(yīng)從廣告主、廣告代言人兩個方面著手，進行查處、取締。同時由于廣告代言人所代表的為廣告主利益，其所從事的虛假代言，也對消費者乃至整個社會公共利益造成了危害。因此，相關(guān)部門應(yīng)對《中華人民共和國廣告法》第三十七條進行完善，完善情節(jié)嚴重的代言人罰款條例，并責(zé)令其消除虛假廣告消極影響。在這個基礎(chǔ)上，設(shè)置“資格刑”，禁止相關(guān)代言人在一定時間內(nèi)或者全部時間為廣告代言。（二）構(gòu)建審查制度雖然現(xiàn)行《食品安全法》明確規(guī)定了廣告主審查義務(wù)，但是在公共利益醫(yī)療、公共安全、保健品廣告、藥品、化妝品領(lǐng)域仍然缺乏完善的審查制度。因此，在現(xiàn)有責(zé)任制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)根據(jù)《廣告法》第三十四條關(guān)于廣告審查的要求，可以首先對廣告事前審查制度進行優(yōu)化完善。即進一步擴大廣告事前審查類型，將影響力較大的電視綜藝節(jié)目、報刊雜志、公眾號等納入審查范圍，從源頭遏制虛假廣告。同時從虛假廣告代言視角出發(fā)，明確廣告代言人的真實義務(wù)、審查義務(wù)。前者主要指廣告代言人應(yīng)保證自身所代言廣告的真實性；后者主要指廣告代言人需要對所代言產(chǎn)品或服務(wù)經(jīng)營資質(zhì)、相關(guān)手續(xù)進行審查[3]。此外，對于虛假廣告的懲治，僅依靠法律法規(guī)遠遠不足，實際情況復(fù)雜度更高，需要社會各界廣泛參與，形成懲治合力。在廣告事前審查的基礎(chǔ)上，可以對廣告發(fā)布事后監(jiān)管機制進行進一步完善，防控經(jīng)事前審查后廣告在播出、發(fā)布時“偷梁換柱”行為。在不定期抽查的基礎(chǔ)上，構(gòu)建公開透明的虛假廣告舉報制度，并給予舉報屬實且危害巨大的虛假廣告舉報人一定數(shù)額獎勵，引導(dǎo)社會輿論，促使社會公眾自覺抵制虛假廣告。（三）明確價值取向民事法律責(zé)任認定并不是法律規(guī)范中應(yīng)有、或可能發(fā)生的抽象權(quán)利、行為、義務(wù)，而是公眾對應(yīng)有、可能的具體實現(xiàn)及權(quán)利主體的實際行為，不具有適應(yīng)性調(diào)整性?；诖?，在虛假廣告民事法律責(zé)任價值取向明確時，可以消費者權(quán)益為基準，面向社會大眾，優(yōu)先保障消費者權(quán)利，優(yōu)先補償權(quán)益受損者損失，為良好社會秩序維護提供支持。同時強調(diào)虛假廣告民事法律責(zé)任承擔的核心在于維護消費者的合法權(quán)利，而非剝奪廣告發(fā)布行為。考慮到我國消費大眾盲目跟風(fēng)消費心理，過度依賴于名人或其他團體、組織的推薦，可以借鑒日本關(guān)于名人代言虛假廣告兩個著名判例“原野案件”“琴風(fēng)案件”，在立法中明確名人或其他團體、社會組織代言虛假廣告法律責(zé)任的強制性規(guī)定，以便保證名人代言的真實有效性，滿足