淺談對被橋被靠包經(jīng)營的認定

淺談對被橋被靠包經(jīng)營的認定

在實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)依賴于業(yè)務的問題。由于缺乏明確的法律依據(jù)，如何界定信任業(yè)務，以及在經(jīng)營中確定刑事和民事法律問題已成為審判的難點。本文就此作些探討,求教于各位專家、學者。一、用代理工法采用市場驅(qū)動所謂掛靠經(jīng)營是指企業(yè)、事業(yè)單位或公民在一定期間內(nèi)使用其他企業(yè)法人名義對外從事經(jīng)營活動的行為。允許企業(yè)、事業(yè)單位或公民使用自己名義的企業(yè)法人為被掛靠人;相應地,使用被掛靠企業(yè)法人對外從事經(jīng)營活動的企業(yè)、事業(yè)單位或公民為掛靠人。掛靠經(jīng)營有兩種情形:1.承包經(jīng)營掛靠。承包經(jīng)營又有兩種,其一,生產(chǎn)資料、資金全部或者基本上為被掛靠的企業(yè)法人,交由個人或者若干人,或者企業(yè)、事業(yè)單位負責經(jīng)營的。其二,名為被掛靠人(從營業(yè)執(zhí)照上看)實為掛靠人,即我們通常所說的名為集體實為個人。這是當前經(jīng)營形式中的一個特殊現(xiàn)象,主要是指那些由集體單位領(lǐng)取集體執(zhí)照,以承包方式交給個人或若干個人使用,由承包人自籌資金、自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立進行生產(chǎn)經(jīng)營活動,被掛靠人不投資、不提供設備、不直接參加管理、不承擔經(jīng)營風險,只收取一定數(shù)額管理費;或者是掛靠人的個人或若干人合伙投資辦企業(yè),租用集體的廠房、設備,由集體出面領(lǐng)取集體營業(yè)執(zhí)照,然后以承包形式交投資人使用,承包人按協(xié)議規(guī)定向集體繳納管理費。2.借用被掛靠人的營業(yè)執(zhí)照、業(yè)務介紹信、公章、合同專用章或蓋有公章、合同專用章的空白合同(簡稱借用掛靠)。掛靠人借用被掛靠人的營業(yè)執(zhí)照、業(yè)務介紹信、公章、合同專用章或蓋有公章、合同專用章對外從事經(jīng)營活動,也是掛靠經(jīng)營的一種情形,相對于承包經(jīng)營掛靠而言,借用被掛靠人營業(yè)執(zhí)照、業(yè)務介紹信、公章、合同專用章或蓋有公章、合同專用章的空白合同的掛靠往往時間上比較短,有時甚至是一、二次;而承包掛靠往往時間比較長,有一定的固定期間。再者,承包經(jīng)營掛靠比較規(guī)范,內(nèi)部之間往往會有承包協(xié)議,而借用掛靠往往不夠規(guī)范;相互之間缺少協(xié)議約束。之所以出現(xiàn)這種掛靠經(jīng)營方式,主要在于雙方各有所需,掛靠人可以利用被掛靠企業(yè)法人的信譽、信用或經(jīng)營資質(zhì)、資格去謀求更多的訂約機會,作為出借企業(yè)名義的對價,被掛靠的企業(yè)法人往往會從掛靠人的經(jīng)營活動中取得一定利益,或是收取固定的管理費用,或是按照一定的比例提取利潤。從表面上看來,采取掛靠經(jīng)營方式對雙方都是有利的,但仔細分析便會發(fā)現(xiàn)其實雙方享受的權(quán)利與承擔的義務、風險是不對等的。實際權(quán)利義務主體與法律權(quán)利義務主體存在不一致性。在對外經(jīng)營活動中,掛靠人是合同的實際主體,享受合同權(quán)利、承擔義務,被掛靠的企業(yè)法人是對外名義主體,不享有對外經(jīng)營合同的權(quán)利,也不承擔相應的義務,而一旦發(fā)生糾紛,第三人必然首先向作為合同主體的被掛靠企業(yè)法人追償,此時體現(xiàn)的是被掛靠企業(yè)法人承擔義務上的優(yōu)先性。因此,掛靠人沒有任何風險,只承擔上繳管理費用上的義務;被掛靠企業(yè)只享有收取相對較小數(shù)額固定收益的權(quán)利,但卻承擔了相當大的風險、義務。一旦掛靠人經(jīng)營上違約或侵權(quán),勢必給被掛靠的企業(yè)法人造成難以估量的損失。正是這種實質(zhì)上的不平等和潛在的風險,才引發(fā)了實踐中的大量糾紛。二、公司的刑事訴訟1.承包經(jīng)營企業(yè)可以成為小康企業(yè)所謂承包經(jīng)營是指按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離原則,由發(fā)包人將自己的資產(chǎn)、名義交給承包者從事對外經(jīng)營活動。承包者可以是公民,也可以是法人或其他組織;但發(fā)包人必須是一個獨立的企業(yè)法人。承包經(jīng)營有兩種:一是承包經(jīng)營全民所有制企業(yè)或集體所有制企業(yè)法人;二是承包經(jīng)營民營企業(yè)法人。(1)承包經(jīng)營全民所有制企業(yè)或集體所有制企業(yè)的刑事法律責任認定。承包人承包經(jīng)營全民所有制企業(yè)或集體所有制企業(yè),其主管人員和在公務中經(jīng)手、管理財物的人員,利用職務上的便利,挪用公款或公物給他人使用或給他人進行營利活動的,可以成為挪用公款罪的犯罪主體。因為,根據(jù)法律規(guī)定,挪用公款罪的主體只有是國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手管理公共財物的人員。國家工作人員,主要是指國家機關(guān)、國營企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等組織中依法從事公務的人員,集體經(jīng)濟組織工作人員是指在集體經(jīng)濟中從事公務的人員。最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》中指出,“當前,凡生產(chǎn)資料、資金全部或者基本上為集體經(jīng)濟組織所有,交由個人或者若干個人負責經(jīng)營的,應視為集體經(jīng)濟組織的經(jīng)營層次?！睋?jù)此,其主管人員和在公務中經(jīng)手、管理財物的人員,一旦挪用公款、公物給他人使用或給他人從事營利活動的,可以成為挪用公款罪的犯罪主體。(2)承包經(jīng)營民營企業(yè)的刑事法律責任認定。所謂民營企業(yè)是指由若干個個人投資興辦的企業(yè)。承包經(jīng)營民營企業(yè),其主管人員和在公務中經(jīng)手、管理財物的人員,利用職務上的便利,挪用公款歸他人使用或給他人從事營利活動的,不構(gòu)成挪用公款罪的犯罪主體。理由是,他們既不是國家工作人員,也不是集體經(jīng)濟組織工作人員,因此他們不構(gòu)成挪用公款罪的犯罪主體。(3)承包經(jīng)營以全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)為基礎的股份制企業(yè)的刑事法律責任認定。以全民所有制和集體所有制企業(yè)為基礎的股份制企業(yè)中經(jīng)手、管理財物的人員,挪用公款、公物給個人使用或給他人從事營利活動的,可以成為挪用公款罪的犯罪主體。該類人員屬于挪用公款罪主體中的“其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”。筆者認為,承包人承包經(jīng)營以全民所有制和集體所有制企業(yè)為基礎的股份制企業(yè)的,其主管人員和在公務中經(jīng)手、管理財物的人員,同樣可以成為挪用公款罪的犯罪主體。2.集體名義的出資、資產(chǎn)如前所述,名為全民集體實為個體,是當前經(jīng)營形式中的一個特殊現(xiàn)象,全民或集體名義的出資、資產(chǎn)并不由全民或集體投資,而是由個人投資購買設備及固定資產(chǎn),自籌資金、自主經(jīng)營、自負盈虧。對于這類人員,其挪用公款、公物給個人使用或用于營利活動的,不構(gòu)成挪用公款罪;因此,其不成為挪用公款罪的犯罪主體。三、公司的民事法律問題1.以被懸掛人的名義向債務人追償?shù)膯栴}理論上講,掛靠人以被掛靠人名義對外從事經(jīng)營活動,其權(quán)利由被掛靠人行使,義務也由被掛靠人承擔,掛靠人欲行使權(quán)利、追索債權(quán)也必須以被掛靠人名義來行使。然而,如果被掛靠人怠于行使到期債權(quán)而損害掛靠人利益,那么掛靠人該如何處理?掛靠人與被掛靠人發(fā)生此類糾紛在所難免,而實踐中最難處理的也正是這樣的糾紛。最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)經(jīng)營機制轉(zhuǎn)換相關(guān)案件若干問題的規(guī)定》(第六稿)第23條規(guī)定:“掛靠人可以被掛靠企業(yè)名義向債務人追償?！惫P者認為,這一規(guī)定在司法實踐中難以操作。因為,以被掛靠企業(yè)提起訴訟的前提應當是被掛靠企業(yè)同意在起訴狀上加蓋公章,否則,如何立案?立案之后,掛靠人又如何反駁債務人對其訴訟主體資格的抗辯?這些問題均難以解決。實際上,解決這一問題,可以借鑒《合同法》關(guān)于代位權(quán)的法律規(guī)定。一般來說,根據(jù)掛靠經(jīng)營內(nèi)部協(xié)議,被掛靠企業(yè)有義務負責追償對外債權(quán),爾后返還給掛靠人,由此可視被掛靠人為掛靠人的債務人,如果債權(quán)人(即被掛靠企業(yè))對其到期債權(quán)怠于行使權(quán)利,那么作為掛靠人可以以自己的名義代被掛靠人之位直接起訴次債務人追償債權(quán)以達到行使代位權(quán)的目的。2.從企業(yè)人的合同特征角度看,各有側(cè)重對于第掛靠經(jīng)營中,掛靠人以被掛靠人名義對外從事經(jīng)營活動所欠第三人債務的糾紛大量存在,對于這類糾紛,至今未見明確的法律、法規(guī)規(guī)定,只能從最高法院零星的司法解釋中去尋找處理依據(jù)?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”第43條規(guī)定“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！钡?2條又規(guī)定“借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的,出借單位和借用人為共同訴訟人。”最高人民法院法(經(jīng))復5號《關(guān)于出借銀行帳戶的當事人是否承擔民事責任的批復》則明確應區(qū)別不同情況追究出借人的相應的民事責任。上述司法解釋是目前司法實踐中處理企業(yè)掛靠經(jīng)營糾紛僅有的法律依據(jù),從中可以看出最高人民法院意見是傾向于追究雙方責任的。這似乎與合同相對性原則產(chǎn)生了沖突。因為此原則規(guī)定“合同僅于締約人間發(fā)生效力;合同對合同外的第三人不發(fā)生效力,合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項?！睋?jù)此,掛靠經(jīng)營外部糾紛中,一般只應追究被掛靠企業(yè)的責任。但是,從企業(yè)掛靠經(jīng)營的實際情況分析,筆者同意最高人民法院的處理精神。理由如下:(1)主觀方面有共同的過錯。過錯有故意和過失兩種,掛靠人是對外交易的實際履行者,因此掛靠人是造成對外交易違約違法的主要過錯者,應承擔民事責任;而被掛靠企業(yè)的過錯則一般不存在故意的過錯狀態(tài)。但由于掛靠人是利用被掛靠企業(yè)的名義進行交易活動,掛靠人造成對外交易違約違法行為時,被掛靠企業(yè)負有管理上過失,因此也應承擔民事責任。(2)客觀方面與債權(quán)人的損失都有關(guān)聯(lián)。造成債權(quán)人損失的原因,一是掛靠人得以被掛靠企業(yè)的名義對外交易,二是掛靠人有違約或侵權(quán)行為并造成第三人利益上的損失。兩者缺一不可。(3)符合“誰行為,誰責任”的民法原理。掛靠人與被掛靠企業(yè)之間一般存在約定,被掛靠企業(yè)在對外承擔民事責任后,有權(quán)追究掛靠人的民事責任,實質(zhì)上就是內(nèi)部追償權(quán)問題,掛靠人最終要承擔行為的后果。(4)符合民法理論的發(fā)展方向。意思表示主義理論漸被法學界接受,這一理論要求保護信賴意思表示的善意,也就是說,在對外交易合同中,由于意思表示主體與合同主體的分離,使第三人可得的信賴只有在上述兩個主體結(jié)合的情況下才能取得。因此,在外部糾紛中,掛靠人與被掛靠企業(yè)應處于共同主體地位,負連帶民事責任。但如果因掛靠經(jīng)營協(xié)議無效,對外交易損害國家利益及掛靠人與被掛靠企業(yè)惡意串通損害債權(quán)人利益而導致對外交易行為無效,那么被掛靠企業(yè)除應承擔連帶賠償責任外,對其非法的管理費用等收入還應予以收繳。3.承擔連帶責任就承包經(jīng)營掛靠而言,被掛靠企業(yè)是不能免責的,而對于借用掛靠而言,存在著被掛靠企業(yè)承擔責任的例外。對于是否追究被掛靠企業(yè)的責任問題,從最高人民法院法(經(jīng))復5號函的精神來看,還是留有余地的,該函明確應區(qū)分不同情況追究責任。以下幾種情形應當屬于被掛靠企業(yè)免責的理由:(1)對外交易中債權(quán)人的過錯。由于債權(quán)人過錯,可以免除掛靠人與被掛靠企業(yè)的民事責任;如各方都有過錯,應根據(jù)過錯責任承擔民事責任,被掛靠企業(yè)仍應承擔連帶責任,但責任程度可以適當減輕。(2)掛靠人與債權(quán)人惡意串通。在這種情況下,對外債務的不履行是由于掛靠人與債權(quán)人惡意串通,以損害被掛靠企業(yè)利益的,可以免除被掛靠企業(yè)的民事責任。(3)被掛靠企業(yè)能夠證明其不存在過錯的。這種情況主要有被掛靠企業(yè)以明確的方式告知債權(quán)人自己的經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力、經(jīng)營方式,而債權(quán)人仍與掛靠人進行超越其經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力、經(jīng)營方式交易的,免除被掛靠企業(yè)的民事責任。(4)掛靠人對外交易發(fā)生在掛靠經(jīng)營協(xié)議期限屆滿之后。這里分兩種情況,如果被掛靠企業(yè)以明示、公開方式解除掛靠經(jīng)營協(xié)議,而債權(quán)人明知或應當知道掛靠經(jīng)營協(xié)議已經(jīng)解除的,那么被掛靠企業(yè)就不再承擔掛靠人冒用自己名義對外交